Sentencia SOCIAL Nº 2387/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1804/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de suplicación núm. 1804/2018
Recursos de Suplicación - 001804/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. ISABEL MORENO DE VIANA CÁRDENAS
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª MERCEDES BORONAT TORMO
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL
En València, a trece de julio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002387/2018
En el Recursos de Suplicación - 001804/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 13-03-18, dictada
por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 17 DE VALENCIA, en los autos 001036/2016, seguidos sobre extinción
contrato trabajo con vulneración derechos fundamentales, a instancia de Olga , asistida por la Letrada Dª
Auroa Vidal Climent, contra SWISSPORT HANDLING SA, asistida por el Letrado D. José Alberto Rodriguez
Llorente y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente la empresa, actuando como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. D/Dª. Mª CARMEN LÓPEZ CARBONELL.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Con desestimación de la excepción de caducidad de la acción de modificación sustancial de condiciones de trabajo, y con estimación de la demanda sobre extinción contractual presentada por Dª. Olga contra la empresa SWISSPORT HANDLING S.A., debo declarar y declaro la extinción de la relación laboral de la actora con la empresa demandada, basada en incumplimiento empresarial, condenando a la empresa a abonar a la trabajadora demandante la cantidad de 22.693,87 euros en concepto de indemnización. Asimismo, con estimación parcial de la demanda de reclamación de cantidad presentada por Dª. Olga contra la empresa SWISSPORT HANDLING S.A., debo condenar y condeno a la empresa demandada a abonar a la demandante la cantidad de 83,04 euros en concepto de diferencias económicas de complemento de Incapacidad Temporal; y debo absolver y absuelvo a la parte demandada del resto de pedimentos formulados de contrario.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:'1.- La demandante han venido prestando servicios laborales para la empresa demandada,dedicada a actividades anexas al transporte aéreo, con antigüedad reconocida desde 2 de julio de 2008, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial, en el centro de trabajo sito en Manises (Valencia) -aeropuerto de Valencia-, concategoría profesional de agente administrativo y salario bruto mensual, incluida la prorrata de pagas extra, de 1.642,50 euros brutos de promedio (periodo en el periodo comprendido entre marzo de 2015 y febrero de 2016).A la relaciónlaboral resulta de aplicación el Convenio colectivo de empresa, I Convenio colectivo de asistencia en tierra (handling) de Swisport Spain S.A., publicado en BOE de 11 de junio de 2015. 2.- La actora figura de alta en la Seguridad Social por cuenta de SWISSPORT SPAIN S.L (luego S.A.) en los siguientes periodos temporales: del 14 de mayo de 2007 al 13 de mayo de 2008; del 28 de mayo al 15 de junio de 2008; del 16 de junio al 2 de julio de 2008; del 3 de julio de 2008 al 31 de mayo de 2014; del 1 de junio de 2014 al 6 de octubre de 2015. El 7 de octubre de 2015 fue dada de alta en la Seguridad Social por la empresa SWISSPORT HANDLING S.A., por subrogación empresarial operada a través de sucesión de empresa, que fue notificada por escrito a la actora el 6 de octubre de 2015. 3.- El 30 de diciembre de 2011 la relación laboral, inicialmente temporal, se transformó en indefinida. La jornada contratada ha sido a tiempo parcial: 347 horas anuales (8 horas semanales) en el contrato de 30 de diciembre de 2011, con un máximo de 208 horas complementarias.

