Sentencia Social Nº 2386/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1675/2015 de 02 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.H.

SENTENCIA NÚM. 2386/15

ILTMO.SR.D. JOSE MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO.SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO.SR.D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

ILTMA.SRA.Dª LETICIA ESTEVA RAMOS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a dos de septiembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 1675/15, interpuesto por HIPERMUEBLE UBEDA Y JAÉN S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN en fecha 11 de diciembre de 2015 y en autos nº 402/14 ha sidoponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por HIPERMUEBLE UBEDA Y JAÉN SL. en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11 de diciembre de 2014 , por la que se desestimó la demanda interpuesta, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-El codemandado D. Germán , mayor de edad, nacido el NUM000 .1950, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 , del Régimen General, sufrió un accidente de trabajo el día 28.05.08, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa HIPERMUEBLE UBEDA Y JAEN SL, dedicada al comercio al por menor de muebles, aparatos de iluminación y otros artículos para el hogar, con la categoría de conductor de camiones, desde el 29 de abril de 1998.

El actor conducia el camión y llevaba a cabo la carga y descarga del mismo.

SEGUNDO.-Que con motivo del accidente se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo con fecha de inicio de las actuaciones el 23 de agosto de 2010, y tras entrevista con el trabajador y documental aportada por la mercantil a través de su asesor.

El Inspector de Trabajo y Seguridad Social concluye que se han infringido los preceptos 14.2 de la LPRR en relación con el artículo 3 del RD 487/ 1997 , califica como grave y con sanción en grado medio en su tramo inferior de 8.196 euros.

Asimismo porpone a la Direccción Provincial del INSS la imposición de recargo en las prestaciones de seguridad social que correspondan al trabajador en un incremento del 40%

TERCERO.-Iniciado expediente en materia de recargo por resolución de 14 de septiembre de 2010. En fecha 7 de octubre de 2010 se suspende la tramitación del expediente en tanto se resuelve el procedimiento sancionador.

Con fecha 16 de febrero de 2011 resuelve la Delegacion Provincial de la Consejería de Empleo imponer la sanción de 8.196 euros a la empresa. Se presenta recurso de alzada que es desestimado por resolución de 11 de enero de 2013.

Presentada demanda da origen a los autos núm 221/13 seguidos en el Juzgado de lo Social núm 2 de Jaén en los que recayó sentencia desestimatoria el 23 de octubre de 2013 .

CUARTO.-Por resolución de 25.01.13 por el INSS se alza la suspensión del expediente, dictando el 8 de marzo de 2013 resolución por la que declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el accidente laboral sufrido por el trabajador Germán en fecha 28.05.2008, y determina que las prestaciones de seguridad social sean incrementadas en un 40%.

No conforme presenta reclamación previa que es desestimada por resolución de 17 de abril de 2013.

QUINTO.-El accidente de trabajo se produjo el el 28 de mayo de 2008 aproximadamente a las 8:45 de la mañana cuando el actor llego al centro de Granada RAPIMUEBLE y procedió a la descarga de la mercancía; el camión no disponía de trampilla elevadora por lo que el actor procedió a iniciar la descarga subiendo a la barra antiempotronamiento del camión colocando el pie izquierdo y apoyando el derecho sobre el remolque, al hacer fuerza para desencajar el sofá de tres piezas y peso aproximado de 70 kgr perdió el equilibrio y se cayo desplomándose el sofá sobre la espalda del trabajador.

Como consecuencia del accidente el trabajador inicio

periodo de incapacidad temporal con diagnostico limitación de la movilidad del tronco; contractura lumbo-sacra, hasta el 23 de junio de 2009 fecha en la que se le reconoció afecto a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Conforme a sentencia firme dictada en autos 546/08 seguidos en este Juzgado en impugnación de alta medica se hace constar en el hecho probado tercero, último párrafo que 'no constan bajas anteriores, ni antecedentes médicos al actor por idénticas dolencias con anterioridad a la fecha del accidente de trabajo, 28 de mayo de 2008' (folio 474)

SEXTO.-Que en la evaluación de riesgos se establece como única medida preventiva al riesgo de sobresfuerzos en el movimiento de muebles en los puestos de reparto y montaje 'el uso obligatorio de cinturón lumbar en las operaciones de carga y descarga y movimiento de muebles: uso de botas de seguridad y de guantes. No se hace referencia a los procedimientos a seguir en función de carga, peso de la misma, el volumen y demás características.

