Sentencia Social Nº 2383/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2071/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2071/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-11/009250

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2011/0009250

SENTENCIA Nº: 2383/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2.012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA,Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por INSS y Ceferino contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 7 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 7 de febrero de 2012 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado por frente a INSS, MUTUA FREMAP, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUTUALIA y TGSS.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI,quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: 'PRIMERO.-El actor D. Ceferino , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 afiliado a la Seguridad Social nº NUM001 de profesiòn peón especialista , nacido el NUM002 /1952 fue declarado afecto a una incapacidad permanente total por AT , en virtud de Sentencia del TCT de 15/2/1987 siendo las secuelas que lo determinaron las siguientes ;

Limitaciòn de AV en OD de œ por astigmatismo que con cristal de œ dioptrias alcanza la unidad. Ojo Izquierdo, no llega a 1/10 sin correcciòn con correcciòn alcanza 1/10. Leucoma corneal secundario a causticaciòn.

La base reguladora de la prestación de IP total reconocida ascendia a 1.032,42 euros. La Mutua Fremap asumia el riesgo de AT a partir del 1/1/1982 y con anterioridad la cobertura del riesgo estaba concertada con la Mutua Vizcaya Industrial ( hoy MUTUALIA ). Se fijó un porcentaje de responsabilidad del 61,44 % para MUTUALIA y del 38,56% para FREMAP.

SEGUNDO.- Iniciadas actuaciones en materia de revisiòn de grado con fecha 27/6/2011 se emitió I.M.S. y el 27/7/2011 Resolución de la Dirección Provincial del I.N.S.S. declarando que la disminución de la capacidad laboral sería constitutiva del grado de incapacidad ya declarado.

TERCERO.- El actor presenta el siguiente cuadro residual:

Patología visual , persisten previos

Asma bronquial diagnosticada hace 10-15 años (no recuerda bien fecha). Controlado periodicamente en consultas de Medicina Interna del H.de Mendaro.

Espirometria 07.06.2011 FVC: 60%, FEV1:51% FEV1% FVC:114%

Doble lesión valvular aórtica:insuficiencia leve y estenosis moderada-severa de aspecto degenerativo.

Hipercolesterolemia.

No se objetiva disnea en reposo.No refiere expectoración.

Auscultación: sibilancias en ambos campos pulmonares.

Prueba de esfuerzo 12.04.2011: mal tolerada por el paciente por disnea de origen respiratorio.

Ecocardiograma 3.2011: doble lesión aórtica.Insuficiencia leve y estenosis moderada severa de aspecto degenerativo.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.824,33 euros.

QUINTO.- Se interpuso reclamaciòn previa, siendo estimada parcialmente en el sentido de reconocer al actor un incremento por razón de edad del 20% sobre la base reguladora de la prestación de IP Total que venia percibiendo'.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Estimando la demanda interpuesta por D. Ceferino contra INSS, TGSS , MUTUALIA y MUTUA FREMAP sobre Seguridad Social declaro al afecto de una incapacidad permanente total cualificada derivada de EC con derecho, previa opciòn del beneficiario, a una prestación del 55% de sus base reguladora mensual de 1.824,33 euros incrementada por razón de edad en un 20%, con efectos desde el 22/7/2011, condenando a INSS a su reconocimiento y al abono de la citada pensiòn en la diferencia prestacional que resulte conforme a la nueva base reguladora y a las Mutuas MUTUALIA y FREMAP a su reconocimiento y al abono que corresponda según el porcentaje de responsabilidad que se venia aplicando'.

Con fecha 16 de marzo de 2.012, se dicta auto de aclaración, cuya parte dispositiva dice así:

Estimando la demanda interpuesta por D. Ceferino contra INSS, TGSS , MUTUALIA y MUTUA FREMAP sobre Seguridad Social declaro al afecto de una incapacidad permanente total cualificada derivada de EC con derecho, previa opciòn del beneficiario, a una prestación del 55% de sus base reguladora mensual de 1.824,33 euros incrementada por razón de edad en un 20%, con efectos desde el 22/7/2011, condenando a INSS a su reconocimiento y al abono de la citada pensiòn en la diferencia prestacional que resulte conforme a la nueva base reguladora y a las Mutuas MUTUALIA y FREMAP a su reconocimiento y al abono que corresponda según el porcentaje de responsabilidad que se venia aplicando'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-Estimada por la sentencia de instancia, en su pretensión subsidiaria, la demanda en la que D. Ceferino solicita ser declarado, por la contingencia de enfermedad común, afecto de una incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente total cualificada, de forma que se le reconoce esta última, previa opción del beneficiario (anteriormente tenía reconocido el mismo grado de incapacidad permanente total por la contingencia de accidente de trabajo), con una prestación del 75% de la base reguladora mensual de 1.824,33 euros y condenando al INSS a su abono en la diferencia prestacional resultante y a las Mutuas Mutualia y Fremap según el porcentaje de responsabilidad que se les venía aplicando, por las representaciones letradas del demandante y del INSS se interponen sendos recursos de suplicación dirigidos a la revisión de los hechos declarados probados y al examen del derecho aplicado. Mutualia y el INSS impugnan el recurso del demandante, y éste impugna el recurso del INSS.

