Sentencia Social Nº 2382/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2067/2016 de 15 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02382/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0002811

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0002067 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000499 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Donato

ABOGADO/A:JUAN CARLOS ABLANEDO IGLESIAS

RECURRIDO/S D/ña:INSS INSS, TGSS TESORERIA GENERAL DE LA SEGURI

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL

Sentencia nº 2382/16

En OVIEDO, a quince de noviembre de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL T.S.J. ASTURIAS, formados por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 2067/2016, formalizado por el Letrado D. JUAN CARLOS ABLANEDO IGLESIAS, en nombre y representación de Donato , contra la sentencia número 209/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 499/2015, seguidos a instancia de Donato frente al INSS y a la TGSS, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FELIX LAJO GONZÁLEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.-D. Donato presentó demanda contra el INSS y la TGSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 209/2016, de fecha veintiséis de abril de dos mil dieciséis .

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-El actor, nacido el NUM000 de 1960 y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Pescadero, tiene reconocida una incapacidad permanente total para la misma, derivada de enfermedad común, desde el año 2005, por padecer las siguientes dolencias: cervicoartrosis incipiente, pequeña hernia discal c5-c6, protusión c6-c7, estenosis de canal l3-l5, protusión discal l3-l4, l5-s1 y hernia discal l4-l5 intervenido en abril de 2005 (recalibraje l3-l5 y artrodesis l3-l4 y circular en l4-l5), síndrome de túnel carpiano derecho intervenido en el año 2000 y trastorno ansioso-depresivo reactivo. la exploración realizada en su día mostró: un aspecto adecuado, facies inexpresiva, sin ansiedad, discurso fluido, coherente y espontáneo centrado en su patología de raquis, muy reivindicativo, sin trastornos sensoperceptivos, marcha claudicante a expensas del miembro inferior derecho, utiliza en la deambulación un bastón inglés y un corsé lumbar con ballenas; no se realizó otra exploración física.

2º-Solicitó la revisión de su estado y se dictó resolución desestimatoria el 03 de marzo de 2015, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 5 de mayo; interpuso la demanda el 22 de junio. Previamente había solicitado la revisión en los años 2005, 2006, 2007 y 2011.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta, el cual consta en autos.

4º-Presenta lumbociatalgia habiendo sido intervenido en el año 2005 y extrayéndosele el material de osteosíntesis en el año 2013 y practicándole una artrodesis en L5-S1; hernia discal L1-L2 con compromiso radicular y estenosis de canal, abombamiento discal en L2-L3 con compromiso radicular y estenosis de canal y abombamientos en L5-S1 y D12-L1; presenta radiculopatía muy leve en L4-L5. No colaboró en la exploración; utiliza dos bastones y faja lumbar; mostró un aspecto normal con discurso centrado en su patología, marcha lenta, encorvado, exploración osteoarticular no valorable, manifiesta intenso dolor lumbar al elevar los brazos, al flexionar ligeramente las rodillas, etc. La exploración por el servicio de traumatología es de marzo de 2012.

5º-La base reguladora mensual es de 638,61 €.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimo la demanda interpuesta por D. Donato contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, absolviendo a las demandadas de todos los pedimentos de la demanda.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Donato formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 29 de julio de 2016.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 3 de noviembre de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Interpone recurso el trabajador contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de OVIEDO, de fecha 26 de abril de 2016 , que desestima la pretensión de su demanda de ser declarado en situación de incapacidad permanente absoluta por agravación. El trabajador tiene reconocida la IP total para la profesión de pescadero desde el año 2005.

La entidad gestora no ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS , por el trabajador recurrente se solicita la revisión del relato de hechos probados, interesando la introducción de un hecho probado sexto que diga quesufre reducciones funcionales graves que anulan totalmente su capacidad laboral.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS -. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Como ya señalaba esta Sala en su sentencia de 22 de enero de 2016 (ROJ: STSJ AS 96/2016 - ECLI: ES: TSJAS: 2016:96), sentencia: 63/2016 | recurso: 2388/2015 | Ponente: JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ:

'es el Juzgador de instancia quien tiene atribuidas con plenitud las facultades para valorar las pruebas y los restantes elementos de convencimiento presentados ante ella en el proceso - art. 97.2 LRJS -. En su examen sobre estos materiales dispone de amplios márgenes de actuación y solo los límites impuestos por las reglas de la sana crítica constituyen una barrera infranqueable. Pero cuando respeta éstos la convicción que plasma en la sentencia y cuyo origen debe razonar se impone como única realidad con la que, mediante la extracción de las consecuencias jurídicas pertinentes, dar solución al conflicto suscitado.

El recurso de suplicación no es instrumento adecuado a fin de proceder a una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos; por el contrario, su naturaleza extraordinaria - art. 190.2 LJS - excluye ese objeto, reservado al juicio de instancia, y únicamente permite corregir los errores del Juzgador cuando con documentos idóneos o con pruebas periciales practicadas con las debidas garantías, se pone de manifiesto el desacierto de la convicción judicial - art. 193 b) LPL -.