En fecha 10 de enero de 2008 se entregó al trabajador el equipo individual de protección consistente en guantes, botas y cinturón lumbar (folio 110); y ha recibido formación en riesgos específicos del puesto de trabajo.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por HIPERMUEBLE UBEDA Y JAÉN S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza la empresa contra la sentencia que había desestimado su demanda en que se impugnaba la resolución de la gestora de 8/3/2013 que imponía un recargo del 40% en las prestaciones derivadas del accidente laboral sufrido por el trabajador codemandado el día 28/5/2008, y lo hace para que se revoque la sentencia y se estime su demanda, y se le exonere de la imposición del recargo acordado por tal resolución, o subsidiariamente se reduzca el porcentaje impuesto al mínimo legal; articula un primer bloque de motivos, amparados en letra b del art 193 de la LRJS , para que se rectifique el ordinal 2º, cuyo texto es: '...Que con motivo del accidente se levantó acta de infracción por la Inspección de Trabajo con fecha de inicio de las actuaciones el 23 de agosto de 2010, y tras entrevista con el trabajador y documental aportada por la mercantil a través de su asesor.

El Inspector de Trabajo y Seguridad Social concluye que se han infringido los preceptos 14.2 de la LPRR en relación con el artículo 3 del RD 487/ 1997 , califica como grave y con sanción en grado medio en su tramo inferior de 8.196 euros.

Asimismo posporne a la Dirección Provincial del INSS la imposición de recargo en las prestaciones de seguridad social que correspondan al trabajador en un incremento del 40%', proponiendo como redacción alternativa la siguiente...

'SEGUNDO.- Que con motivo del accidente se iniciaron actuaciones inspectoras en fecha 14/04/2010, fecha esta en la que comparece el trabajador ante la inspectora y la empresa aporta la documentación requerida, aperturándose las mismas en fecha de 23/08/2010, sin nuevas actuaciones, levantándose acta de infracción por la Inspección de Trabajo con fecha de inicio de las actuaciones el 23 de agosto de 2010.

EJ Inspector de Trabajo y Seguridad Social concluye que se han infringido los preceptos 14.2 de la IPRR en relación con el artículo 3 del RD 487/ 1997 , califica como grave y con sanción en grado medio en su tramo inferior de 8.196 euros.

Asimismo propone en fecha de 30/08/2010 a la Dirección Provincial del INSS la imposición de recargo en las prestaciones de seguridad social que correspondan al trabajador en un incremento del 40%.

Contra la resolución dictada, se interpuso demanda que turnada al Juzgado de lo Social, núm.2 de Jaén, dio lugar a los autos seguidos en el mismo bajo el núm. 221/13. en los que se dictó sentencia en fecha de 23/10/2013 confirmando la resolución recurrida.

Interpuesto en fecha de 27/11/2013 incidente de nulidad de actuaciones, el mismo es desestimado mediante auto dictado en fecha de 27/01/2014.

Contra la resolución dictada se interpuso demanda de amparo ante el tribunal constitucional, en fecha de 27/02/2014, dando lugar a los autos de Recurso de Amparo 1182/2014.

Asimismo propone en fecha de 30/08/2010 a la Dirección Provincial del INSS la imposición de recargo en las prestaciones de seguridad social que correspondan al trabajador en un incremento del 40%.'

Basa su petición en el texto de los documentos que figuran a los folios 67, 69 y ss, 375 a 379, 394 a 400 ambos inclusive de las actuaciones, y a dicha adición puede accederse, en cuanto a que hubo una previa actuación en abril de 2010, relativa al párrafo 1º que propone; que la propuesta que se efectúa por la inspección a la Dirección Provincial del INSS de ese porcentaje del 40 % es de 30/8/2010, y en cuanto al resto de los tres párrafos restantes que solicita su inclusión, en relación al proceso del Juzgado de lo Social nº2, incidente de nulidad y recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional interpuesto en esa fecha lo es respecto de la sentencia que se dice en el ordinal 3º en impugnación de la multa sancionadora impuesta a la empresa, y todo ello sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

