Sentencia Social Nº 2386/2015, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2204/2015 de 14 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2204/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-14/010880

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2014/0010880

SENTENCIA Nº: 2386/2015

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a quince de diciembre de dos mil quince .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. Dº PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dº MODESTO IRURETAGOYENA ITURRI y Dº JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 9 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de julio de 2015 , dictada en proceso sobre modificación condiciones de trabajo ( RPC), y entablado por Gines frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A..

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. El demandante Don Gines , con DNI NUM000 , viene prestando servicios por cuenta y cargo de la empresa GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A (en adelante GARDA) con antigüedad reconocida en nómina desde el 14/06/88 y categoría profesional de escolta.

SEGUNDO. El actor se incorporó a la empresa GARDA con efectos al 28/10/14 en virtud de subrogación procedente de la anterior mercantil adjudicataria de los servicios de protección de personas por parte del Gobierno Vasco, OMBUDS COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A.

TERCERO. Se tiene por expresamente reproducido (obra como documento nº 7 de la parte actora y nº 12 de la empresa) el Acuerdo suscrito el 18/06/12 entre OMBUDS y la representación social de los trabajadores, por el que se alcanza el pacto de empresa sobre jornadas de trabajo y condiciones salariales para los servicios de protección personal concertados con el Gobierno vasco.

En cualquier caso, a los efectos de interés actual, en su cláusula segunda -bajo el epígrafe 'Duración'- se establece:

'El presente Acuerdo, que sustituye al suscrito el 16 de diciembre de 2010 y a los pactados en aplicación y/o desarrollo de este entrará en vigor el día 1 de junio de 2012 con independencia de la fecha de su firma manteniendo su vigencia en tanto no se modifiquen las actuales condiciones contractuales del servicio de protección personal que tiene adjudicado la empresa por parte del Gobierno Vasco, incluyendo la variación sustancial en el número de servicios adjudicados. En el supuesto de que se produjera la impugnación judicial, total o parcial de este Pacto y el mismo fuera declarado nulo en alguno de sus extremos, decaerá asimismo su vigencia.

La denuncia del presente Acuerdo se entenderá automática cuando se produzcan las circunstancias a las que se refiere el párrafo anterior, resultando exclusivamente a partir de ese momento, en la regulación de las condiciones de trabajo regidas por el Pacto, lo dispuesto en el Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad en vigor.'

Se dan por transcritas las condiciones de trabajo incluidas en el antedicho Pacto si bien, a los efectos relevantes en este pleito, se dispone (cláusula quinta) que la duración de la jornada de trabajo efectivo más el tiempo de espera y disponibilidad se pacta en un máximo de diez horas diarias , y la disponibilidad del escolta en un mínimo de dos horas treinta minutos diarios. Dicha disponibilidad se retribuiría a razón de 7,11 euros por día efectivo trabajado bajo el concepto retributivo de Plus de disponibilidad.

En el apartado primero de la cláusula sexta -titulada 'Retribuciones'-, se recogían a titulo meramente ilustrativo los siguientes conceptos salariales y extrasalariales del Convenio Colectivo:

-Salario base

-Antigüedad

-Plus de transporte

-Plus de vestuario

-Plus de Peligrosidad

-Plus de escolta

-Plus de jefe de equipo

-Paga extra de julio ( prorrateada )

-Paga extra de navidad ( prorrateada)

-Paga extra de Beneficios ( prorrateada)

-Vacaciones

-Plus de Nocturnidad

-Plus de fin de semana/ festivo

-Dietas

-Kilometraje

Por su parte, el apartado segundo de la misma cláusula, regulaba como 'percepciones no previstas en el convenio colectivo', las siguientes:

-Plus compensatorio: en función de los días trabajados durante el mes de que se trate una vez descontados los posibles días de recuperación de periodos anteriores según escalado (entre 1 y 22 días completos en el mes) / (a partir de 22 días completos de trabajo efectivo en el mes), con un precio de 10,32 euros por día efectivamente trabajado.