Ahora bien, ni cualquier documento o prueba pericial es eficaz para revisar el relato fáctico de la sentencia, ni es suficiente a tal propósito que aquéllos reflejen hechos o den cuenta de datos distintos a los consignados en la resolución judicial. La alteración, como repite doctrina reiterada interpretando los arts. 193 b) y 196.2 y 3 LJS o sus antecedentes normativos, solo está justificada si mediante documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, suficientemente identificados, o por prueba pericial de innegable categoría científica o técnica, se pone de manifiesto, no de cualquier manera sino de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, el error del Juzgador. No se consigue este objetivo por la circunstancia de que los documentos o pericias invocados en el recurso proporcionen una versión alternativa coherente y con visos de veraz, sino cuando ésta, no contradicha en otros medios probatorios, se impone de forma incontestable, hasta el extremo de hacerse evidente, sin asomo de duda, el desacierto de la labor judicial respecto de datos relevantes para la solución del proceso'.

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte recurrente, por los razonamientos siguientes:

La parte recurrente no pretende introducir hechos o alterar los declarados probados, -que es lo que permite el artículo 193 letra b) LRJS -, sino incluir una valoración de sus dolencias en términos de incapacidad permanente absoluta, predeterminando el fallo, lo cual no es admisible.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS , por el trabajador recurrente se solicita la revocación de la sentencia por entender que presenta limitaciones funcionales que justifican la declaración de IP absoluta, y considera conculcado el artículo 137. 5 LGSS .

El recurso debe ser estimado por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- La incapacidad permanente absoluta consiste en aquella situación del trabajador que como consecuencia de las patologías que sufre le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio ( artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio).

Conforme a la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino que ese derecho surge del detrimento laboral que las mismas le causen, siempre distinto, según el grado de desarrollo de la enfermedad, y el estado de cada persona.

El TS. ha declarado, que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo ( SSTS 27-1-88 , 22-9-88 , 27-7-89 , 22-1-90 , 23-2-90 ), no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador o un grado intenso de tolerancia en el empresario dado que no serían relaciones laborales normales, y ser incuestionable que el trabajador ha de ofrecer unos rendimientos socialmente aceptables.

B.- A la vista del inalterado relato fáctico, el trabajador padece el cuadro descrito en el hecho probado cuarto. Se trata de un severo cuadro de columna vertebral, que ya precisó una intervención quirúrgica en el año 2005, practicándose artrodesis a nivel L3-L4 y L4- L5, lo que le permitió acceder a la IP total.

En primer lugar, hemos de afirmar que el propio relato de hechos probados refleja una clara agravación del cuadro que en el año 2005 fue tributario de IP total. En el año 2013 se le ha retirado el material de osteosíntesis, y se ha practicado una nueva artrodesis a nivel L5-S1. Por consiguiente, son tres los espacios de la columna vertebral artrodesados, no dos como afirma la Magistrado de Instancia. Más aún, la agravación es nítida, puesto que ahora presenta abombamientos a nivel L5-S1 y D12-L1. Se trata de una patología que afecta a la columna de forma generalizada, puesto que en el año 2005 ya existía una hernia cervical y artrosis a nivel cervical. Incluso a la vista del informe del EVI, - folios 216 a 218-, que la sentencia asume para fundar su resolución, el actor ha sido derivado a la unidad del dolor hace dos años, lo que refleja la agravación postulada en su demanda como base de su pretensión de IPA.

Constatada la agravación, se trata de un cuadro clínico que a juicio de este Tribunal sí resulta acreedor de la IP absoluta solicitada por el trabajador, atendiendo a la repercusión funcional que le genera y que la sentencia declara probada.

Téngase en cuenta que a pesar de las tres artrodesis practicadas, el trabajador presentaradiculopatía, a tenor de la EMG de febrero de 2015 recogida en el FD único. Esta radiculopatía, a pesar de ser leve, y la necesidad de acudir a la unidad del dolor, explican las dificultades de exploración del trabajador así como las limitaciones funcionales probadas.

El recurrente utilizados bastonespara caminar, y faja lumbar. Así lo recoge el informe del EVI, y se plasma en el HP cuarto. Existe por tanto una importante limitación funcional para la deambulación, incompatible con el normal desempeño de cualquier profesión u oficio. El EVI se hace eco de un informe de traumatología de 28 de noviembre de 2014 que afirma que precisa uso continuo de dos bastones. Además, conforme al propio EVI, el trabajador camina de forma lenta y encorvado.

En estas circunstancias el trabajador no está en condiciones de permanecer en el mercado de trabajo. El trastorno depresivo que sufre coadyuva para el acceso a la IPA solicitada.

El motivo esgrimido en el recurso, por todo lo expuesto, ha de ser estimado, y revocada la sentencia de instancia por vulneración de lo previsto en el artículo 137.5 LGSS , con estimación de la demanda. Los efectos de la pensión se fijan al día siguiente de la resolución del INSS, - 4 de marzo de 2015-, al tratarse de un procedimiento de revisión.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de don Donato , revocamos la sentencia de fecha 26 de abril de 2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Oviedo, y ESTIMANDO la demanda formulada por don Donato frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DECLARAMOS que el actor se encuentra afecta al grado de incapacidad permanente ABSOLUTA, derivada de enfermedad común, y, en consecuencia, CONDENAMOS al INSS y la Tesorería General de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y a que abonen al demandante una pensión vitalicia consistente en el 100% de la base reguladora de 638'61 euros, con efectos al día cuatro de marzo de 2.015, así como las revalorizaciones y mejoras que procedan en derecho.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige elingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Estánexentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Recurso por la Entidad Gestora

Si recurriese la Entidad Gestora condenada, cumpliendo con lo exigido en el Art. 230.2 c) de la LRJS , deberá presentar en la Secretaría de esta Sala, al momento de preparar el recurso,certificaciónacreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del mismo, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado de la Admón. de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.