En segundo lugar solicita que se rectifique el ordinal 5º, que dice: 'El accidente de trabajo se produjo el 28 de mayo de 2008 aproximadamente a las 8:45 de la mañana cuando el actor llego al centro de Granada RAPIMUEBLE y procedió a la descarga de la mercancía; el camión no disponía de trampilla elevadora por lo que el actor procedió a iniciar la descarga subiendo a la barra antiempotronamiento del camión colocando el pie izquierdo y apoyando el derecho sobre el remolque, al hacer fuerza para desencajar el sofá de tres piezas y peso aproximado de 70 kgr perdió el equilibrio y se cayo desplomándose el sofá sobre la espalda del trabajador.

Como consecuencia del accidente el trabajador inicio periodo de incapacidad temporal con diagnostico limitación de la movilidad del tronco; contractura lumbo-sacra, hasta el 23 de junio de 2009 fecha en la que se le reconoció afecto a incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo.

Conforme a sentencia firme dictada en autos 546/08 seguidos en este Juzgado en impugnación de alta medica se hace constar en el hecho probado tercero, último párrafo que 'no constan bajas anteriores, ni antecedentes médicos al actor por idénticas dolencias con anterioridad a la fecha del accidente de trabajo, 28 de mayo de 2008' (folio 474)', proponiendo como redacción alternativa a su párrafo 1º, el siguiente texto... 'SEGUNDO.-Elaccidente detrabajo seprodujo el 28 de mayo de 2008aproximadamente a las8:45 de la mañana cuando el actor llego al centro de Granada RAPIMUEBLE y procedió a iniciar ta descarga de un Kit de armario, que pesa entre 60 y 70 Kg. cuando al volcarlo del camión para que lo recogiese el receptor le crujió la espalda dañándose la columna.

A continuación y durante la misma jornada y cuando arrastraba un sofá para descargarlo del camión, al llegar al bordeoextremodonde va la carga del camión, al echar el pie lo hizo en el aire, faltándole apoyo por lo que tuve que tomar apoyo bruscamente ya en el suelo, desde el camión volviéndome a dañar la columna.'

Lo solicita con amparo en la versión del siniestro en el proceso de impugnación de alta médica que refleja el propio actor en demanda, citando el folio 359 de las actuaciones, y efectivamente puede accederse que ese es el texto de la demanda presentada en su día por el actor, a efectos de constancia de ese texto, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda surtir en el resultado del recurso.

Interesa también y por último por ese mismo cauce que se redacte el ordinal 6º, que dice: 'Que en la evaluación de riesgos se establece como única medida preventiva al riesgo de sobresfuerzos en el movimiento de muebles en los puestos de reparto y montaje 'el uso obligatorio de cinturón lumbar en las operaciones de carga y descarga y movimiento de muebles: uso de botas de seguridad y de guantes. No se hace referencia a los procedimientos a seguir en función de carga, peso de la misma, el volumen y demás características.

En fecha 10 de enero de 2008 se entregó al trabajador el equipo individual de protección consistente en guantes, botas y cinturón lumbar (folio 110); y ha recibido formación en riesgos específicos del puesto de trabajo', proponiendo la siguiente redacción alternativa...

'SEXTO.-Que en la evaluación de riesgos se establece como única medida preventiva al riesgo de sobresfuerzos en el movimiento de muebles en los puestos de reparto y montaje 'el uso obligatorio de cinturón lumbar en las operaciones de carga y descarga y movimiento de muebles: uso de botas de seguridad y de guantes. No se hace referencia a los procedimientos a seguir en función de carga, peso de la misma, el volumen y demás características.

En fecha 10 de enero de 2008 se entregó al trabajador el equipo individual de protección e consistente en guantes, botas y Cinturón lumbar (folio 110): y ha recibido formación en riesgos específicos del puesto de trabajo.

Conforme al informe emitido por el técnico del S.P.R.L, la causa del accidente se debió a un incumplimiento del procedimiento interno establecido, al no esperar a los compañeros de la tienda para realizar la descarga, estableciendo como actuaciones, el reciclaje formativo y la advertencia sobre el uso de los medios mecánicos disponibles en la empresa para realizar la descarga.

La empresa Hipermueble, adquirió en fecha de 09/07/07 y fue servida en las instalaciones de Rapimueble en Granada, una carretilla elevadora marca linde modelo e-20.'.