-Plus de Disponibilidad: abonable por día efectivamente trabajado con el importe y condiciones fijadas en el apartado quinto del propio Acuerdo (7,11 euros).

-Descanso anual compensatorio, por valor de 104,50 euros

CUARTO. Además de ello, OMBUDS también abonaba las siguientes partidas: plus de transporte de armas a razón de 1,36 euros por día trabajado; plus teléfono, a razón de 5,05 euros por día trabajado; dietas, a razón de 17,38 euros por día trabajado y, finalmente, kilometraje a razón de 1.48 euros por día trabajado.

Las cuatro partidas expresadas se pagaban de manera automática por día trabajado, sin sujetarse a la justificación de concretos gastos, de tal manera que OMBUDS adelantaba el abono de los citados conceptos conforme a la jornada teórica (días de trabajo asignados) correspondiente al mes de cobro, ajustándose con posterioridad en función de los días de trabajo efectivo verdaderamente cubiertos.

Además de abonar el plus teléfono, OMBUDS ponía a disposición de los trabajadores un teléfono para uso profesional y, de realizar desplazamientos por cuenta del servicio, los mismos se liquidaban con la empresa aparte del kilometraje abonado por día de trabajo.

QUINTO. Se tiene por expresamente reproducido el Pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación de los servicios de protección de personas realizada por el Gobierno Vasco, presentado por el actor como documento nº 2 de su ramo si bien, a los efectos de interés en el pleito, en el mismo se incorporaba un listado con los trabajadores subrogables afectados, entre los que se encontraba el actor (TIP NUM001 ), figurando como datos reseñables, la vinculación al Convenio colectivo estatal de seguridad privada y a las mejoras adicionales del Pacto de empresa de OMBUDS, así como jornada mínima garantizada de 10 horas.

SEXTO. En el momento de la incorporación del trabajador, GARDA le entregó documento obrante como nº 20 de su ramo, en el que la empresa le reconocía tal subrogación indicándose en cuanto a la jornada y salario, que estos, se regirían 'según convenio / acuerdo'.

SÉPTIMO. Tras la subrogación, la empresa demandada ha dejado de abonar plus compensatorio, plus de disponibilidad, descanso anual compensatorio, plus de transporte de armas; plus teléfono, dietas y kilometraje, conforme al sistema vigente en OMBUDS.

OCTAVO. No se discute que la modificación expresada en el Hecho anterior ha afectado a 32 trabajadores subrogados por la demandada y procedentes de OMBUDS.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando la demanda promovida por Gines contra GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A. frente a GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD S.A., debo declarar y declaro la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo impugnada, con derecho del trabajador a ser repuesto en sus anteriores condiciones de trabajo con efectos desde el 28/10/14, debiendo la empresa demandada estar y pasar por dicho pronunciamiento.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso Recurso de Suplicación por GARDA SERVICIOS DE SEGURIDA, S.A., que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante, en materia propia de modificación sustancial de condiciones de trabajo que considera colectivo, respecto del personal transferido de la empresarial OMBUDS a la nueva empresarial GARDA en octubre del 2014 por cambio de contrata, entendiendo que los cambios e impagos en las estructuras salariales suponen tal modificación, reconociendo categóricamente que estamos ante conceptos salariales que atiende a días trabajados, que se venían reconociendo los pactos de empresa del año 2012 y que ahora a partir del año 2014 se han dejado de abonar indebidamente.

Disconforme con tal resolución de instancia la empresarial entrante GARDA plantea recurso de suplicación articulando tres motivos de revisión fáctica, al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJSS al que se suma un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

No sin antes comentar que nuestro precedente judicial invocado por la impugnante de 9 de julio del 2015, rec. 1129/15, resuelve temática similar, a la que habremos de estar por razones de seguridad y justicia.