SEGUNDO.-Comenzaremos por analizar los motivos dirigidos, al amparo del art. 193 b) de la LRJS , a la revisión del relato fáctico, puesto que las denuncias jurídicas posteriormente planteadas habrán de ser resueltas sobre los extremos que allí se fijen.

A) En el motivo primero del recurso del demandante se pide doble revisión fáctica: la primera dirigida a rectificar la agudeza visual del ojo derecho del demandante que se recoge en el hecho probado primero, señalándose que es de 0,75 décimas con corrección y no de la unidad (para ello se remite a los documentos obrantes a los folios 12 y 110 a 112 de las actuaciones); la segunda al objeto de que en el hecho probado tercero, relativo a su cuadro residual, se incluya además de su patología visual en los términos anteriores, que el control de su asma bronquial severo es controlado por el Hospital de Mendaro desde el año 2009, derivándose de la espirometría que presenta componente claramente obstructivo, que las sibilancias generalizadas tienen presencia en ambos hemitórax y los términos en que se desarrolló la prueba de esfuerza realizada en abril de 2011 (se remite a los informes incorporados a los folios 181, 12 y 174 de los autos).

Es doctrina constante de los Tribunales laborales, contenida en gran número de sentencias, la de que «sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el juzgador de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho sufrido por el juzgador en la apreciación de la prueba». En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Más concretamente, y puntualizando lo anterior en relación a los supuestos de incapacidad en los que las modificaciones propuestas se apoyan en informes médicos obrantes en autos, resulta de aplicación la doctrina que proclama que, ante los diversos dictámenes médicos, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confieren los artículos 97-2 de la Ley de Procedimiento Laboral / Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, estimando los periciales conforme a las reglas de la sana crítica, y declarar expresamente los hechos que estime probados en atención a las patologías que puedan tener o producir menoscabo funcional, que son las únicas valorables en este tipo de litis.

Pues bien, debe accederse, por resultar así probado y tener relevancia, a las revisiones postuladas en relación al menoscabo visual que presenta el actor en el ojo derecho y al dato del control desde el año 2009 en el Hospital de Mendaro por presentar asma bronquial con disnea, pero no el resto de las interesadas por ser reiterativas sobre lo ya señalado.

B) En el motivo primero del recurso del INSS, con remisión a los documentos de los folios 57, 73 y 110 a 112 de los autos, se pide la incorporación de un nuevo ordinal fáctico que recoja que, después del reconocimiento de la incapacidad permanente total, el trabajador siguió trabajando en el mismo puesto de trabajo hasta hace cinco años que cerró la empresa, y que después siguió trabajando en una planta de reciclaje y residuos de Salvatierra durante tres años como peón especialista, pasando a percibir prestaciones por desempleo desde el 17.7.2009 hasta el 14.7.2011.

Debe igualmente acogerse esta petición por desprenderse de la prueba invocada y tener trascendencia de cara a la resolución de la posterior denuncia.

TERCERO.-Pasamos al examen de las infracciones jurídicas señaladas en los recursos por el cauce procesal previsto en el art. 193 c) de la LRJS .

A) En el motivo segundo del recurso del Sr. Ceferino , con denuncia de la infracción del art. 137.1.c) (antiguo 137.5) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , se defiende que es acreedor de una incapacidad permanente absoluta por las nuevas lesiones y secuelas en el corazón y en los pulmones que se suman al problema visual que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total en el año 1989.

La incapacidad permanente absoluta solicitada por el demandante viene definido en el artículo 137.5 de la LGSS , con la vigencia transitoria prevista en la D.T. 5ª bis del TRLGSS, como el que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

En esa valoración no cabe tener en cuenta las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo, por razón de su falta de conocimientos o preparación, pues las limitaciones para el trabajo han de de provenir de enfermedad o accidente, según recoge la Ley General de la Seguridad Social y reitera la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( por ejemplo, sentencia de 23 de junio de 1986 , Ar 3718). Máxime, cuando nuestras leyes ya contemplan esa situación y han establecido que, de concurrir en trabajador asalariado mayor de 55 años, de lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento del 20% en la cuantía de la pensión que se recibe por la situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

De otra parte, sin embargo no cabe equiparar inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier labor. La Ley General de la Seguridad Social así lo viene a revelar al recoger la compatibilidad de la invalidez en grado de incapacidad permanente absoluta con la realización de trabajos marginales. Esa ausencia de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial (no a costa de su magnanimidad) y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte. Así lo tiene dicho la Sala de lo Social de nuestro Tribunal Supremo en doctrina que cabe calificar como jurisprudencial por su reiteración y uniformidad, de la que se contiene muestra, entre otras muchas, en sus sentencias de 15 de diciembre de 1988 (Ar.9632 ), 17 de marzo de 1989 (Ar. 1876 ), 13 de junio de 1989 (Ar. 4575 ) y 23 de febrero de 1990 (Ar. 1219).