Cita los folios 331, es decir informe del técnico de prevención, así como los folios 392 y 393, factura de adquisición de carretilla entregada por al suministradora a dicha mercantil en Atarfe, a lo que debe de accederse, y sin perjuicio de la trascendencia que pueda también surtir en el resultado del litigio.

SEGUNDO.-Presuponiendo el éxito del bloque del motivo anterior y a los fines antes expuestos contenidos en el suplico del recurso censura con amparo en letra c del art 193 de la LRJS , en esencia que la Magistrada ha infringido el RD 928/1998 de 14 de mayo por el que se aprueba el reglamento de procedimiento de imposición de sanciones por infracciones en el orden social, el art 3 de la LISSOS, el art 14 de la Ley 42/1997 de 14 de noviembre , ordenadora de la Inspección de Trabajo y SS, el art 62 de la LRPAJ y PAC, el principio de seguridad jurídica y demás normas y jurisprudencia interpretativa, pues la Magistrada avala el recargo impuesto asumiendo la tesis fáctica de la inspección de trabajo, y sin cuestionarse que el acta no sería válida, por superar con creces los plazos reglamentarios, que determinarían la nulidad de pleno derecho del acto administrativo, al no respetar el procedimiento reglamentario ; que debería de aplicarse la redacción del art 8, 2º del RD 928/1998 , operada por reforma de RD 103/2010 de 5 de febrero, que trascribe, así como el art 14 antes referido, y en el presente caso como ha transcurrido el plazo de 3 meses, y en todo caso el de los 9 meses, debió de archivarse el procedimiento, pues la primera actuación es comparecencia del trabajador el 14 de abril de 2010, y no es hasta el 23 de agosto cuando se reinician las actuaciones, sin que existieran actuaciones intermedias constatadas en el libro de visitas de la empresa, y aunque se pueden tener en cuenta actuaciones como antecedente de procedimientos caducados, no figura expresamente otra actuación diferenciada interruptiva en plazo, con lo que todo deviene nulo, citando la STS de la Sala 3ª de 6/11/2012, dictada en el RC 3558/11 , cuyo texto detalla, y sin perjuicio de que pueda iniciar todo el procedimiento de nuevo, la regla general es que no se pueden reactivar las actuaciones practicadas en el seno de un expediente caducado, que debió archivarse, sin perjuicio de que con las garantías y trámite de un nuevo expediente, puedan volver a practicarse las actuaciones y diligencias de prueba que fueren procedentes, que serán por tanto ya nuevas, sin que pueda seguirse como si nada hubiera acontecido, y sin bien por su especialidad cabe que como antecedente se puedan tener en cuenta las actuaciones de un expediente caducado, su constancia formal debe indicarse en acta de infracción, si bien condicionado a que patentice las razones de incorporación detalladamente y que no se menoscaben derechos del presunto infractor. Nada de ello se ha respetado en el expediente, doctrina que se pretende extender a este caso, ya que en el acta de inicio no se explica ni razona nada sobre los hitos cronológicos y ofreciendo una explicación razonada que permita conocer las razones de su actuación, para preparar adecuadamente la prueba.

Que en este caso, datada el acta de la inspección de trabajo antes del 30/8/2010, por la fecha del oficio, se supone el 24, se emitió acta de recargo posterior en aplicación del art 27 del RD 928/98 , que consecuentemente con lo anterior deviene también nula, al existir un defecto procedimental insubsanable.

Pues bien la censura no puede ser acogida, pues confunde la recurrente distintas normas procedimentales que regulan actuaciones e instituciones diferenciadas, pues una cosa es el expediente de imposición de sanción a la empresa infractora por incumplimiento de normativa de seguridad e higiene, en

