Sentencia SOCIAL Nº 2385/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1826/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02385/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002408
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001826 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000594 /2017
RECURRENTE/S D/ña INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Eugenia
ABOGADO/A: ENRIQUE CESAR CELEMIN GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 2385/18
En OVIEDO, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias
formada por los Iltmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA
GONZÁLEZ GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y Dª. MARÍA DE LA ALMUDENA
VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001826/2018, formalizado por la LETRADA DE LA
ADMINISTRACION DE LA SEGURIDAD SOCIAL DªSONIA CEREZO NÚÑEZ en nombre y representación
del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 164/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000594/2017, seguidos a
instancia de Eugenia frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DE LA ALMUDENA
VEIGA VÁZQUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Eugenia presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 164/2018, de fecha veinticinco de mayo de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1º) La demandante, doña Eugenia , nacida el NUM000 de 1.972, figura afiliado en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de pescadera.

2º) La actora presentó ante el INSS solicitud de reconocimiento de incapacidad permanente y, seguidas actuaciones administrativas, se dictó resolución con fecha 6 de julio de 2017 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previa propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, declarando que el interesado no está incapacitado permanentemente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

3º) La demandante presenta las siguientes dolencias: Rotura parcial del tendón supraespinoso tras cirugía descompresiva de hombro derecho en diciembre 2015, miembro dominante.

En la exploración por el EVI en fecha 27 de junio de 2017: COC. Diestra. BAA ESI, hombro izquierdo, limitación últimos grados anteversión y abducción (alcanza 140º aprox) BAA ESD, hombro derecho, realiza anteversión 110º, abduccion100', contacta con dificultad nuca y lumbares bajas. Dolor ante movilidad y palpación subracromial.

4º) La base reguladora derivada de enfermedad común es de 865,89 euros mensuales para incapacidad permanente total y 999,30 euros para la parcial.

5º) La reclamación previa fue desestimada en fecha 29 de agosto de 2017'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimándola en su pretensión principal y estimando en su pretensión subsidiaria la demanda formulada por doña Eugenia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo declarar y declaro a la actora afectada de incapacidad permanente en grado de parcial para su profesión habitual de pescadera derivada de enfermedad común, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración y al pago a la actora de una indemnización equivalente a 24 mensualidades de su base reguladora de 999,30 euros'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda origen del pleito la demandante, nacida el NUM000 de 1.972 y afiliada al régimen general de la Seguridad Social, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente total para su profesión habitual de pescadera o, subsidiariamente, parcial, ambas derivadas de enfermedad común.

Disconforme con la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declara que las dolencias que afectan a la demandante le constituyen en situación de incapacidad permanente parcial, recurre en suplicación el letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre del Instituto Nacional de la Seguridad Social para, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social, interesar que se revoque la sentencia recurrida y se desestime íntegramente la pretensión subsidiaria de la actora.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la representación letrada de la actora para interesar su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Articula el recurrente al amparo del art. 193.c) LJS un único motivo mediante el que se denuncia ' indebida aplicación del artículo 194.a de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por R.D.

Leg. 8/2.015, de 30 de octubre' en relación con la incapacidad permanente parcial para profesión habitual que ha sido acogida en sentencia.

Considera el Instituto recurrente que la patología que la trabajador presenta no reviste entidad suficiente como para merecer la declaración de incapacidad permanente siquiera en los términos en que ha sido reconocida para su profesión habitual, pues entiende que el resultado de la exploración y las consideraciones médicas del facultativo evaluador no permiten concluir, contrariamente a lo que se afirma en la sentencia de instancia, que la dolencia tenga tal intensidad y trascendencia como para alcanzar el 33% del rendimiento normal para las tareas fundamentales de su profesión con un rendimiento y eficacia mínimamente exigidos ya que ni se concreta la incidencia que la dolencia tiene en las tareas propias de su profesión de pescadera, ni el arco de movilidad que presenta en el hombro derecho le impide su realización de forma totalmente normal. El motivo es impugnado por la representación letrada de la trabajadora demandante que, reiterando la gravedad de las dolencias que le aquejan, interesa su desestimación con íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

Conviene recordar que, conforme al tenor literal del apartado primero del artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, la incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado si dicha posibilidad se estima médicamente incierta o a largo plazo. Así, los elementos definitorios de la incapacidad permanente son tres: la alteración grave de la salud, la disminución o anulación de la capacidad laboral y su carácter previsiblemente definitivo.

