Sentencia Social Nº 2383/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4500/2011 de 26 de Marzo de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

fc

IL·LM. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

IL·LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL·LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 26 de març de 2012

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2383/2012

En el recurs de suplicació interposat per María a la sentència del Jutjat Social 24 Barcelona de data 12 de novembre de 2010 dictada en el procediment núm. 393/2010, en el qual s'ha recorregut contra la part -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), ha actuat com a ponent Il·lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 20 d'abril de 2010 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre invalidesa grau, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 12 de novembre de 2010 , que contenia la decició següent:

'Desestimando la demanda interpuesta por Dª María frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, en solicitud de reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de la pretensión planteada frente a ella'.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

'PRIMERO. La actora, Dª María , con DNI nº NUM000 , nacida el NUM001 -52, consta afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM002 y de alta en el Régimen General por su profesión habitual de Teleoperadora.

SEGUNDO. En fecha 25-2-08 inició un período de incapacidad temporal, agotando el subsidio el día 24-8-09; tramitado expediente por incapacidad permanente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de 27-1-10 por la que declaró que no procedía reconocerle en situación de incapacidad permanente en grado alguno. Las lesiones reconocidas por la entidad gestora fueron las siguientes: 'Cervicoartrosis. Rizartrosis izda. en tto. Distimia. Nefrectomía dcha. Cardiopatía isquémica antigua estable. Grado funcional I'.

TERCERO. Frente a esa resolución la actora interpuso reclamación previa, que fue desestimada en fecha 19-3-10.

CUARTO. La base reguladora de la prestación es de 380,73 euros y la fecha de efectos es de 28-1-03.

QUINTO. La actora presenta antecedentes de ictus isquémico, sin secuelas; diverticulosis de colon; cardiopatía isquémica con antecedentes de infarto agudo de miocardio en el año 2001, en tratamiento, estable en la actualidad y en clase funcional I; asma bronquial con leve alteración ventilatoria; rizartrosis moderada de predominio izquierdo, intervenida quirúrgicamente en julio de 2010; cervicoartrosis moderada; espondiloartrosis; síndrome fibromiálgico; leve déficit visual; antecedentes de nefrectomía derecha en el año 2009 por hidronefrosis, con creatinina normal; y distimia'.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.-L'objecte del recurs de la demandant contra la sentència que desestima declarar-la en situació d'incapacitat permanent, és la revisió dels fets declarats provat de la sentència, i examinar les infraccions de normes substantives i de la jurisprudència, en empara en l' article 191 b ) i c) de la Llei de Procediment Laboral aprovada per Reial Decret Legislatiu 2/1995 de 7 d'abril.

Segon.-Postula las revisió del fet provat segon de la sentència, que es refereix a la tramitació de la incapacitat temporal que va esgotar i a la de l'expedient d'incapacitat permanent, amb cita de la resolució del Institut nacional de la Seguretat Social desestimatòria de les lesions reconegudes que recull el fet provat. Interessa que s'addicioni que la tramitació del expedient d'incapacitat permanent es va iniciar a instància de la Mútua d'accidents de treball Fremap per escrit presentat al Ens Gestor el 23 d'octubre de 2009. Entén que és transcendent aquest fet perquè la mútua va entendre que les lesions eren mereixedores d'una incapacitat permanent . Basa la modificació en els documents que cita.