virtud de las atribuciones que establece el texto de la LISSOS, y otra muy diferenciada la apertura de un expediente de recargo de prestaciones ex art 123 de la LGSS , que tiene naturaleza netamente diferenciada de aquella sanción, cuya tramitación y resolución es competencia del INSS y se rige por el RD 1300/95 de 21 de julio, y la OM de 18/1/1996 que la desarrolla, pues implica dada su finalidad no sólo sancionatoria, sino también preventiva e indemnizatoria, evidentes aspectos prestacionales que resarzan de forma legal y específica las consecuencias del siniestro, expediente que no sólo se puede iniciar por petición razonada de la Inspección de trabajo y SS, sino a instancias del trabajador accidentado, o su representante, como dispone el art 4º de aquel, - en este caso lo fue formalmente a instancias de la inspección de trabajo - habiendo mostrado no obstante conformidad a la incoacción del expediente y a la propuesta de imposición de recargo y en ese porcentaje el trabajador el día 30/9/2010, en trámite de alegaciones, como consta al folio 82, con lo que en todo caso, obviando cualquier tipo de óbice procedimental en la forma de iniciación del procedimiento, debe entenderse que el trabajador con este trámite, subsanaría cualquier tipo de defecto formal en la solicitud de inicio del expediente, debiéndose seguirse con el iniciado, equiparándose tal declaración formal y explícita a una verdadera solicitud, al constatarse objetivamente y de manera inequívoca por su parte interés en la iniciación, tramitación y continuación del procedimiento hasta su definitiva resolución, alegación que se hace antes del transcurso del plazo de 5 años desde que se produjo el siniestro, y asumiéndose implícitamente las circunstancias fácticas por aquel derivadas de las precedentes actuaciones practicadas por la inspección de trabajo. Desestimamos pues el motivo.

TERCERO.-Denuncia también infracción del principio de presunción de inocencia proclamado en el art art 24, 2º de la Constitución , así como el art 53 de la LISSOS, pues tratándose

de materia sancionadora, la condena la basa la juzgadora en las circunstancias y consideraciones jurídicas mantenidas por la inspección de trabajo, que no verificó por imposibilidad y a posteriori las verdaderas circunstancias del siniestro en el mismo día que se produjo, debiendo jugar exclusivamente la presunción de veracidad iuris tantum consignada en el acta sólo respecto de los hechos apreciados por la inspección, y no puede ir más allá, sin que por tanto abarque simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas, y en el presente caso, a salvo de las manifestaciones del propio trabajador no existe base para imponer como consecuencia de efectiva infracción de normas de seguridad de higiene originadoras del siniestro el recargo a la empresa, y la sentencia sostiene lo que es una versión de 'un perito de parte', y el acta de infracción es diferente a la versión del siniestro que contiene tanto el parte de accidente de trabajo, como a la demanda del propio trabajador en el proceso de reclamación de contingencia, que diferencia no sólo la parte corporal dañada- pierna o espalda, sino el objeto de la carga, sofá o Kit de armario, así como se produjera atrapamiento del trabajador con la carga.

También denuncia que tal sentencia ha infringido el art 123 de la LGSS , en lo ateniente al requisito de 'tipicidad de la conducta' así como al de causalidad, citando una sentencia del TSJ de Madrid de 24/51999, insistiendo en las manifestaciones anteriores sobre fuerza probatoria y presunción de veracidad de las actas de la inspección en los términos antes expuestos, y que la resolución impugnada, confirmada por al sentencia es demasiado vaga, genérica y falta de detalle para justificar la imposición, originando indefensión a la parte actora, al no estar debidamente motivada, y que la norma que se dice infringida, que es el art 3 del RD 487/97 , en modo alguno establece una actuación programada, sino una valoración del riesgo, que es lo que se realiza por el servicio de prevención. Que se incumplieron las medidas dispuestas por la empresa como depuso el técnico de prevención, ya que el actor inició sólo las tareas de descarga antes del inicio del horario comercial, no consta si llevaba o no puesta la faja o cinturón lumbar que se le facilitó por la empresa, y desobedeció instrucciones al manipular sin compañía de otros trabajadores los objetos cargados en el camión, siendo irrelevante la aportación por la empresa a la inspección del plan aprobado en junio de 2010, porque el mismo ya existía antes.