Dentro del marco general que esta definición de la incapacidad permanente en su modalidad contributiva supone, el concepto de incapacidad permanente total para la profesión habitual es conforme al artículo 194.1.c) y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en la redacción dada por el apartado Uno de su Disposición Transitoria Vigésima Sexta la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Ciertamente las repercusiones orgánicas o funcionales duraderas de las patologías priman frente a los meros diagnósticos para merecer conforme a las condiciones establecidas en el referido artículo 193 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social la calificación de incapacidad permanente. Como expresivamente viene afirmándose en la jurisprudencia, no son las enfermedades padecidas por el trabajador las que determinan el derecho a indemnización, sino el detrimento laboral que las mismas le causen según el grado de afectación y desarrollo de la enfermedad y su incidencia en cada persona. Dicho detrimento parte, además, de considerar que la realización de cualquier actividad laboral comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar una capacidad laboral valorable en términos reales y socialmente aceptables, no pudiendo exigirse un verdadero sacrificio por parte del trabajador ni un grado intenso de tolerancia por parte del empresario ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1.988, 22 de septiembre de 1.988, 27 de julio de 1.989, 22 de enero de 1.990 y 23 de febrero de 1.990).

Es indispensable partir de que la incapacidad permanente parcial es un grado igualmente referido a la profesión habitual que atiende a aquella situación de limitación funcional en que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, ahora bien, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

No está exenta por tanto de poner en relación la actividad profesional del trabajador con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla sin riesgo propio o para terceros en los términos más restringidos requeridos.

Obviamente, un determinado puesto de trabajo no constituye profesión habitual a estos efectos, sino que deberá entenderse por profesión habitual aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional. Así, atenderá fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones determinen la efectiva disminución funcional no inferior al treinta y tres por ciento en su rendimiento normal que no impida la realización de las tareas fundamentales de la concreta profesión habitual que se analiza. Desde luego el desempeño de las mismas no deberá generar ' riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio, ni comportar el sometimiento a ' una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

Sentado lo anterior, el incontrovertido relato fáctico acogido en la sentencia conduce a la desestimación del recurso. Partiendo de los hechos que la sentencia de instancia declara probados en el hecho tercero - inalterado al no haber sido objeto de solicitud revisora-, la trabajadora presenta las siguientes dolencias: ' Rotura parcial del tendón supraespinoso tras cirugía descompresiva de hombro derecho en diciembre 2015, miembro dominante. En la exploración por el EVI en fecha 27 de junio de 2017: COC. Diestra. BAA ESI, hombro izquierdo, limitación últimos grados anteversión y abducción (alcanza 140º aprox). BAA ESD, hombro derecho, realiza anteversión 110º, abducción 100º, contacta con dificultad nuca y lumbares bajas. Dolor ante movilidad y palpación subacromial'.