També postula la modificació del fet provat cinquè, referit a les lesions i seqüeles declarades provades, i proposa un fet alternatiu extens que digui que pateix dolences de tipus reumatològic, renal, cardiològic, respiratori, digestiu, metabòlic, psiquiàtric, oftalmològic. Fa referència la cervicàlgia crònica amb signes degeneratius difosos, lumbàlgia crònica, àlgies a les dues mans amb artrosi de primer dit de la mà ( rizartrosi) de caràcter bilateral, gonàlgia bilateral, quadre clínic de fibromiàlgia i àlgies als turmells. Se li ha practicat una nefrectomia per uterohidronefrossi dreta. Presenta isquèmia cerebral silent amb migranya sense àurea, i queixes amnèsiques amb control neurològic des del 24 de juliol de 2008. Neuròleg informa sobre limitacions per desplegar tasques que exigeixin manteniment d'un nivell correcte de l'atenció concentració, de maneig de dades, de capacitat d'improvisació o de prendre decisions amb rapidesa. Presenta cardiopatia isquèmica, amb infart agud de miocardi l'any 2001,actualment en tractament, havent patit el 25 de febrer de 2010 dolor toràcic atípic tractat en centre hospitalari. Clínica asmàtica amb alteració ventilatòria lleu, i episodis de trombo embolisme pulmonar l'octubre de 2006. Patologia digestiva consistent en una hepatitis vírica tipus C de caràcter crònic. Patologia metabòlica per diabetes mellitus tipus II. Distímia amb clínica de tristesa, hipotímia reactiva, ganes de plorar, sentiment d'inutilitat, desesperança i insomni, en tractament amb anti depressius i ansiolítics. Diverticulosi de colon i trastorn de l'equilibri.' Basa la modificació en els documents mèdics que cita i la pericial mèdica de la part.

Postula l'addició d'un fet provat nou sisè que digui que ' Per Resolució del departament d'Acció Social i Ciutadana del Servei Territorial de Barcelona de la Generalitat de Catalunya de 3 d'agost de 2010 se li va reconèixer una discapacitat del 66 % amb efectes de 20 de gener de 2009.' Basa l'addició en la Resolució citada.

Finalment postula un altre fet provat nou, el setè, que digui: ' Les patologies que pateix la demandant la limiten per a la realització d'activitats laborals que impliquin sobrecàrrega de la columna vertebral, esforços físics moderats o intensos i relació amb tercers.' Basa l'addició en el informe mèdic pericial.

Partim de la naturalesa extraordinària quasi de cassació del recurs de suplicació i no d'apel lació, en virtut del principi d'instància única que regeix el procediment laboral. D'aquesta manera, no correspon a la Sala , ni té competències al respecte per tornar a jutjar allò que ja ha estat jutjat, sinó únicament el control d'adequació a la legalitat de l'activitat jurisdiccional en la instància única. Aquest caràcter extraordinari del recurs de suplicació i el fet que no es tracta d'una segona instància impedeix dur a terme una anàlisi de la prova practicada amb una valoració nova de la totalitat dels elements de prova emprats ( Sentència de la Sala de lo Social del Tribunal Suprem de 18 de novembre de 1.999 ). És així que la modificació de fets provats únicament pot ser conseqüència d'un error de fet evident i ha de derivar de la prova pericial o documental eficaç i eficient prevista en l'article núm. 191 b) i núm. 194.3 de la Llei de Procediment Laboral, sense haver de recórrer a deduccions lògiques o raonables, perquè això suposaria la substitució del criteri objectiu del jutge d'instància que aprecia els elements de convicció segons l' article 97.2 de la Llei de Procediment Laboral , que és un concepte més extens que el de mitjans de prova ja que compren tan els mitjans de prova que enumera l'article 299 de la Llei d'Enjudiciament Civil com el comportament de les parts en el transcurs del procés i també les seves omissions, davant l'anàlisi de la part, lògicament parcial i interessada, cosa que no es pot acceptar perquè comporta un desplaçament de la funció judicial ordenada per l'article núm. 2.1 de la Llei Orgànica del Poder Judicial i per l'article núm. 117.3 de la Constitució Espanyola de manera exclusiva als jutges i tribunals. També aquesta Sala ha vingut assenyalant, en aplicació de constant doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem de 12 de març, 3, 17 i 31 de maig, 21 i 25 de juny i 10 i l7 de desembre de 1.990, i 24 de gener de 1.991, entre moltes d'altres, que davant dictàmens mèdics contradictoris, si no concorren especials circumstancies, s'ha d'estar a la valoració realitzada pel Magistrat o la Magistrada d' instància, ateses les facultats que li atorga l' article 97.2 de la Llei processal laboral y l'article 348 de la Llei d'Enjudiciament Civil.

