Sentencia SOCIAL Nº 2386/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 474/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 2386/2018
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 474/2018, interpuesto por D. Ricardo contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 27 de junio de 2017, en Autos núm. 145/2017,
ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Ricardo en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 27 de junio de 2017, por la que estimando parcialmente la demanda, declara el derecho del actor al incremento del 20% de su base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total que viene percibiendo, con efectos desde el 11-1-2013, condenando a las demandadas estar y pasar por esta reclamación y al abono del citado incremento desde la fecha indicada de 11-1-2013 hasta el 18-2-2013, absolviéndolas de los demás pedimentos en su contra formulados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El día 18-3-2011 se presentó por la parte actora, frente a las mismas partes demandadas que en este procedimiento, demanda en solicitud de incapacidad permanente. La demanda fue turnada al Juzgado de lo Social nº 4 de Almería, que el día 7-2-2013 dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: '
PRIMERO: El actor, Ricardo , nacida el día NUM000 de 1955, figura afiliado a la Seguridad Social y en alta en el Régimen General, con el nº NUM001 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno.



SEGUNDO: El actor tiene como profesión habitual la de autónomo de restaurante, en bipedestación continua durante toda la jornada laboral.



TERCERO: Con fecha de 18 de noviembre de 2010 por el Equipo de Valoración de Incapacidades del INSS se emitió dictamen con el siguiente cuadro clínico residual: paciente de 54 años, presenta discopatía degenerativa L4L5 y L5S1, insuficiencia venosa crónica en miembros inferiores con reflujo femoral y poplíteo en miembro inferior derecho, grado III A de Fontaine; con las limitaciones orgánica funcionales siguientes: lumbalgia crónica sin radiculopatías insuficiencia venosa superficial y profunda en miembro inferior dcho, gº III-A Fontaine.



CUARTO: Con fecha de 18 de noviembre de 2010 le fue denegada la prestación de incapacidad permanente por Resolución de la Directora Provincial del INSS.



QUINTO: El actor padece insuficiencia venosa crónica y síndrome postrombótico de la extremidad inferior derecha, espondiloartrosis lumbar severa con estenosis del canal lumbar(con dolor más intenso a la bipedestación y a la deambulación) asociada a estenosis foraminal bilateral L4 L5 y L5 S1 con anterolistesis de L% sobre S1 que le ocasiona dolor lumbar crónico de tipo mecánico, con posible riesgo de embolia pulmonar, tromboflebitis, varicorragias, atrofias y úlceras. (Documento 1 de la demandante, DR Jose Francisco , diplomado en incapacidades laborales).

Por las mismas ha cursado largos períodos de IT durante su vida laboral.



SEXTO: La base reguladora mensual del actor por la incapacidad permanente absoluta asciende a 1282,97 euros, siendo la fecha de efectos económicos de 18 de noviembre de 2010.

SÉPTIMO: El actor interpuso reclamación previa frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social que fue desestimada'.

La sentencia estimó en su pretensión subsidiaria la demanda y declaró al actor afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual, condenando a las demandadas a estar y pasar por las anteriores declaraciones y a abonar al actor una pensión equivalente al 55% de su base reguladora mensual de 1282,97 euros, con los mínimos, incrementos, mejoras y revalorizaciones que procedan y con efectos desde el día 18 de noviembre de 2010. La sentencia fue recurrida en suplicación y confirmada por la STSJ de Andalucía (Granada), de 20 de junio de 2013, deviniendo firme -expediente administrativo.



SEGUNDO.- En fecha 11-4-2013 el actor presentó solicitud de incremento del 20% de la pensión de incapacidad permanente por cumplir 55 años de edad. En contestación a esta solicitud, el INSS dictó resolución de fecha 11-6-2013 por la que reconoció el incremento del 20% de la base reguladora de su pensión con efectos del 19-2-2013. Dicha resolución se fundamentó en el art. 38.1 del decreto 2530/70 por el que se regula el Régimen de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos en la redacción dada por el artículo 3 del Real Decreto 463/2003, de 25 de abril, sobre reconocimiento del incremento de la pensión de incapacidad permanente total para la protección habitual de los trabajadores por cuenta propia (BOE del día 26). Además, la resolución advirtió que contra la misma se podía interponer reclamación previa a la vía jurisdiccional ante la Dirección Provincial del INSS en el plazo de 30 días desde su recepción, de conformidad con lo establecido en el artículo 71 LRJS. Frente a esta resolución no se formuló reclamación administrativa previa y devino firme.