Del corregido relato fáctico se deriva que, frente a la patología exclusivamente visual que determinó el reconocimiento de una incapacidad permanente total por contingencia laboral al Sr. Ceferino en el año 1989 (por presentar agudeza visual de 0,1 en el ojo izquierdo y de 0,75 en el ojo derecho), en la actualidad, aparte de esa perdida, también presenta asma bronquial severa diagnosticada hace 10-15 años, que viene controlada periódicamente desde el año 2009 en el Hospital de Mendaro por presentar disnea, doble lesión valvular aórtica e hipercolesterolemis. La espirometría arroja unos resultados de déficit moderado-severo, si bien, aunque con sibilancias en ambos campos pulmonares, no se objetiva disnea en reposo ni refiere expectoración. Y en cuanto a la lesión aórtica, de la prueba de ecocardiograma resulta una insuficiencia leve y estenosis moderada-severa de aspecto degenerativo, siendo la prueba de esfuerzo mal tolerada por la disnea de origen respiratorio.

Pues bien, aunque los datos anteriores delatan que la situación actual del actor resulta incompatible con la ejecución de quehaceres laborales con requerimientos visuales exigentes (debido a la pérdida de visión casi total en un ojo, aunque de 0.25 en el otro) y con sujeción a requerimientos físicos de cierta entidad (fundamentalmente por su patología respiratoria), no puede entenderse que le impida realizar labores de tipo sedentario y liviano al no estar mermada su funcionalidad manual e intelectiva, por lo que procede desestimar el recurso del Sr. Ceferino .

B) En cuanto a la oposición realizada por el INSS en el segundo motivo de su recurso, alude a la infracción del art. 137.4 del TRLGSS porque considera que el demandante no puede ser declarado afecto de la incapacidad permanente total cualificada derivada de enfermedad común, puesto que, siendo ya perceptor de las prestaciones correspondientes a dicho grado de incapacidad por la contingencia profesional, pudo seguir realizando -irregularmente- el mismo trabajo que tenía con anterioridad y con la presencia de las dolencias asmáticas que ahora se valoran como novedosas.

Habiéndose admitido por el Sr. Ceferino ante el médico evaluador que, tras el reconocimiento de la incapacidad permanente total en el año 1989, siguió trabajando durante largo tiempo en el mismo puesto de trabajo de la misma empresa, y después en otra con la misma categoría, no cabe duda que se situó en una situación irregular sancionable por las entidades correspondientes. Ahora bien, al margen de lo anterior, lo cierto es que la situación que entonces presentaba el actor con el déficit visual está en la actualidad agravada por una serie de patologías respiratorias y cardíacas (más importantes las primeras) de etiología común que hacen que, superando la incapacidad originada por aquél déficit, y generando el alcance impeditivo que ya ha sido analizado en el apartado anterior, determine que el pronunciamiento realizado en la instancia deba estimarse ajustado a derecho, sin que sea cortapisa la referencia a que el asma bronquial le fuera diagnosticado al trabajador hace 10 o 15 años, porque ello no quiere decir que su déficit respiratorio actual sea el mismo que tenía entonces ni que sea compatible con la profesión habitual de peón especialista, siendo significativo que, como ha resultado probado, el seguimiento desde consultas externas del Hospital de Mendaro se le venga realizando desde el año 2009 por presentar disnea, es decir, cuando ya había cesado en la actividad laboral irregularmente mantenida.

Por lo tanto, y sin que tampoco pueda prosperar el recurso del INSS, debemos confirmar la sentencia de instancia.

CUARTO.-No cabe pronunciamiento alguno en materia de costas ( art. 235-1 LRJS ), al ser parte vencida en el recurso, a los efectos de la imposición de las costas, el recurrente, que no gozando del beneficio de justicia gratuita, ve desestimada su pretensión impugnatoria ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 1993 ).

Fallo

Que desestimandolos recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de D. Ceferino y del Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 7 de los de Bizkaia, dictada el 7 de febrero de 2012 en los autos nº 912/2011 sobre incapacidad, seguidos a instancia de D. Ceferino contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Mutualia y Mutua Fremap, confirmamosla sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2071/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2071/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.