Que no basta citar la infracción de una norma genérica, sino que debe de ser concreta y específica, en definitiva trascendente, pues la responsabilidad es subjetiva y culposa y por tanto no es objetiva ( STS de 21/2/2002 ). No se comprobó la existencia de medios para la descarga, ni si el trabajador estaba al descargar los muebles provisto de faja lumbar. Si concurre culpa o desobediencia de órdenes expresas por parte del trabajador accidentado, no se puede derivar responsabilidad a la empleadora, al ser imprevisible la actuación del trabajador para el empresario. Ni hay respeto al principio de tipificación de la conducta, pues en este caso lo que la norma pretende es respetar el cumplimiento del deber empresarial de proteger eficazmente el trabajador, en materia de seguridad e higiene en el trabajo, así como el principio de voluntariedad y culpabilidad en la conducta del empresario sancionado, que excluye el principio de responsabildad objetiva, negando la caída del trabajador y teniendo relevante intervención interruptiva en el nexo causal de la propia conducta imprudente del trabajador, que no llevaba puesto el cinturón o faja lumbar.

Cita la STS de 12/7/2007, en rec 938/2006 , que trascribe. Con cita del art 6º de la Ley de Prevención de Riesgos laborales , señala que ni todo el ámbito laboral está sometido a la misma actividad preventiva, ni dentro del mismo ámbito laboral las empresas están obligadas a acomodar las mismas medias preventivas, ni el mismo puesto de trabajo exige la misma prevención que otro, y que el art 4, 2º de aquella habla de que el riesgo laboral implica que un concreto trabajador sufra daño derivado del trabajo, y por tanto lo que hay que observar es si los posibles riesgos del puesto de trabajo estaban o no cubiertos, con lo que debe de rechazarse en este supuesto la más mínima infracción empresarial a la normativa de seguridad e higiene en el caso del actor, y a título personal, como se deriva del art 130,1º de la LRJA- PAC como se expuso mas arriba, siendo imputable el siniestro a la negligente e imprevisible actuación del mismo trabajador. Cita las STSJA de Granada de 24/9/2001, de 22/11/99 y 10/11/97. Que al empresario no puede exigirsele una vigilancia constante del trabajo de todos sus empleados en el curso de toda la jornada laboral bastando la acreditación de haber impartido la suficiente información, formación y necesidad de observar las instrucciones al respecto impartidas, siendo responsabilidad del trabajador observarlas, por lo que se excluye la responsabilidad empresarial en supuestos de imprevisibilidad del daño, o inevitabilidad pese a previsibilidad, caso fortuito o fuerza mayor o en caso de culpa relevante del trabajador determinante de la ruptura del nexo causal porque el trabajador asuma tareas en absoluto encomendadas.

Subsidiariamente, no existe proporcionalidad en el porcentaje del Recargo impuesto en cuantía del 40 %, por no existir circunstancias agravantes, con la gravedad de la infracción cometida, ponderando también la culpa del trabajador, lo que conllevaría o bien a la exoneración o bien a la reducción del porcentaje al mínimo del 30 %.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

CUARTO.-Es reciente doctrina de esta Sala que el recargo de las prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el artículo 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social , cuando deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, exige, según reiterada jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando efectivamente la producción del evento acontece exclusivamente por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención; pudiendo afectar la omisión a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no es otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los artículos 4-2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores . Asimismo debe entenderse que el nivel de exigencia que impone a los empleadores el artículo 14-2 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , se ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26 de julio de 1985, en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En definitiva, como concluía STS 12.7.2007 : '(...) reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ), viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 )'.

Declarando en fechas más recientes STS 18.5.2011 , recaída al igual que ahora en materia de recargo de prestaciones, haciéndose eco a su vez de la STS 30-junio-2010 (Sala General -rcud 4123/2008 ), que 'la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado [porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable] ...La deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo [AT], para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias' y que, en cuanto a la carga de la prueba, 'ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos [secuelas derivadas de AT] y de los impeditivas, extintivos u obstativos [diligencia exigible], cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria [es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta]' y que 'el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario [argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ], pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente'.

Con lo que en definitiva, actualizado el riesgo con el accidente, para eximir de responsabilidad al empleador como deudor de seguridad, tendría que haberse constatado, que agotó toda la diligencia exigible o al menos, que aun de haberse adoptado atendiendo a la misma, todas las medidas recomendables o pertinentes, el accidente habría acontecido. Esta doctrina ha sido consagrada también por el legislador en la redacción del art 96, 2º de la LRJS , en materia de carga de la prueba, que matiza que la única exclusión de responsabilidad empresarial es la culpa temeraria de la víctima, pero no la grave de tipo profesional o basada en la confianza habitual del desempeño habitual de sus tareas, si bien de concurrir culpa relevante del trabajador, la misma puede llegar a moderar el porcentaje de recargo, o bien en algunos casos excluirlo.