En fecha 17-10-2013 el actor reiteró solicitud el pago de todas las cantidades resultantes de la aplicación del incremento del 20% de la base reguladora desde el 18-11- 2010 hasta febrero de 2013. A esta solicitud el INSS informó al actor por oficio de 24-10-2016 notificado el 21-11-2013 de que su pensión viene reconocida por sentencia judicial donde se fijó como porcentaje a su base reguladora el 55% y de que, por otro lado, presentó ante esta Dirección Provincial en fecha 11-4-2013 solicitud de incremento del 20% de su pensión, donde una vez tramitada correctamente, se le aplicó la retroactividad máxima de 3 meses que permite la legislación vigente de acuerdo con su fecha de solicitud, en su caso 11/01/2013. Frente a esta decisión, el actor formuló reclamación administrativa previa el día 29-11-2013, sin que conste que se formulara reclamación judicial.

En fecha 28-10-2013 el actor solicitó revisión de oficio de la base reguladora para que fuera modificada la prestación en su cuantía legal, por haberse omitidos las bases cotizadas de abril a octubre de 2010 en el Régimen Especial del Mar. En contestación a esta solicitud, por resolución de fecha 10-2-2014, el INSS acordó revisar la base reguladora del actor fijándola en 1327,81 euros mensuales.

En fecha 20-4-2016 el actor volvió a reiterar solicitud el pago de todas las cantidades resultantes de la aplicación del incremento del 20% de la base reguladora desde el 18- 11-2010 hasta febrero de 2013. A esta solicitud el INSS informó al actor por oficio de 18 de mayo de 2016 notificado el 26-5-2016 en el sentido de remitirse a la contestación que se le dio en el oficio de 24-10-2013, del cual se adjuntó copia que respondía a una solicitud de similar contenido efectuada el 17-10-2013.

En fecha 20-10-2016, el actor solicitó del INSS la nulidad del acto administrativo dictado el 18 de mayo de 2016 para que se dictara nueva resolución que cumpliera con los requisitos legales de motivación y de la expresión de si es definitivo o no en vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos. También interesó que se tuviera por reiterada su petición del reconocimiento del 20% de incremento sobre su pensión de invalidez desde el 18 de noviembre de 2010.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Ricardo , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la Sentencia de instancia que ha estimado en parte la demanda interpuesta por el actor D. Ricardo nacido el NUM000 de 1955, en su condición de pensionista de incapacidad permanente total causada en el RETA, al retrotraerse el incremento del 20% de la base reguladora de la misma al 11 de enero de 2013, pues el INSS lo estableció en la fecha de 19 de febrero de 2013, se alza el mismo en suplicación, solicitando que los atrasos por dicho incremento se le abonen desde el 18 de noviembre de 2010.

Al objeto articula el recurso en dos motivos, ambos al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, denunciando en el primero la infracción del art. 53 de la vigente LGSS. Y la infracción se entiende cometida, al haberse obviado que la sentencia que reconoce el grado de incapacidad permanente total fue dictada el 7 de febrero de 2013, siendo que hasta el mes de febrero de 2013 el actor no podía solicitar el incremento, y cuando lo hace por vez primera en 11 de abril de 2013 estaba en tiempo y forma. Por consiguiente concluye el motivo, afirmando que como en la fecha del hecho causante de la incapacidad permanente, el 18 de noviembre de 2010 había cumplido 55 años el actor, cumplía los requisitos exigibles para el incremento del 20% de la base reguladora, no siéndole aplicable la regla de la retroactividad de los tres meses, sino el plazo de prescripción de 5 años de la norma que se denuncia como infringida.

Segundo.- Al amparo, igualmente del artículo 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción de la Sentencia de la Sala de lo Social de Málaga dictada el 4 de julio de 2011 en el Recurso nº 284-2011. Y la infracción se entiende producida, pues se insiste que el acto tenia al tiempo de solicitar la pensión de incapacidad permanente 55 años de edad, luego al haberse decretado en sentencia de 2013 la incapacidad permanente total con efectos del 18 de noviembre de 2010, esta es la fecha que debe tomarse en consideración para el pago de los atrasos derivados del incremento del 20% sobre la pensión de invalidez.