Posteriormente se fijó una jornada base de 12 horas semanales. 4.- En el año 2015 las partes suscribieron varios anexos al contrato con variaciones de jornada:* 9 de febrero de 2015: ampliación de jornada a 31 horas semanales desde 9 de febrero hasta 15 de febrero de 2015, con posibilidad de prórroga tácita a su vencimiento por periodos de 1 mes, y duración máxima del acuerdo hasta 31 de marzo de 2015.* 30 de marzo de 2015: ampliación de jornada a 35 horas semanales desde 30 de marzo hasta 5 de abril de 2015, con posibilidad de prórroga tácita a su vencimiento por periodos de 1 mes, y duración máxima del acuerdo hasta 30 de abril de 2015. * 13 de julio de 2015: ampliación de jornada a 36 horas semanales desde 13 de julio hasta 19 de julio de 2015, con posibilidad de prórroga tácita a su vencimiento por periodos de 1 mes, y duración máxima del acuerdo hasta 31 de agosto de 2015. * 1 de septiembre de 2015: ampliación de jornada a 34 horas semanales desde 31 de agosto hata 6 de septiembre de 2015, con posibilidad de prórroga tácita a su vencimiento por periodos de 1 mes, y duración máxima del acuerdo hasta 30 de septiembre de 2015. * 30 de septiembre de 2015: jornada base del 50% en cómputo anual de la jornada de un trabajador a tiempo completo, por tiempo indefinido y desde 1 de octubre de 2015. El documento fue rehusado a la firma por la demandante. * 1 de febrero de 2016: ampliación de jornada a 27 horas semanales desde 1 de febrero hasta 7 de febrero de 2016, con posibilidad de prórroga tácita a su vencimiento por periodos de 1 mes, y duración máxima del acuerdo hasta 31 de marzo de 2016. * 15 de febrero de 2016: fijación de jornada de 29 horas semanales durante el periodo comprendido entre 15 de febrero y 21 de febrero de 2016, con posibilidad de prórroga tácita a su vencimiento por periodos de 1 mes, y duración máxima del acuerdo hasta 31 de marzo de 2016. * 22 de febrero de 2016: fijación de jornada de 27 horas semanales desde 22 de febrero hasta 28 de febrero de 2016, con posibilidad de prórroga tácita a su vencimiento por periodos de 1 mes, y duración máxima del acuerdo hasta 31 de marzo de 2016. * 29 de febrero de 2016: fijación de jornada de 29 horas semanales durante el periodo comprendido entre 29 de febrero y 6 de marzode 2016, con posibilidad de prórroga tácita a su vencimiento por periodos de 1 mes, y duración máxima del acuerdo hasta 31 de marzo de 2016. 5.- La Jefe de Pasaje, Dª. Begoña , ha elevado en ocasiones el tono de voz para dirigirse a los trabajadores a su cargo, incluida la demandante, con ocasión de incidencias en los vuelos, en situaciones de tensión, por la salida inmediata de vuelos y cambios de última hora. (reconocimiento de la Sra. Begoña ). 6.- El 15 de marzo de 2016 la actora inició proceso de Incapacidad Temporal por contingencias comunes con diagnóstico de 'ansiedad', siendo dada de alta médica el 16 de enero de 2017. Tras el alta disfrutó de vacaciones. 7.- En febrero de 2016 hubo un problema con las vacaciones pedidas por la actora y por otra trabajadora del mismo departamento. La actora y la Sra. Begoña tuvieron una discusión importante que terminó con insultos hacia la demandante. La actora envió correo al Sr. Gerardo con el contenido de la conversación. En el mes de marzo de 2016 la actora tenía varios festivos/libranzas juntos, a los que se sumaban unos días de ajuste de jornada que solicitó. Durante esos días se fue fuera de Valencia. Antes de la llegada de los días de ajuste, la Sra. Begoña modificó los turnos y dispuso que la actora tenía que ir a trabajar los días de ajuste. Envió correo a todos los supervisores pero no avisó a la demandante, a la que avisaron los compañeros. La actora indicó que no podía acudir a trabajar por estar fuera de Valencia. Otra trabajadora se ofreció voluntaria para hacer el trabajo pero la Sra. Begoña se lo negó. Durante el mes de marzo de 2016 el trabajo estaba mal organizado. La actora tuvo sobrecarga de trabajo, solicitó acudir a la Mutua y se le dio negativa, por lo que acudió a su médico de cabecera. Cuando salió del médico llamó a la Sra. Begoña para informarla. La conversación terminó en discusión con gritos por parte de la Sra. Begoña . La actora comenzó a sufrir ansiedad. (documento n.º 12 de la empresa, entrevista a la actora por la Inspección de Trabajo). 8.- La demandante ha sido controlada médicamente en el Centro de Salud del Puerto de Sagunto desde 15 de marzo de 2015 por ansiedad/depresión por problema de origen laboral. Desde entonces ha presentado evolución larvada, en tratamiento con ansiolíticos y antidepresivos.