Con base en el cuadro clínico residual transcrito, concluye la Juzgadora a quo la estimación de la incapacidad permanente en su grado de parcial a la vista de la valoración de la prueba y, en particular, del informe médico de síntesis. Y así expone con indudable valor fáctico en el fundamento de derecho segundo no solo que la demandante presenta en el hombro izquierdo una capacidad funcional ligeramente limitada en la movilidad en los últimos grados de anteversión y abducción, sino que presenta una limitación que en el hombro derecho -el dominante- es mayor en cuanto presenta anteversión a 110º y abducción a 100º que en rotaciones llega con dificultad a nuca y lumbares bajas, lo que le lleva a concluir una repercusión lo suficientemente relevante para obstaculizarle de manera parcial en al menos el treinta y tres por ciento el desempeño con eficacia y rendimiento de las tareas que integran su profesión habitual de pescadera. Correspondiendo a aquél la fijación de las dolencias y el alcance incapacitante de las mismas, no es admisible su modificación en esta sede por mor del principio que rige en nuestro ordenamiento para la valoración de la prueba en su integridad solo por quien ha tenido plena inmediación en su práctica salvo que se demuestre su equivocación ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 2.010 -rco. 56/2010-, 14 de abril de 2.011 -rco. 164/2010-, 25 de enero de 2.012 -rco. 30/2011- y 6 de marzo de 2.012 -rco. 86/2011-), lo que en el caso de autos no se advierte que concurra.

En el caso concreto nada permite afirmar que la sentencia de instancia hubieren incurrido en error u omisión, ni que los hechos declarados probados no sean la consecuencia de un razonado y completo análisis del acervo probatorio bajo el principio de inmediación judicial, pues de la misma sentencia se infiere una ponderada valoración de las minoraciones o reducciones funcionales de las dolencias con base en la prueba practicada en toda su amplitud. La demandante, de cuarenta y seis años de edad, tiene por actividad profesional habitual la de pescadera por cuenta ajena y presenta un cuadro clínico residual que, siendo diestra, afecta principalmente a la función de la extremidad superior derecha en los términos descritos en el hecho probado tercero. Sostiene el recurrente que la trabajadora presenta una movilidad superior al 50% que no implica limitación alguna para el ejercicio de su profesión, no obstante el médico evaluador concluye en el informe de síntesis que ' se recomienda limitación para actividades con elevada sobrecarga sobre ESD (dominante) que requieran movilidad completa de la EESS o posturas mantenidas por encima de la horizontal'.

Y precisamente al respecto razona la Juzgadora a quo que el estado de la actora ' puede suponer una limitación para aquellas actividades que entrañen continuas sobrecargas de hombros o trabajos por encima de la horizontal y, en suma, todo aquello que suponga movimiento de rotación o separación del hombro derecho.

Y puestas en relación tales limitaciones con las labores fundamentales que constituyen el desempeño de su profesión habitual de pescadera [...] aquella limitación reflejada por el EVI dificulta la realización del trabajo de la demandante, que deberá suplir con una mayor utilización del miembro izquierdo. En todo caso requiere la realización de movimientos repetidos de hombro, que se encuentran dificultados por la lesión referida. Es cierto que aquellas dificultades no le imposibilitan al momento evaluado para la ejecución de las fundamentales tareas de su profesión, pero sí entrañan una limitación que, además de impedirle algunas de ellas, le hace más dificultosa la realización de una buena parte y le supone una mayor gravosidad en el desempeño de la profesión'.

Hay que tener en cuenta que no son las dolencias mismas las tributaras del grado de incapacidad permanente reclamado, sino los déficits objetivos que, en cada enfermo, una misma dolencia puede significar, pues para valorar el grado de incapacidad permanente más que a la índole y naturaleza de los padecimientos hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( sentencias del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 1.986, 9 de febrero de 1.987, 29 de septiembre de 1.987 y 28 de diciembre de 1.988). Precisamente en el supuesto examinado -contrariamente a lo que sostiene el Instituto recurrente- se advierte que realiza la Juzgadora a quo un ponderado y razonado análisis de las limitaciones funcionales derivadas del cuadro residual acreditado en relación con las concretas tareas que se consideran fundamentales en una profesión como la habitual de la trabajadora demandante, haciéndole tributaria del grado de incapacidad declarado sin que puedan ser acogidas las pretensiones de censura jurídica esgrimidas.

A tenor de lo expuesto, se debe desestimar el recurso y confirmar en su integridad la sentencia recurrida.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº2 de GIJON, dictada en los autos seguidos a instancia de Eugenia contra el INSS, sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.