Y sobre cuando, como antes dijo la parte recurrente pudo hacerlo, es decir después de la sentencia que declaraba su invalidez.

Tercero.- Pues teniendo en cuenta el incólume por inatacado relato de hechos probados, el recurso no puede prosperar. En primer lugar porque aunque sea cierto que a la fecha del hecho causante (18 de noviembre de 2010) el actor tenia cumplidos los 55 años de edad, pues nació el NUM000 de 1955, ello demuestra que cuando presentó la demanda el 18 de marzo de 2011 ya podía haber solicitado en relación con la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente total dicho incremento, acreditando los requisitos para ello, pues no pueden obviarse las siguientes consideraciones dimanantes de estarse ante un trabajador autónomo, siguiendo para ello las fijadas por esta Sala en la Sentencia firme dictada el 7 de marzo de 2012 en el Recurso nº 3020-2011: 'a) Con respecto a los trabajadores autónomos, (condición que tiene el actor), se ha producido una importante modificación por el Real Decreto 463/2003, de 25 de abril (RCL 20031140), que desarrolla el art.

41 de la Ley 52/2003, de 30 de diciembre, al añadir un párrafo tercero en el apartado 1 del artículo 38 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto, por el que se regula el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en los siguientes términos: 'La pensión de incapacidad permanente total para la profesión habitual se incrementará en un 20 por 100 de la base reguladora que se tenga en cuenta para determinar la cuantía de la pensión, cuando se acrediten los siguientes requisitos: 1º) Que el pensionista tenga una edad igual o superior a los 55 años...

2º) Que el pensionista no ejerza una actividad retribuida por cuenta ajena o por cuenta propia que dé lugar a su inclusión en cualquiera de los regímenes de la Seguridad Social. El incremento de la pensión quedará en suspenso durante el período en que el trabajador obtenga un empleo o efectúe una actividad lucrativa por cuenta propia que sea compatible con la pensión de incapacidad permanente total que viniese percibiendo.

3º) Que el pensionista no ostente la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial ni de una explotación agraria o marítimo-pesquera como propietario, arrendatario, usufructuario u otro concepto análogo'.

b) Esta modificación legislativa permitió el incremento del 20% de las pensiones de Incapacidad Permanente Total -entre otros trabajadores, a los autónomos-, si bien según su Disposición adicional única 'únicamente será de aplicación a las situaciones de incapacidad permanente que se declaren a partir del 1 de enero de 2003'. Por lo tanto, de conformidad con tal disposición, si tenemos en cuenta que la incapacidad del actor es declarada con posterioridad a dicha fecha, en principio, le es aplicable dicho incremento.

c) Ahora bien, para poder disfrutar del mismo, es necesario reunir todos los requisitos más arriba mencionados, y en los hechos probados de la sentencia recurrida, tan sólo consta acreditado el primero de ellos, esto es, el tener el pensionista una edad superior a los 55 años, pues habiendo nacido el NUM002 de 1952 contaba al tiempo del hecho causante a fijar en la fecha del dictamen propuesta del EVI, esto es en 25 de marzo de 2010 con 57 años, pero nada se acredita en los mismos, sobre el desempeño o no de alguna actividad por cuenta propia o por cuenta ajena, o si ostenta o no la titularidad de un establecimiento mercantil o industrial, o de una explotación agraria o marítimo pesquera, bien en condición de propietario, o bien en condición de arrendatario, usufructuario o en algún otro concepto análogo. Por lo tanto, hasta que se acredite el cumplimiento de todos estos requisitos, circunstancia esencial que distingue el caso de lo contemplado en las Sentencias del Tribunal Supremo citadas referidas a supuestos de pensiones de incapacidad permanente total causadas en el Régimen General, no cabe reconocer el incremento reclamado'.