SEGUNDO.-Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente la modificación fáctica del hecho probado cuarto, al objeto de que se deje constancia de que las cantidades que se abonaban eran adelantadas por una jornada teórica en función de los días efectivamente trabajados y siempre que se generasen las condiciones de conformidad con el convenio colectivo, no sobre una jornada técnica, a criterio de la Sala no podrá tener éxito en cuanto el planteamiento que realiza la empresarial recurrente supone afirmaciones y nexos de valoración incorrectos, ni las jornadas son normales todos los meses ni dependen de las percepciones continuas, sino que a la vista de las pruebas documentales, incluso las que refleja la empresarial recurrente, las jornadas teóricas y los conceptos abonados, aún cuando no sean siempre los mismos, dependen de acontecimientos que hacen imposible atender a deducciones u otros razonamientos que realiza la empresarial en verdadera apreciación subjetiva, que no demuestra ninguna afirmación ilógica por parte del juzgador de instancia.

La segunda revisión fáctica que propone incorporar como nuevo hecho declarado probado las condiciones contractuales de los servicios de protección que se han adjudicado por parte del Gobierno Vasco, históricamente, devienen inoperantes 3 inadecuados, por cuanto sin perjuicio de que son parcialmente ciertos, el planteamiento de la cuestión trata de realizar una comparativa de licitación del año 2010, con la que ahora se realiza en el año 2014, que no es situación comparable que suponga la modificación sustancial reseñada, por lo que deviene inoperante.

Finalmente la tercera revisión fáctica, pretende incorporar un nuevo hecho declarado probado,viniendo a afirmar que la empresa ha modificado la jornada de los trabajadores y no solo las retribuciones, en función de determinados cuadrantes, lo cual deviene incorrecto, máxime cuando no se acredita cuál es el cómputo real de la jornada y lo es en función del tiempo realmente trabajado (convenio Colectivo) según determinados pactos de empresa que provienen de tiempos previos . La empresarial recurrente tan solo acredita una serie de medidas en los que se ha prestado servicio pero no el servicio que finalmente está devengado, por lo que deviene inoperante e inadecuada la revisión fáctica propuesta.

Por todo lo mencionado, procede denegar la revisión de los hechos declarados probados que propugna la empresarial recurrente, máxime cuando los instrumentos probatorios que presenta no son transcendentes y tienen deducciones, conjeturas o intrepretaciones, que entran de forma directa en la problemática de la valoración subjetiva probatoria.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia la infracción, en su único motivo jurídico, de los arts. 1113 , 1278 y 1281 del Código Civil , en relación al art. 14 del Convenio Colectivo , analizaremos la temática jurídica partiendo de nuestros precedentes judiciales que quedan reseñados en las temáticas coincidentes y que traen pauta de la original sentencia de 9 de julio del 2015, recurso 1129/2015 , a la que habremos de estar por razones de seguridad y justicia.

'1.- La demandada, impugnante del recurso, considera que hemos de estar al precedente, considerando que este Tribunal ya ha resuelto sobre la validez y eficacia de una cláusula de pacto de empresa, también de Ombuds, pero del año 2010, que fijaba una duración condicionada del pacto similar a la de la cláusula segunda del pacto de 18 de junio de 2012.

Al efecto cita las sentencias de esta Sala de 10 de julio , 17 de abril , 1 de marzo 28 de febrero de 2012 ( recursos 1696/2012 , 866/2012 , 290/2012 y 247/2012 ).

Entendemos que existen tres diferencias a remarcar entre aquellos casos y el presente. En primer lugar, que se trata de distinta demandada en aquellos procesos y en éste. En segundo lugar, que el contenido de la cláusula segunda del pacto Ombuds de 16 de diciembre de 2010 es muy similar, pero no igual al contenido de la cláusula segunda del pacto Ombuds de 18 de junio de 2012. Y tercera y mas relevante: que entonces se valoró una reclamación de cantidad basada en el cambio retributivo producido por la empresa de seguridad que asumió al personal procedente de Ombuds y ahora el objeto es diverso, pues no se trata de ver si el pacto es válido y eficaz, sino si el cambio de la estructura salarial que produjo Garda en cuanto asumió la subrogación del señor Jose Francisco constituye o no una modificación sustancial de condiciones de trabajo, además de deber determinarse que caso de que si constituya tal tipo de modificación, se ha seguido el cauce legal o no para hacerlo, y caso de haberse seguido, si concurren causas de las previstas en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto ley 1/1995, de 24 de marzo) que justifiquen tal actuar.