El supuesto regulado en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , relativo al recargo de las prestaciones económicas en caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, constituye una normativa propia y específica, independiente y cerrada, sin que resulte aplicable de modo directo ni analógico ninguna otra sobre responsabilidad empresarial ( STS de 2 de octubre de 2000 ). Por tanto, es distinta a la responsabilidad penal, civil, administrativa y se rige por distintas normas, teniendo una discutida naturaleza no sólo sancionadora, sino también preventiva y prestacional.

Ello implica que sea compatible su imposición con la condena penal, con la sanción administrativa consistente en multa por infracción de las prescripciones de la LISSOS y con el importe indemnizatorio fijado en sentencia que aborde y estime la acción de responsabilidad civil del empresario contractual dimanante del contrato de trabajo o extracontractual.

Por otra parte, debe de existir una cierta proporcionalidad en la fijación del porcentaje de recargo dentro del margen legal a la entidad y gravedad del incumplimiento empresarial determinante del siniestro, debiendo de imponerse el del 50 % sólo en los casos de los más graves incumplimientos empresariales sancionados por la autoridad laboral y ausencia de cualquier tipo de imprudencia del trabajador afectado. Debe existir también una mínima coordinación lógica en la calificación y determinación de responsabilidad empresarial en los distintos ámbitos consecuencia del accidente fijados por la Administración laboral y de la SS en el ámbito de sus competencias.

Pues bien en el presente caso se calificó por la propia autoridad laboral la infracción empresarial cometida no como muy grave, sino como grave, calificándola dentro del grado medio en su tramo inferior al fijar el importe de la multa en 8.196 euros, sanción que ha sido ratificada judicialmente - ordinales 2º y 3º-, si bien pende todavía de resolución un recurso de amparo interpuesto por la empleadora. Por tanto, en principio si que se ha respetado el principio de proporcionalidad atendió a ese criterio, ya que la sanción se impone del juego combinado de los arts 12,16,b; 40,2,b y 39,3º de la LISSOS, ponderando también la posterior declaración de IPT del trabajador.

Queda por dilucidar el tema de si concurrió culpa relevante de la víctima, que como se anticipó sólo puede ser considerada como tal la de carácter temerario y no la imprudencia grave profesional, fiado en un exceso de confianza. Aquella excluye en sí el mismo concepto de accidente de trabajo, que la empleadora no puede negar ahora, pues iría en contra de sus propios actos, al emitir el parte de accidente de trabajo - folios 72 y 73- o no recurrir la contingencia del proceso de IT o IPT por contingencia profesional trabajador.

El accidente como se deduce de los hechos probados de la sentencia, se produce a las 8, 45 horas del día 28/5/2008 - la relación laboral se había iniciado un mes antes- cuando el trabajador, conductor de camión, que había sido instruido prima facie en algunos aspectos de los riesgos específicos del puesto de trabajo - aunque con la matización que a continuación y más adelante se efectúa-, y recibido botas, guantes y cinturón lumbar, apercibido de que debía usarlos para movilizar muebles, procede a mover primeramente un KIT de armario de unos 60-70 kilos de peso, para descargarlo volcándolo para que 'lo recibiera un receptor', resintiéndose de la espalda, y a continuación, al proceder a desencajar un sofá de tres plazas para bajarlo de aquel y descargarlo, porque no había suficiente espacio al estar repleto de carga, no pone el pie en el filo de carga o estribo, sino que lo hace en el aire, cayendo y resintiéndose otra vez en la espalda, al recibir el impacto del sofá, de tres plazas que se precipita tras él. El camión carecía de trampilla o plataforma elevadora. La carretilla se adquirió por la empleadora, pero se entregó en una centro de trabajo distinto ubicado en una localidad granadina, y el siniestro acontece en Úbeda. Resulta desde luego contradictoria la afirmación empresarial de culpa del trabajador para exonerarse que descarga voluminosos y pesados objetos sólo, sin esperar a compañeros con la afirmación de que previamente estaba siendo auxiliado en definitiva por un compañero para la descarga del Kit de armario, que originó el primer síntoma de resentimiento en la espalda, al mencionar que se volcó aquel para 'que lo recogiese un receptor', antes de descargar el sofá. Y ello con el posterior devenir de los hechos, que en todo caso, expedito el espacio de descarga de la parte trasera del camión, adveran sin ningún género de dudas que el siniestro le acontece al trabajador en la maniobra de descarga del sofá sólo, sin haber sido instruído de que debía de acometer tal tarea o bien usando los medios mecánicos de descarga, de los que carecía el camión, o debiendo esperar el auxilio de otro compañero para manejar tan voluminoso y pesado objeto, lo que evidentemente no se observó y patentiza una insuficiente tarea formativa e instrucción en los riesgos inherentes para asumir tan peligrosa tarea desencadenante del daño.