El diagnóstico en noviembre de 2016 era 'perturbación predominante de las emociones'. El diagnóstico en mayo de 2017 era de 'ansiedad en reacción de tenión aguda'. Tras el alta médica la demandante continúa en tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos, con mejoría clínica, si bien persisten episodios de reagudización, y se halla en seguimiento por 'ansiedad en reacción de tensión aguda' en el CS Puerto de Sagunto. 9.- En mayo de 2016 fue remitida por la Psicóloga del Área de la Dona al Servicio de Asesoría Psicológica Municipal del Ayuntamiento de Sagunto, recibiendo apoyo psicológico por la necesidad detectada de entrenamiento en técnicas de control de estrés y de relajación por problemas habidos en el ámbito laboral. En noviembre de 2016 seguía recibiendo apoyo psicológico del Servicio por mantenerse sus problemas emocionales. 10.- El 14 de marzo de 2016 la demanante remitió a D. Gerardo , trabajador de la empresa demandada y Responsable de Recursos Humanos, un correo electrónico, que se da por reproducido a efectos probatorios. En el mismo refiere que le han prescrito médicamente reposo pero que le iban a dar baja médica; que se lo había dicho a Begoña y que ésta le había dicho de todo, salvo insultarla, lo que le había puesto muy nerviosa. Le pregunta si creía conveniente que se lo comentara a Noemi . El Sr. Gerardo contestó a la pregunta que le había formulado la actora y le dijo que cuando quisiera le llamara y podían hablar. La actora le manifestó que estaba tan nerviosa que no podía hablar con él en ese momento por teléfono, dejándolo para más adelante. 11.- El 21 de marzo de 2016 la demandante fue atendida por la Mutua Fremap. Refiriendo que tras un problema con la jefa comenzó a sentirse muy mal y presentaba problemas de sueño, inestabilidad emocional y llanto fácil, entre otros síntomas. Se solicitaron permisos para el Psicólogo. La actora presentaba asimismo patología de rodilla, con diagnóstico de 'probable esguince grado I de los ligamentos colateral medial y retináculo rotuliano interno asociando sinovitis local. Rótula alta. Condromalacia rotuliana con alteración difusa intrasustancia.' El 30 de septiembre de 2016 acudió a la primera sesión con Psicólogo. Relató situación conflictiva con la encargada, describiendo cuadro agudo de ansiedad que atribuye el conflicto. Se trabajó en la sesión la necesidad de autocontrol emocional y búsqueda de alternativas a la situación. La evolución tórpida y se solicitó autorización para visita al Psiquiatra. En abril de 2016 la actora mantenía vulnerabilidad emocional, atribuida al conflicto interpersonal laboral. Se hallaba en situación de bloqueo. Se le remitió al Psicólogo del SVS por cercanía al domicilio de la actora. Se le fue reajustando la medicación durante la baja médica. La patología de la rodilla experimentó muy buena evolución y la Mutua estuvo valorando el alta médica en octubre de 2016. 12.- El 27 de octubre de 2016 la demanante remitió correo electrónico a Dª. Noemi para quedar con ella y hablar de su situación médica y laboral. Ambas mantuvieron una reunión para tratar el tema de un posible cambio de puesto de trabajo. La Sra. Noemi no se comprometió a nada con la actora (interrogatorio en juicio de la Sra. Noemi ). 13.- La actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo el 31 de marzo de 2016 contra la empresa demandada, y ampliación de denuncia posterior, en marzo de 2017, alegando la existencia de mobbing hacia su persona llevado a cabo por Dª. Begoña , jefe directa de la demandante, durante cierto tiempo. El escrito de ampliación de la denuncia obra en autos y se da por reproducido a efectos probatorios. 14.- El 21 de marzo de 2017 la actora remitió burofax a la empresa solicitando por escrito información sobre sus condiciones laborales (cambios en las condiciones, motivos de los cambios, acceso al registro de horas complementarias, fecha de aplicación de los cambios). El 26 de marzo de 2017 la actora solicitó al comité de empresa sirviera de mediación a las solicitudes de información sobre sus condiciones de trabajo. 15.- El 25 de mayo de 2017 la Inspección de Trabajo acudió al centro de trabajo de la demandante, sito en el aeropuerto de Valencia (Manises), y efectuó las siguientes comprobaciones: * la demandante estuvo continuamente llorando en el centro de trabajo (ese día). * no consta que la empresa tuviera efectuada la Evaluación de Riesgos Psicosociales, siendo así que en enero de 2017 la Inspección había requerido a tal efecto a la empresa y tenía que haberse presentado 'a lo largo del mes de enero de 2017, justificando el cumplimiento de tal requerimiento'. * no consta que la empresa hubiera puesto en marcha ni procedido a activar protocolo de actuación en situaciones de acoso moral en relación con la demandante. La propia funcionaria actuante comprobó que la actora había manifestado en diferentes oportunidades desde hacía meses su malestar, por entenderse acosada por la responsable de su pasaje. 16.- El comité de empresa de la demandada solicitó el 21 de abril de 2017 a través de correo electrónico remitido a la empresa (dirigido a Dª. Noemi ) información relativa a las condiciones laborales de la demandante (jornada, funciones, contrato, horas complementarias), sin que a fecha 15 de mayo siguiente hubiera obtenido contestación. 17.- El comité de empresa se ha quejado verbalmente respecto de los mandos intermedios (Sra.