Como es de ver en aquellas sentencias, entonces no se examinó si ese cambio en nómina en cuanto a conceptos y cuantías devengados suponía o no una modificación sustancial, sino que, partiéndose de la validez del cambio -nada se impugnó en plazo sobre tal modificación- se entró a valorar el propio contenido del pacto. La diferencia entendemos que es muy relevante.

2.- Desde que Garda asumió la subrogación, el cambio producido en las nóminas del demandante incide de forma importante no solo en las cuantías, sino también en los conceptos.

En efecto, al estudiar el cuarto motivo de impugnación ya se ha indicado qué conceptos se fijaban como referidos a las retribuciones del demandante, comunicados por el Gobierno Vasco en cumplimiento del artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Público . Al estudiar las nóminas emitidas por Ombuds y las de Garda (motivo de impugnación sexto) se ve que se ha producido la supresión cuatro conceptos retributivos, que son los indicados en el sexto motivo de impugnación.

Esa cuádruple supresión afecta al sistema de remuneración y cuantía salarial a los que se aluden en el artículo 41, número 1, letra d del Estatuto de los Trabajadores y por tanto, estaríamos en el ámbito del precepto citado.

3. Ahora bien, lo que se viene a sostener en la sentencia recurrida (asumiendo las tesis de la demandada) es que el propio pacto permitía a la demandada hacer tal cambio y que, por eso lo hizo. Por ello en tal resolución se niega que quepa hablar de modificación sustancial de condiciones de trabajo. En este punto es muy claro el tercer fundamento de derecho de la resolución impugnada y ello se reitera en el auto denegando aclaración que dictó el Juzgado en fecha 12 de marzo de 2015 (folios 490 y 491 de autos).

4.- El demandante indica que el cambio solo le ha afectado al sistema retributivo. Que sigue haciendo el mismo trabajo, pero que no se le pagan aquellos conceptos ya.

Si reparamos en aquel pacto de empresa Ombuds del año 2012 - al igual que el del año 2010- no solo se refería al régimen salarial, sino también a la jornada laboral del personal de la empresa.

En cuanto a la cuantía y estructura salarial, el artículo 26, número 3 del Estatuto de los Trabajadores remite a la negociación colectiva, mientras que en cuanto a la jornada, el artículo 34 de tal ley fija unos mínimos indisponibles, parte de que la jornada se fija en convenio colectivo y entre otras muchas precisiones, permite distribuciones irregulares de jornada vía pacto de empresa.

Reprocha la recurrente a la empresa que, de forma unilateral, haya decidido que se ha terminado la vigencia de aquel pacto, fijando de forma unilateral su conclusión, incurriendo en la conducta inadmitida por el artículo 1256 del Código Civil y vuelve a reiterar que sigue haciendo el mismo trabajo, pero con menos sueldo, habiendo alterado unilateralmente la recurrente la estructura salarial de su nómina.

Dejando de lado lo genérica imputación de unilateral actuación ilegítima, entendemos que no cabe considerar que los propios actos de la demandada hacen que no considera terminada la vigencia de aquel pacto del año 2012, pues solo se ha modificado el salario del demandante, pero no su actividad, incluida la jornada y ello supone que es la propia demandada la que sigue cumpliendo tal pacto luego de aquella reducción salarial, pues sigue el sistema de especial jornada y retribución de la misma que en el pacto se fija. Ello es contradictorio con el argumento de su finalización por cambio de la contrata.