Como manifiesta la Magistrada:...'La consecuencia del accidente es clara, no se hace referencia en el Plan de evaluación y prevención de riesgos laborales que procedimientos de carga y descarga deben seguirse en función de tipo de carga, peso de la misma, el volumen y demás características y solo se hace referencia como única medida preventiva al riesgo de sobresfuerzos en el movimiento de muebles en los puestos de reparto y montaje 'el uso obligatorio de cinturón lumbar en las operaciones de carga y descarga y movimiento de muebles: uso de botas de seguridad y de guantes, 'por lo tanto a pesar de la existencia de formación del trabajador de los riesgos de su puesto de trabajo no existía formación adecuada al respecto y el actor descargó el camión como normalmente solía hacerlo, cuando no existía ni ayuda ni medios mecánicos en el lugar, de forma manual; y tal actuación no es sino achacable a la empresa que vulnera lo dispuesto en el artículo 3 del RD 487/1997 que dispone que el empresario deberá adoptar las medidas técnicas u organizativas necesarias para evitar la manipulación manual de cargas en especial mediante la inutilización de equipos para el manejo mecánico de las mismas sea de forma automática o controlada por el trabajador. 2. Cuando no pueda evitarse la necesidad de manipulación manuela de cargas, el empresario tomara las medidas de organización adecuadas, utilizara los medios apropiados o proporcionara a los trabajadores tales medios para reducir el riesgo que entrañe dicha manipulación. A tal fin deberá evaluar los riesgos tomando en consideración los factores indicados en el anexo del presente Real Decreto y sus posibles efectos combinados'

Debe indicarse que el Plan de Prevención que se aporta por la empresa en el acto de juicio tiene fecha de 10 de junio de 2010, elaborado tras la producción del accidente; debe valorarse el Plan a la fecha del accidente que no es sino el que fue valorado por el Inspector cuando le fue requerido a la empresa.

Y las lesiones del actor quedan constatadas en la sentencia dictada en autos 546/08 por este Juzgado en la que expresamente se indica en hecho probado que en baja medica se diagnostica por el facultativo de la Mutua Asepeyo 'limitación de movilidad del tronco: contractura lumbo- sacra'; por lo que es verosímil la declaración del trabajador en cuanto a la forma de la caída y daño lumbar que se produce'.

La consecuencia no puede ser otra que la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia, pues se ha matizado ya también la propia intervención del propio trabajador siniestrado en la producción del siniestro y con moderación en su grado medio del porcentaje de recargo impuesto, dentro de la horquilla que ofrece la ley, atendiendo a la gravedad del incumplimiento empresarial en las normas de obligada observancia en materia de seguridad e higiene, las consecuencias lesivas para la salud de aquel y la pérdida sobrevenida de la capacidad de ganancia en su habitual quehacer profesional y todo ello con condena a la pérdida del depósito especial para recurrir y abono de los honorarios del letrado del actor impugnante del recurso en cuantía de 600 euros.

Fallo

Quedesestimandoel recurso desuplicacióninterpuesto por HIPERMUEBLE UBEDA Y JAÉN S.L. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN en fecha 11 de diciembre de 2014 , en Autos 333/13 seguidos a instancia de aquél en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y Germán , debemos confirmar yconfirmamos la sentenciarecurrida y condenamos a la recurrente a la pérdida del depósito especial para recurrir y abono de los honorarios del Letrado del actor impugnante del recurso en cuantía de 600 euros.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de losDIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.1675.15 Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.1675.15 ,sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.