En el cas present la modificació que postula la part es basa en documents del expedient administratiu i en proves documentals i pericials mèdiques que la magistrada de la instància va examinar i va valorar conjuntament amb la resta de proves i elements de convicció aportats per les parts al procés, sense que observem error de fet greu en la conformació del seu convenciment. Cal dir que l'addició postulada en primer lloc és intranscendent per variar el sentit de la decisió judicial. Quant a les patologies que proposa la demandant recurrent, en aplicació de la doctrina jurisprudencial citada, considerem que el fet provat cinquè és el resultat de la valoració judicial de la prova, tal com es raona en la fonamentació de la sentència, sense que observem error de fet greu judicial en la valoració de la prova documental o pericial mèdica que invoca la part. No correspon incorporar en els fets provats el contingut de dictàmens mèdics emesos per facultatius ni la valoració de les limitacions físiques que efectuïn com pretén introduir en l'últim fet provat nou proposat, sinó que els fets provats han de reflectir el convenciment de l'òrgan judicial al qual ha arribat la magistrada de la instància en la facultat exclusiva que li atorga l'article núm. 97.2 de la Llei de Procediment Laboral. Quant a les addicions fàctiques , considerem que la Resolució del 66% de discapacitat és intranscendent als efectes de la incapacitat permanent absoluta postulada, que constitueix una prestació per causa diferent a la discapacitat referida a dificultats en el desenvolupament diari, que no te relació i correspondència amb les limitacions per l'activitat laboral en el mercat de treball ni amb les prestacions contemplades en el sistema públic de la Seguretat Social per als treballadors per compte d'altre o pròpia.

En conseqüència, pel raonat en aplicació de la doctrina jurisprudencial esmentada, desestimem aquest motiu de recurs.

Tercer.-La part recurrent denuncia la infracció de l'article núm. 137.5 i subsidiàriament la infracció de l'article núm. 137.4 de la Llei General de la Seguretat Social perquè considera que les patologies que pateix impedeixen que pugui desplegar qualsevol activitat laboral amb el rendiment i eficàcia exigible en el món del treball o les tasques fonamentals de la seva professió habitual. Cita i transcriu criteri jurisprudencial d'aquesta Sala Social i conclou que

Té impedides activitats laborals que impliquin sobrecàrrega de la columna vertebral, esforços físics moderats o intensos i relació amb tercers. Respecte del caràcter essencial i determinant de la professió per a la qualificació jurídica residual de la persona afectada per ser creditora de la incapacitat permanent total, també cita criteri dels diferents Tribunals Superiors de Justícia i argumenta que la professió de tele operadora implica sobrecàrrega del raquis, esforços moderats i relació amb tercers, exigències que te impossibilitades o contraindicades.

La doctrina jurisprudencial de la Sala Social del Tribunal Suprem ( SSTS. de 23 i 27 de febrer i de 14 de juny de 1990 , de 10 i 6 de gener de 1991 per totes) sobre la interpretació i aplicació de l' article 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social , que defineix la Incapacitat permanent Absoluta i Total, vigent per la Disposició Transitòria cinquena bis de la Llei General de la Seguretat Social , la qual es remet als graus d'incapacitat de la normativa anterior, manté que la qualificació d'incapacitat total o absoluta suposa la impossibilitat relativa d'executar les fonamentals tasques de la professió habitual o la impossibilitat de dur a cap un treball retribuït encara que sigui sedentari respectivament, i entén que encara que funcionalment pugui dur-lo a terme una activitat, ha d'existir limitació per a la seva realització en les mateixes condicions de rendibilitat que qualsevol altre treballador en el mateix lloc de treball, ja que el treball assalariat comporta no solament la possibilitat d'efectuar qualsevol tasca, sinó la de dur-la a terme amb un mínim de professionalitat, rendiment i eficàcia, en règim de dependència d'un empresari durant la jornada laboral, amb subjecció a l'horari i les demés exigències que comporta la integració en l'àmbit organitzatiu d'una empresa, dintre de l'ordre preestablert i en interrelació amb les tasques dels altres treballadors, atès que no es pot pensar que dintre del camp ampli de les relacions laborals n'existeixi alguna que no exigeixi aquests mínims de dedicació, diligència i atenció indispensables també en l'ofici més simple i en l'última de les categories professionals a no ser que es produeixi un vertader afany de sacrifici per part del treballador i un grau intens de tolerància per part de l'empresari, ja què en cas de no ser coincidents, no es poden considerar relacions normals laborals les que pateixen d'aquestes carències, atès que és inqüestionable que el treballador ha d'oferir uns rendiments socialment acceptables. De manera que la inhabilitació per al treball, també el sedentari, és absoluta quan la possibilitat de dur-lo a terme amb les exigències mínimes d'eficàcia, continuïtat i disciplina que exigeix qualsevol activitat laboral productiva son utòpiques. En concret l'article núm. 137.4 citat, porta a concloure que la invalidesa permanent en el grau d'incapacitat total per a la professió habitual , comporta la situació de la persona treballadora afectada que, després d'haver estat sotmesa a tractament mèdic prescrit i haver set donada d'alta mèdica, presenta reduccions anatòmiques o funcionals greus, susceptibles d'objectivació i previsiblement definitives, que l'inhabiliten per a la realització de les fonamentals tasques de la professió habitual, tot i que es pot dedicar a un altre distinta.