En efecto, se ha de reparar en que aquel pacto contiene no solo determinaciones salariales, sino también concretas determinaciones sobre jornada de trabajo. En cuanto a estas últimas, en el pacto se asume que no se llega a la jornada ordinaria prevista en el convenio colectivo de sector con la jornada de trabajo efectivo de los escoltas en la contrata en cuestión. Desde tal premisa, el pacto contiene normas propias sobre el tiempo de trabajo efectivo, el de espera y el de disponibilidad (tiempos que respectivamente define). Pues bien, tal pacto fija dos conceptos salariales que no están en el convenio colectivo estatal del sector (plus de disponibilidad y plus compensatorio) y estos dos complementos se regulan en su cláusula sexta, estando vinculada la retribución por estos dos pluses precisamente a esos conceptos y normas sobre trabajo efectivo, espera y disponibilidad.

El examen de las nóminas de Garda de los meses de noviembre y diciembre de 2014 y enero de 2015 (folios 125 a 127 de autos) lo que nos revela que tal demandada sigue pagando esos dos pluses en relación a lo trabajado en el mes anterior en esas nóminas.

De lo anterior se colige que, si bien GARDA suprimió otros conceptos salariales (cuatro) que Ombuds venía abonando en cumplimiento de tal pacto, no suprimió estos dos pluses y por tanto, siguió abonando salario por encima de convenio y ello porque, en cuanto a jornada especial y su retribución, se siguió aplicando lo previsto en la cláusula quinta de aquel acuerdo de fecha 18 de junio de 2012 incluso en los meses siguientes a que operase la subrogación (28 de octubre de 2014).

Pues bien, la cláusula tercera de ese acuerdo de empresa fija una clara vinculación a la totalidad, de tal forma que se dice que todo el acuerdo constituye un todo orgánico e indivisible.

Por ello, consideramos que lo que no cabe es decir que se ha extinguido el pacto por consecuencia de concurrir la circunstancia que prevé la cláusula segunda como determinante de su resolución y a la vez seguir aplicando la parte del mismo relativa a jornada especial y fijar la retribución en base a tal jornada especial, considerando la operatividad de aquellos dos complementos conforme lo previsto en tal pacto.

Por ello, entendemos que no cabe asumir la tesis del Juzgado y que queda sin justificación en el propio pacto la actuación de la demandada.

Como quiera que la modificación de la estructura salarial incide en un aspecto de los que dan lugar a la aplicabilidad del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , se impone que, para su legitimidad, se siga el cauce allí previsto para la modificación sustancial de condiciones de trabajo colectivas, pues la modificación no solo ha operado para el demandante, sino que la conducta de la demandada ha sido la misma para el personal subrogado de Ombuds.

Constando no haberse seguido tal trámite, procede declarar nula tal modificación ( artículo 138, número 7, último párrafo de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social ).

Recordar que tal trámite del citado precepto se impone en la Ley para modificar cualquier pacto de empresa que no constituya convenio colectivo. Entre otras, así lo explica la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de mayo de 2015 (recurso 167/2014 )

5. Existen además otras razones de refuerzo que apuntan a tal calificación.

En primer lugar, tal trámite del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores es el que entendemos que debió utilizarse en todo caso. si se pretendía cambiar lo que había venido siendo las condiciones laborales del demandante con anterioridad a la subrogación, pues el nuevo empresario no es el que firmó el pacto ( artículo 1257 del Código Civil ) y por ello, afectando la modificación a alguno de los elementos indicados en el punto 1 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores y no siendo pacífico tampoco entre partes que operase la cláusula extintiva de su ordinal segundo, no podía actuar de propia mano ( artículo 1256 del Código Civil ), sino que debió seguir esa vía, que solo queda exceptuada en el caso de que sea una norma imperativa la que imponga esa sustancial modificación directamente, fijándose esta excepción en atención al sistema de fuentes previsto en el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores , tal y como dispone la jurisprudencia. La mas moderna de las que fijan tal criterio es la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 13 de mayo de 2015 (recurso 80/2014 ).