Begoña y otros mandos), de no haber informado adecuadamente a los trabajadores (actuaciones inapropiadas por ausencia de explicaciones correctas). 18.- Cuanto la actora se reincorporó tras el alta médica, la jornada de trabajo realizada era de 12 horas semanales, con rebaja proporcional de salario. Se le realizaron dos cambios de turno en los meses de abril y mayo. Se le encomendó supervisar que las filas de pasajeros en los puestos de facturación se realizasen de forma correcta, función que tiene carga efectiva de trabajo cuando se acumulan varios vuelos. (entrevista con la Inspección de Trabajo, documento n.º 12 de la empresa). 18.- Los cuadrantes de trabajo los envía el Departamento de Planificación, de forma centralizada, y se realizan en función de la carga de trabajo. (interrogatorio Sra. Noemi ). 19.- La empresa ha de comunicar los turnos de trabajo, con arreglo a convenio, con 15 días de antelación a los trabajadores indefinidos a tiempo completo; y con 11 días de antelación a los trabajadores indefinidos a tiempo parcial. Por las característicias de la actividad, son posibles los cambios de turno de forma puntual, que se comunican el miércoles anterior a cada semana. (interrogatorio Sra. Noemi ). 20.- La empresa ha encomendado el trabajo de 'queue manager' a diversos trabajadores de la empresa y a personas en prácticas en los meses de febrero a mayo de 2017. En el mes de mayo de 2017 asignó esta tarea a la actora los días 8, 9, 12, 13 a 16, 20 y 21. (documento n.º 3 de la empresa aportado en la vista de medidas cautelares). 21.-El 25 de mayo de 2017 la empresa notificó a la actora un escrito datado el día anterior tomando conocimiento de la denuncia realizada sobre acoso laboral, informándole que con carácter inmediato se procedería a iniciar la investigación correspondiente para esclarecer la situación y a nombrar un instructor, que se pondría en contacto con ella y se daría traslado de la situación a la representación legal de los trabajadores. La actora firmó la notificación con 'no conforme'. El 1 de junio de 2017 la empresa hizo entrega a la trabajadora de un formulario sobre Procedimiento de Acoso a fin de poder iniciar Protocolo de Acoso y dar solución a su reclamación. La actora firmó la notificación con 'no conforme'. 22.- El 1 de junio de 2017 D. Gerardo entregó a la actora un formulario y le pidió que lo rellenase y lo presentase en media hora en la oficina de la empresa. A lo largo del mes de junio de 2017 se llevaron a cabo diversas actuaciones de investigación por parte de la instructora del asunto planteado por la actora (se le citó a declarar ante la Inspección de Trabajo, se pidió información a la Sra. Begoña , al Sr. Gerardo . 23.- El 31 de octubre de 2017 la demandante presentó escrito de ampliación de denuncia ante la Inspección de Trabajo, alegando la negativa de la empresa de hacerle entrega del protocolo seguido en su caso por mobbing hacia su persona; alegando cobro de salario irregular sin que se le hayan entregado nóminas desde junio; y alegando jornada irregular cambiada todos los meses sin justificar. La denuncia obra en autos y se da por reproducida a efectos probatorios. 24.- A fecha 19 de enero de 2018 el comité de empresa de la demandada carecía de información facilitada por la empresa relativa a las actuaciones llevadas a cabo respecto de la demandante; y que la empresa carecía de protocolo de actuación en caso de acoso, al no existir convenio colectivo vigente sino hallarse en negociación. 25.- Tras el alta médica de enero de 2017, la demandante ha prestado servicios durante 47,23 horas en el mes de marzo de 2017 (de las cuales 6,5 han sido festivos/ domingo, 0,98 horas nocturnas, 3 horas jornada fraccionada, 5 horas destinadas a transporte y 4,52 horas de ausencia injustificada) y en el mes de abril de 2017 37 horas (de las cuales 6,5 horas corresponden a festivos/domingo, 11,9 horas nocturnas, 15,5 horas complementarias, 2 horas de jornada fraccionada, 7 horas de transporte y 6,25 de ausencia injustificada). 26.- El salario que venía percibiendo la demandante tras el alta médica es el correspondiente al 50% de la jornada prevista para un trabajador a tiempo completo comparable (776,87 euros brutos, con prorrata de pagas extra). El salario que percibía la actora al tiempo de causar baja médica era del 77,5% del salario de un trabajador a tiempo completo comparable, en virtud de los acuerdos de ampliación de jornada. 27.- La empresa demandada suscribió con Lufthansa un acuerdo mediante el cual la empresa demandada asumía mediante su personal las funciones de 'queue manager' o 'encargado de colas' para las compañías del grupo Lufthansa, introduciéndose esta figura en los mostradores de facturación.