En el cas present els fets provats no s'han modificat, de forma que, ateses les lesions i limitacions funcionals que consten en el fet provat cinquè de la sentència, a la vista del conjunt de patologies i seqüeles objectivades, cal partir de l'estat actual, en el qual el ictus isquèmic no presenta seqüeles, la cardiopatia isquèmica es troba en tractament i estable en l'actualitat en classe funcional I; la rizartrosi de predomini esquerre és moderada i va ser intervinguda el juliol de 2010; els antecedents de nefrectomia dreta requereix tractament i control mèdic pal liatiu , de la mateixa manera que l'asma bronquial amb alteració ventilatòria lleu i la cervicoartrosi moderada. La síndrome fibromiàlgica no presenta entitat important, sense que tampoc el dèficit visual lleu o la distímia siguin incapacitants. Malgrat la pluri patologia florida que presenta, amb les intervencions mèdiques i tractament pal liatiu seguit l'estat de salut de la recurrent no ofereix limitacions importants que impedeixin desplegar els requeriments de la professió habitual de tele operadora, que no exigeix esforços físics ni activitat física activa perquè és de tipus sedentari amb possibilitat d'alternar les postures corporals. L'estat de salut actual de la recurrent encara menys impedir el desplegament de cap activitat professional per compte d'altre o pròpia.

El conjunt de lesions objectivades no presenten doncs limitacions funcionals de suficient entitat invalidant per a la seva professió habitual ni per a qualsevol altra sedentària o lleugera, sense perjudici dels brots puntuals que impedeixin treballar temporalment que pugui patir, mereixedors del tractament mèdic oportú, ja que no ha quedat provat que impossibilitin les fonamentals tasques de l'activitat laboral de manera tan important que la capacitat residual comporti una situació de patiment en la seva feina quotidiana, segons doctrina jurisprudencial del Tribunal Suprem ( STS de 21-5-1979 Ar.2218 , reiterada en les de 6-11-1987 i 21-1- 1988 per totes) i el criteri jurisprudencial pacífica dels Tribunals Superiors de Justícia.

En conseqüència, les exigències de la professió d'auxiliar administratiu són compatibles amb les lesions objectivades en el fet provat primer de la relació fàctica de la Sentència recorreguda, de forma que no concorren els requisits exigits en l'article núm. 137.5 i 4 de la Llei General de la Seguretat Social, motiu pel qual desestimem aquest objecte del recurs i confirmem la sentència de la instància.

Atesos els fonaments de dret precedents i els preceptes legals esmentats, els concordants i la resta de disposicions de general i pertinent aplicació,

Fallo

Desestimar el Recurs de Suplicació interposat per Doña. María contra la Sentència dictada pel Jutjat Social núm. 24 de Barcelona de data 12 de novembre de 2010 en el procediment núm. 393/2010, que confirmem.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art. 221 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclós pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , consignarà com dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el Banc Espanyol de Crèdit -BANESTO-, en l'Oficina núm 2015 situada a la Ronda de Sant Pere, núm. 47 de Barcelona, n° 0965 0000 66, afegint a continuació els números indicatius del recurs en aquest Tribunal.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdició Social , quan així procedeixi, s'efectuarà en el compte que aquesta Sala té obert en l'oficina bancària esmentada al paràgraf anterior, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació els números indicatius del Recurs en aquest Tribunal, i havent d'acreditar que s'ha fet efectiva al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.