Por tanto, no tratándose de ese caso excepcional, debiera haberse acudido a ese trámite.

Ello ya se advierte de forma implícita en algunos de los autos que esta Sala ha dictado al resolver quejas derivadas de la inadmisión de previos recursos de suplicación intentados en procesos seguidos por otros trabajadores de la demandada provenientes de Ombuds y que también plantearon demandas considerando la existencia de modificación sustancial de condiciones de trabajo ilegal. En tal sentido, cabe citar nuestros autos de fecha 2 y 9 de junio de 2015 ( recursos 773/2015 , 652/2015 y 656/2015 ).

En segundo lugar, hay otra razón. Como quiera que hubo un trasvase masivo de personal que trabajaba en la contrata de la empresa Ombuds a la empresa Garda, debiera considerarse la aplicabilidad del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al mediar un fenómeno de sucesión en plantilla ( sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 27 de abril de 2015 y 9 de julio de 2014 , recursos 348/2014 y 1201/2013 ) siendo indiferente el que ello obedezca al cumplimiento de lo dispuesto en un convenio colectivo o a lo dispuesto en el pliego de condiciones de la contrata.

Tal artículo 44 impone la obligación de información, consulta y negociación que se prevén en los puntos 9 y 10 del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores si se pretende modificar el 'status' previo, si se pretende modificar sustancialmente las condiciones laborales de futuro.

En la demanda ya se explicaba la obligación prevista en el punto 9 y que se había omitido. En efecto, la empresa ya se ha dicho que no inició periodo de consulta de tipo alguno.

Resta por añadir que el pliego de condiciones de la adjudicación realizada de aquellos dos lotes imponía la subrogación que ya fija el artículo 14 del convenio colectivo, pues precisamente porque el artículo 120 de la Ley de Contratos del Sector Público lo impone en caso de que proceda la subrogación es por lo que se adjuntó el mencionado documento de 'datos del contrato de trabajo' en el que se indicaban los conceptos salariales que la demandada dejó de incluir en nómina, así como sus importes, según información dada por la empresa saliente.'

Y es que ciertamente las consideraciones jurídicas que evacúa la empresarial recurrente, no alteran el pronunciamiento efectuado y reproducido parcialmente, ni podemos entender que el cambio de la contrata administrativa supone una pérdida de vigencia de las condiciones pactadas con anterioridad, máxime cuando la comparativa lo es con una licitación del año 2010 respecto de la nueva del año 2014, debiendo recordar que la anterior empresarial OMBUDS había abonado los conceptos económicos pactados desde el año 2012 hasta el último día de su prestación de servicios en el 2014, y que la sucesión de las contratas han partido de una premisa fáctica y jurídica de un cambio evidente en los servicios de protección que han llevado aparejado el conocimiento por parte de esta Sala de varios despidos colectivos y otros tantos expedientes de regulación temporal de empleo, al margen de problemáticas específicas al caso.

La subrogación de la empresarial recurrente en los derechos y obligaciones de la empresarial saliente, le hace que se coloque en su situación, sin que pueda tener por fenecido el pacto previo de 2012, máxime cuando la mayoría de las condiciones, que han variado, se producen antes de la subrogación del año 2014, más sin que podemos comparar de forma genérica o abstracta tales contratas.

En conclusión, hemos considerado que el pacto del año 2012 no se encuentra extinguido, que debe mantenerse en las condiciones pactadas que regían con anterioridad a la última subrogación del año 2014, y por ello, procede la desestimación íntegra del recurso de suplicación de la empresarial.

CUARTO.- Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicación en atención del art. 235 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpueto por la entidad GARDA SERVICIOS DE SEGURIDAD, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm . 9 de Bilbao, en autos núm 1078/15, seguidos por D. Gines contra GARADA SERVICIOS DE SEGURIDAD , S.A., por lo que se confirma en su integridad.

Se condena en costas a la empresarial recurrente, que deberá hacer frente a los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 400 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones si las hubiera.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2204/15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2204/15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.