A tal efecto, se dotó de un mostrador móvil con el logo de Lufthansa Group que sirve al mismo tiempo de 'brandling' y señalizador de los mostradores donde se factura, con etiquetas disponibles para que el 'queue manager' pueda ofrecerlas a los pasajeros. Las funciones son las enunciadas en el documento suscrito entre las mercantiles, que se da por reproducido a efectos probatorios, consistiendo básicamente en información a los pasajeros. 28.- El 24 de marzo de 2010 se suscribió en la empresa demandada el Plan de Igualdad, en Madrid, en la empresa Flightcare S.L. El protocolo para la Prevención de situaciones de acoso laboral y sexual en el grupo FCC data de 14 de enero de 2010. 29.- El Convenio colectivo aplicable regula en su art. 88 el 'complemento de incapacidad temporal' en los siguientes términos: la empresa 'garantizará los complementos adicionales a la prestación por Incapacidad Temporal de la Seguridad Social necesarios para alcanzar los porcentajes sobre conceptos salariales que a continuación se indican: 1. Accidente Laboral y Enfermedad Profesional (...). 2. Accidente No laboral o Enfermedad Común, según la siguiente escala: a) del día 1º al 3º de cada proceso: hasta el 70% de los conceptos salariales. b) del día 4º al 119º de cada proceso: hasta el 95% de los conceptos salariales. c) a partir del día 120º en adelante: el 100% de los conceptos salariales.

30.- La empresa ha confeccionado las nóminas de la trabajadora por las siguientes cantidades: * marzo 2015: 1.188,91 euros brutos + 35,60 euros brutos. * abril 2015: 2.084,81 euros brutos. * mayo 2015: 1.367,93 euros brutos. * junio 2015: 1.558,50 euros brutos. * julio 2015: 1.183,07 euros brutos + 427,03 euros brutos. * paga verano agosto 2015: 694,86 euros brutos. * agosto 2015: 2.241,59 euros brutos. * septiembre 2015: 1.516,48 euros brutos. * octubre 2015: 1.480,35 euros brutos + 209,19 euros brutos. * noviembre 2015: 973,57 euros brutos + 767,01 euros brutos. * diciembre 2015: 1.866,96 euros brutos + 655,62 euros brutos (p. extra). * enero 2016: 1.327,84 euros brutos. * febrero 2016: 677,08 euros btutos + 209,18 euros brutos + 389,49 euros brutos. * marzo 2016: 330,92 euros brutos + 388,46 euros brutos. * abril 2016: 1.096,01 euros. * mayo 2016: 1.762,50 euros brutos. * junio 2016: 1.233,65 euros brutos. * julio 2016: 1.193,85 euros brutos. * septiembre 2016: 1.193,85 euros brutos. * octubre 2016: 1.233,65 euros brutos. * noviembre 2016: 1.498,05euros brutos.

* diciembre 2016: 1.857,53 euros brutos. * enero 2017: 1.420,06 euros brutos. * febrero 2017: 958,29 euros brutos. * marzo 2017: 159,71 euros brutos + 180,31 euros brutos + 196,54 euros brutos + 340,04 euros brutos.

* abril 2017: 1.143,61 euros brutos. * mayo 2017: 861,22 euros brutos. 31.- Las bases de cotización a la Seguridad Social del periodo comprendido entre marzo de 2015 y febrero de 2016 suman un total de 20.178,52 euros. 32.- A fecha 21 de noviembre de 2017 la demandante figura de alta en la Seguridad Social por cuenta de la empresa demandada mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial ordinario, con 77,5% de coeficiente de tiempo parcial. 33.- La demandante presentó denuncia ante la Agencia Española de Protección de Datos, que ha sido archivada con fecha 11 de septiembre de 2017. 34.- En fecha 24 de noviembre de 2016 se presentó papeleta de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente, celebrándose el acto conciliatorio el día 16 de diciembre siguiente, terminando con resultado de 'sin efecto'. En el acta de conciliación consta que obraba acuse de recibo de citación a la empresa.El día 22 de diciembre de 2016 se presentó la demanda ante el Decanato de los Juzgados de Valen cia, que fue repartida a este Juzgado de lo Social.'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiéndose impugnado por la actora. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. - Con carácter previo a la resolución del recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de la empresa demandada conviene resolver y dar respuesta a la petición accesoria de la parte impugnante que pretende incorporar un documento que adjunta a su escrito de impugnación, consistente en informe emitido por la Inspección de Trabajo a petición de la Juzgadora de instancia con fecha de salida de 28 de marzo de 2018. El artículo 233 de la LRJS contempla de forma excepcional la incorporación de documentos con el fin de que la Sala pueda valorarlos a efectos de la revisión fáctica prevista en el artículo 193.b de la citada norma procesal. En el presente caso el documento adjuntado no solo no reúne los requisitos de excepcionalidad que conforme al precepto citado justificarían una incorporación extemporánea del mismo, sino que no tiene trascendencia alguna sobre el relato fáctico de la sentencia que ya contempla parte de los datos resultantes del informe de la inspección de trabajo en el ordinal 15º, procede por lo tanto rechazar su incorporación a la causa.