Y en segundo lugar porque debe recordarse como se hizo por esta Sala en la Sentencia dictada el 4 de septiembre de 2014 y de la que se hace eco la de instancia, cuanto se establece en el Art. 139.2 de la anterior Ley General de la Seguridad Social (hoy 196.2 de la LGSS de 2015) en relación con las exigencias que condicionan el reconocimiento del incremento en la prestación por invalidez permanente total por razones de dificultad en la obtención de empleo, las cuales determinan un tratamiento para el incremento de que se trata similar al de una prestación, como mantiene el Tribunal Supremo en su Sentencia de 12.3.07, al razonar que el mismo no es propiamente una prestación independiente de la que corresponde por la incapacidad permanente total, sino un complemento de la misma ( sentencias de 4 de marzo de 1993 y 21 de marzo de 1994), pero que, como señala la sentencia de 22 de noviembre de 1999, ese complemento 'tiene una cierta autonomía' con requisitos específicos de acceso al mismo que 'aproximan su régimen jurídico al que es propio de una prestación' ( sentencia de 22-5-1995) y esta autonomía justifica un tratamiento similar al que el art.

43.1 de Ley General de la Seguridad Social establece para las prestaciones, de forma que debe ser aplicable la limitación que en relación con su abono establece el referido precepto.

Sin perjuicio de ello, lo cierto es que en la sentencia de 7 de febrero de 2013 del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Almería no se concedió tal complemento, por lo que, sin perjuicio, de la corrección o incorrección de su pronunciamiento, que evidentemente no pudo ser concedido sin ser solicitado una vez demostrada la concurrencia de los requisitos singulares de los trabajadores autónomos, no puede admitirse que el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a los efectos que ahora interesan, haya dejado de cumplirla, y al haberlo entendido así el Juez de instancia no ha vulnerado ninguno de los preceptos que se citan en el recurso.

Y ello también es así porque la otra razón que se aduce de que de todos modos el reconocimiento del complemento del 20% por parte del Instituto Nacional de la Seguridad Social debe retrotraerse al momento del reconocimiento de la prestación, tanto por ser beneficioso para el trabajador, como porque reconocido el derecho y fijados sus efectos iniciales cualquier aumento en su cuantía debe retrotraerse a la fecha de aquel reconocimiento inicial, obvia que en el Art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social, después de la reforma introducida en el mismo por la Disposición Final Tercera de la Ley 42/2.006, de 28 de Diciembre, (hoy ha pasado tras la LGSS de 2015 a ser reenumerado como art. 53.1) se establece que 'el derecho al reconocimiento de las prestaciones prescribirá a los cinco años, contados desde el día siguiente a aquél en que tenga lugar el hecho causante de la prestación de que se trate, sin perjuicio de las excepciones que se determinen en la presente ley y de que los efectos de tal reconocimiento se produzcan a partir de los tres meses anteriores a la fecha en que se presente la correspondiente solicitud', y se añade en el párrafo segundo que 'si el contenido económico de las prestaciones ya reconocidas resultara afectado con ocasión de solicitudes de revisión de las mismas, los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Esta regla de retroactividad máxima no operará en los supuestos de rectificación de errores materiales, de hecho o aritméticos ni cuando de la revisión derive la obligación de reintegro de prestaciones indebidas a la que se refiere el artículo 45', y es evidente que con esta modificación se pone fin a una mantenida línea jurisprudencial que se refleja en el espíritu del recurso, puesto que el texto del párrafo segundo antes trascrito establece una nueva fórmula de determinación de la retroactividad en los supuestos de revisión de prestaciones al imponer, como norma general y salvo las excepciones que contempla, que en tales supuestos los efectos económicos de la nueva cuantía tendrán una retroactividad máxima de tres meses desde la fecha de presentación de dicha solicitud. Como el caso que ahora se examina no responde a ninguna de las excepciones recogidas en la norma, ha de concluirse que por aplicación de la regla general referida el pago de las diferencias queda limitado a la retroactividad antes indicada, tal como con acierto decide el Magistrado de instancia, cuya resolución ha de ser confirmada.

Y no es óbice a ello la cita de la Sentencia de la Sala de Málaga, que se hace en el segundo motivo, pues además de que no constituye propiamente la jurisprudencia en la que se pueda fundar la infracción del art. 193 c) de la LRJS, se remite a jurisprudencia de supuestos de pensiones de incapacidad permanente total causadas en el Régimen General.

Por todo lo anteriormente expuesto, y tal y como adelantamos el recurso debe ser desestimado.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ricardo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 27 de junio de 2017, en Autos núm.

145/2017, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0474.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0474.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.