2. Entramos a resolver el presente recurso y procedemos a continuación a analizar el primero de los motivos formulados con amparo procesal en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS. Solicita la recurrente en este primer motivo, la nulidad de lo actuado y la reposición de los autos al considerar que se han infringido normas y garantías procesales. Concretamente la parte denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 216 y 281.1 de la LEC en relación con el artículo 24 de la CE. Considera que la sentencia dictada en la instancia infringe las normas citadas y adolece de incongruencia 'extra petita' al declarar que la extinción del contrato se apoya en un incumplimiento contractual de lo dispuesto en el artículo 4.2 d del ET y de la Ley de prevención de Riesgos Laborales, cuando esta pretensión se introdujo por primera vez en fase de vista oral, lo que a su juicio supuso una variación sustancial de la demanda, debidamente protestada por esta parte en el acto. Considera que la demanda de extinción por incumplimiento se apoyaba en un principio en la denuncia de un acoso moral y en la modificación sustancial indebida de condiciones de trabajo, por lo que las alegaciones relativas a los incumplimientos en materia de prevención no debieron tener acogida y le causaron indefensión.

3. Para resolver este primer motivo del recurso debemos recordar que tal y como venimos manteniendo de forma constante entre otras en nuestra sentencia de 16 de enero de 2018 dictada en el recurso de suplicación 3628/2017, para abordar la posible nulidad de actuaciones debemos tener presente la doctrina del Tribunal Constitucional( STC 25 de abril y 20 de mayo de 1991, recursos 91 y 109, y de 16 y 19 de septiembre 1992,recurso 172 y 179) de la que se desprende en primer lugar que las formas y los requisitos procesales cumplen un papel de capital importancia en la recta ordenación de los procesos, siempre que su previsión legal responda a una finalidad adecuada y no constituya una exigencia excesiva, desproporcionada e irracional, y que el derecho a la tutela judicial efectiva es un derecho de configuración legal, cuyo valido ejercicio presupone la correcta utilización de los cauces procesales establecidos por el legislador, tanto para acceder a la jurisdicción como a los recursos. Por ello dicha tutela se satisface, no solo por la resolución de fondo, sino también por la aplicación de alguna causa de inadmisión prevista en las normas, siempre que sea adoptada en interpretación razonable y sin el rigor formalista que sería incompatible con el principio de solución más favorable a la efectividad real del derecho fundamental.En aplicación de la doctrina constitucional la Sala IV ha sistematizado la Doctrina Judicial en torno a los requisitos que deben concurrir para acordar la nulidad de actuaciones, solicitada en un recurso de naturaleza extraordinaria como lo es la Suplicación Laboral. La citada doctrina que es de aplicación indiscutida por las Salas de lo Social de los distintos Tribunales Superiores de Justicia establece las siguientes pautas de actuación: En primer lugar la nulidad es una medida que en el ámbito laboral debe aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que solo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales; Además ha de constar la previa protesta en el juicio oral; ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones; ha de justificarse la infracción denunciada que debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante, y debe causar a la parte verdadera indefensión, con merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retroacción de actuaciones, finalmente no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad .

4. En el presente caso consideramos que no concurre causa de nulidad. En primer lugar, tal y como resulta de lo actuado, la actora en su escrito de demanda pone de manifiesto como uno de los múltiples incumplimientos que denuncia la falta de respuesta de la empresa ante sus continuas reclamaciones por el trato al que estaba siendo sometida por un superior jerárquico y la incidencia que dicho trato estaba teniendo sobre sus situación personal y salud física y mental. (hecho tercero de la demanda). Por lo tanto, no podemos compartir lo argumentado por la empresa acerca de que desconocía las imputaciones relacionadas con la falta de actuación de esta en materia de prevención de situaciones como la denunciada. Consta además denuncia previa de la trabajadora ante la Inspección de Trabajo presentada el día 31 de marzo de 2016 y ampliada en marzo de 2017 y visita efectuada por esta al centro de trabajo el día 25 de mayo de 2017 en la que ya se ponía de manifiesto por la Inspección las irregularidades que en materia de prevención de riesgos se habían puesto de manifiesto en relación con este caso. De manera que la recurrente tenía pleno conocimiento de los incumplimientos que se denunciaban en esta materia, tanto porque así se hizo constar en el escrito de demanda como por los requerimientos de la Inspección en relación con sus obligaciones contractuales en materia de prevención de supuesto de acoso, por lo que en ningún caso estamos ante una modificación sustancial de la demanda ni tampoco ante un hecho nuevo que no conociera de antemano la demandada sin que se pueda apreciar situación de indefensión o afectación del derecho constitucional invocado. La sentencia de instancia no infringe norma procesal alguna y en consecuencia procede la desestimación de este primer motivo.



SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso la empresa demandada solicita la modificación de los hechos probados séptimo y undécimo para sustituir su actual redacción por la que se propone de contrario cuyo texto literal damos por reproducido a efectos de la presente y en los que la parte pretende por un lado la trascripción literal de los correos obrantes en el folio 216( cuyo contenido solicita se de por reproducido) y la referencia conforme a los documentos 212 y 213 a las causas de modificación de turnos por parte de la Sra.

Begoña que se justifican en la baja laboral de otros compañeros, así como una referencia expresa a algunas circunstancias relacionadas con el historial médico de la actora (documento 2 de su ramo de prueba).

2. Con carácter previo a la resolución de este segundo motivo debemos recordar que tal y como viene sosteniendo esta Sala de forma reiterada entre otras en la sentencia de 11/06/2013 dictada en el recurso 3093/2012 es doctrina jurisprudencial consolidada contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo y 5 de mayo de 1987, 3 de marzo de 1998 y 11 de diciembre de 2003, la que sostiene de forma unánime que el recurso de suplicación es un recurso extraordinario que solo puede prosperar por los motivos enumerados taxativamente en la norma procesal laboral( artículos 193 a 196 de la LRJS) . De acuerdo con la citada doctrina, la Sala de suplicación puede revisar los hechos declarados probados únicamente en virtud de error manifiesto de valoración de prueba documental o pericial, quedando vinculada con carácter general y fuera de la excepción señalada a la declaración de hechos probados que efectúe la instancia. En este sentido cabe recordar que para que una revisión de hechos pueda prosperar, se requiere el cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse. 2º) Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la valoración del signo del pronunciamiento. 3º) Citar concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, respetando escrupulosamente las facultades valorativas de los elementos de convicción que competen al juez de instancia por razón del artículo 97.2° LPL. 4º) Y que la revisión propuesta sea trascendente para el fallo, de tal manera que pueda tener virtualidad modificativa de aquél. Con relación al último de los requisitos, igualmente hemos sostenido entre otras en la Sentencia de esta Sala de lo Social de 8 de enero de 2.008 que 'obsta al éxito del recurso que el mismo no contenga motivo alguno destinado al examen del derecho aplicado por la sentencia de instancia.

Ha de tenerse en cuenta que los motivos fácticos no son una meta en sí mismos, sino un camino de previo recorrido dirigido al fin de argumentar, después, en derecho. En síntesis, un ataque a un hecho probado sólo puede tener trascendencia en sí mismo en tanto, apoyado en una posterior argumentación jurídica dada por el recurrente, sirva para modificar el fallo de instancia. Debe existir una interconexión entre los motivos a que se refiere el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral (los de 'hechos') y los que se articulan al amparo del mismo precepto en su letra c) (los de 'derechos'), pues si ello no se realiza de la manera indicada se produce una ruptura fatal en la línea argumental del recurso, al dejar, en definitiva, huérfanos de apoyo jurídico los motivos 'fácticos.

3. A la vista de lo expuesto resulta clara la suerte desestimatoria de ambas propuestas modificativas.

En primer lugar, no se aprecia error manifiesto en la valoración de los documentos de referencia, todos ellos compatibles con la actual redacción de hechos probados y por lo tanto debidamente valorados por la magistrada de instancia en el contexto de toda la prueba practicada (fundamento de derecho primero). A lo anterior cabe añadir que las modificaciones solicitadas no tienen además la trascendencia pretendida, es más se trata de hechos que no son objeto de controversia y que se infieren con claridad del relato actual de la sentencia, porque no suponen alteración sustancial del contexto circunstancial valorado por la sentencia y en consecuencia no tiene la repercusión pretendida sobre el fallo de esta.



TERCERO.- 1. Procedemos por último a analizar las distintas cuestiones jurídicas planteadas por la recurrente en los motivos tercero y cuarto del recurso y con amparo procesal en la letra c) del artículo 193 de la LRJS.Considera en primer lugar esta parte que la sentencia de instancia infringe por aplicación indebida lo dispuesto en el artículo 50 del ET y considera que el incumplimiento atribuido a su representada en materia de prevención de riesgos psicosociales y situaciones de acoso laboral, no es suficientemente grave para justificar la extinción indemnizada del contrato, teniendo en cuenta que la baja de la trabajadora lo fue por enfermedad común y que en ningún momento comunico de forma expresa que estaba sometida a una situación de acoso laboral por lo que la falta de actuación especifica de la empresa no constituye un incumplimiento grave y culpable de acuerdo con la doctrina mantenido por la sala IV entre otras en las ST 18/12/1989 y 16/1/1991.

De forma subsidiaria impugnan la recurrente la cuantía indemnizatoria fijada por la sentencia y propone una minoración de esta por entender que la citada resolución no aplica en forma la doctrina judicial que delimita el módulo salarial a efectos de aplicación del artículo 56 del ET. Entiende en este punto que el salario a tomar en cuenta para el cálculo de la indemnización es el del último mes al no existir conceptos variables que determinen el prorrateo anual del mismo tal y como hace la sentencia.

2. La censura no puede prosperar, si bien es cierto que tal como viene manteniendo la Sala IV entre otras en STS de 14/7/2017, recurso 2320/2015 la extinción o desvinculación de los contratos prevista en el artículo 50 del ET, debe reservarse a incumplimientos contractuales del empresario calificados de carácter grave por sus consecuencias o por sus circunstancias, también lo es que en cada caso ha de estarse al análisis particularizado de dichas circunstancias sin que pueda efectuarse un tratamiento generalizado y abstracto de situaciones como la que enjuicia la sentencia recurrida. La magistrada de instancia considera que la empresa no cumplía en términos generales con sus obligaciones en materia de prevención de riesgos sicosociales y que este incumplimiento tuvo una especial repercusión sobre la salud e integridad física de la trabajadora que pese a comunicar de forma reiterada a sus responsables la situación de conflicto laboral y la repercusión de la difícil relación con sus superior la Sra. Begoña en su estado de salud no fue atendida sino que por el contrario vio como sus condiciones laborales empeoraban ( hechos probados 5º, 6º8º, 10º ). La empresa sostiene que no existió una comunicación efectiva sobre una situación de acoso, pero lo cierto es que en la reunión de 27 de octubre de 2016 (hecho 12º) la trabajadora ya comunico a la Sra. Noemi su situación tratando un posible cambio de puesto de trabajo con el fin de evitar las situaciones vividas por esta. Se presentó denuncia ante la inspección el 31 de marzo de 2016 que requirió a la empresa para que informara sobre la evaluación de riesgos psicosociales, en mayo de 2017 casi un año después del inicio de los problemas laborales denunciados por la trabajadora y que la empresa si conocía( (hechos 12º y 14) a pesar de lo cual esta no había adoptado ninguna medida tendente a evaluar la situación denunciada y a prevenir situaciones que de alguna forma pudieran afectar a la integridad física y moral de los trabajadores derivadas de las condiciones de trabajo y la organización interna del servicio (Hecho 15).

3. De los hechos declarados probados que resultan inalterados y vinculantes para esta sala resulta acreditado que la demandada incumplió de forma consciente y reiterada su deber de garantizar la integridad física de la trabajadora infringiendo su derecho a una adecuada política de prevención de riesgos laborales, lo que constituye un incumplimiento grave ( artículo 12.1 de la LISOS) y que dicho incumplimiento supuso un perjuicio a la trabajadora no solo en relación con su estado de salud sino en relación con sus condiciones laborales (hecho 25º y 26º) por lo tanto, la aplicación que la magistrada de instancia hace en el presente caso de lo dispuesto en el artículo 50 .1 c del ET no infringe la norma aplicada ni la interpretación que de la misma viene sosteniendo la doctrina judicial.

Igual suerte debe correr la censura jurídica efectuada en torno a la determinación del módulo salarial para el cálculo de la indemnización prevista en el artículo 50.2 del ET que remite al artículo 56 del citado texto legal ya que frente a las alegaciones efectuadas por la recurrente invocando la doctrina tradicional en la materia y negando el carácter variable de los conceptos salariales consignados en la nómina mensual de la trabajadora. La magistrada de instancia se remite al salario efectivo anterior a la demanda aplicando la prorrata anual prevista para salarios que incluyen conceptos variables, o presentan como en el caso que nos ocupa variaciones mensuales sustanciales derivadas en este caso de la repercusión económica de las ampliaciones de jornadas, la sentencia de instancia no infringe los preceptos citados y en su fundamentación jurídica justifica en forma la determinación del módulo salarial a efectos del cálculo de la indemnización .



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 235.1 LRJS procede la imposición de costas a la recurrente, así como la perdida de las cantidades consignadas para recurrir.

En virtud de lo expuesto

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa SWISSPORT HANDLING SA, contra la sentencia dictada el 13 de marzo de 2018 por el Juzgado de lo Social 17 de los de Valencia y en consecuencia confirmamos la resolución recurrida.

Y condenamos a la recurrente a pagar a la letrada impugnante 600€. Así como a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1804 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a trece de julio de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.