Sentencia SOCIAL Nº 2387/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2818/2019 de 23 de Junio de 2020

Encabezamiento

Recurso de Suplicación 2818/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA COMUNIDAD VALENCIANA
Sala de lo Social
Recurso de Suplicación 002818/2019
Ilmas. Sras.
Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz, presidente
Dª María Isabel Saiz Areses
Dª Mª Carmen López Carbonell
En Valencia, a veintitres de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 002387/2020
En el Recurso de Suplicación 002818/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 17/07/2019, dictada por
el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE, en los autos 000458/2018, seguidos sobre grado de invalidez,
a instancia de D. Hermenegildo , asistido por el letrado D. Juan Carlos Gutierrez Rubio, contra MC MUTUAL,
asistida por la letrada Dª. Eva María Moragas Lopez de Hierro, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y SCHOOL FITNESS HOLIDAY & FRANCHISIN, asistida por el letrado D. Juan María Luna Arroyo,
y en los que es recurrente D. Hermenegildo , ha actuado como ponente la Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco
Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo en partela demanda interpuesta por Dº Hermenegildo , con DNI nº NUM000 , asistido y representadopor el LetradoDº Juan Carlos Gutiérrez Rubio, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social,representado y asistido por laLetrada Dª María José Garrido Cámara, frente a la Mutua MC Mutual, asistida y representada por la Letrada Dª Eva Moragas López de Hierro,declaro que el mismo se encuentra afecto de INCAPACIDAD PERMANENTE en grado de PARCIAL para su profesión habitual, con derecho a percibir por el actor la cantidad a tanto alzado de 24 mensualidades, con una base reguladora de 18,84 euros diarios, sin perjuicio de los descuentos que resultaren procedentes; absolviendo a la empresa School Fitness Holiday & Franchisin, asistida y representada por el Letrado Dº Juan María Luna Arroyo de la pretensión deducida frente a lamisma.'.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- D Hermenegildo , con DNI nº NUM000 , nacido el día NUM001 .1980, se encuentra afiliado al régimen general de la Seguridad Social con el nº NUM002 , siendo su última profesión lade monitor de gimnasio.

SEGUNDO.- El interesado sufrió accidente de trabajo en mayo de 2017 cuando prestaba servicios parala empresa School Fitness Holiday & Franchisin, que tiene cubierta la cobertura de accidentes de trabajo con la Mutua MC Mutual, y se encuentra al corriente en el pago de sus obligaciones sociales.

TERCERO.- Promovido expediente para la determinación del grado de capacidad del interesado por resolución con fecha registro de salida de 11.06.2018, dictada por la DIP del INSS de Alicante se reconoció al interesado la prestación de lesiones permanentes no invalidantes derivadas de accidente de trabajo, baremo 110 por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores, por importe líquido total de 540 euros, siendo responsable del pago la Mutua MC Mutual,previo dictamen propuesta emitido por el EVI en fecha 5.06.2018 e informe de valoración médica de 1.06.2018(obran unidos a autos y su contenido se da por reproducido). Disconforme el interesado interpuso reclamación previa en fecha 3.07.2018, que le fue desestimada por el ente gestor por resolución de fecha 6.08.2018. Por la Mutua se ha procedido al pago al interesado de la suam de 540 euros.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo asciende a 5.808,28 euros anuales (484,02 euros mensuales), siendo la fecha de efectos el 5.06.2018. La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 128,84 euros diarios.

QUINTO.- D Hermenegildo presenta las siguientes dolencias: esguince de tobillo izquierdo con lesión condral en astrágalo y lesión de nervio plantar lateral; gonalgia derecha. Presenta dolor a nivel anteromedial de cúpula astragalina, movildiad completa pero dolorosa, hipoestesia a nivel de nervio plantar lateral. Las citadas dolencias limitan para cargar pesos, sobrecargas intensas o mantenidas de tobillo-pie izquierdo, tanto en las posturas de flexión como en la deambulación prolongada, saltos o carrera.

SEXTO.- D Hermenegildo dejó de prestar servicios para la empresa en fecha 2.01.2018. Percibió prestación por desempleo en el período del 25.04.2018 al 24.04.2019.'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante D.

Hermenegildo . Recibidos los autos en esta sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº Dos de los de Alicante que estima la pretensión subsidiaria de la demanda y declara al demandante en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual derivada de accidente de trabajo, interpone recurso de suplicación la representación letrada de la parte actora a través de dos motivos que se fundamentan, respectivamente, en los apartados b y c del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS) y que ha sido impugnado por MUTUA MIDAT CYCLOPS, como se expuso en los antecedentes de hecho.

En el primero de los motivos es solicita la revisión de los hechos probados primero y segundo. En relación con el hecho probado primero se insta la adición al mismo de que el actor impartía en el gimnasio de la demandada las clases de SPINNING, disciplina para la que tiene la formación precisa, teniéndose aquí por reproducida la redacción postulada que se apoya en los folios 70-75 que son diversos diplomas expedidos a nombre del actor como instructor de Spinning, así como fotografías de la práctica de dicha especialidad y de un gimnasio y ha de prosperar por desprenderse de los susodichos diplomas, que el actor tiene la titulación de instructor de Spinning, no siendo discutido además que el mismo diera clases de dicha especialidad ya que el accidente de trabajo se produce durante una de dichas clases, siendo la adición relevante para determinar cuáles son los requerimientos físicos que exige la profesión habitual del actor, no siendo desde luego los mismos los de un monitor de yoga o pilates que los de un monitor de spinning.

La siguiente modificación consiste en adicionar al hecho probado segundo que el accidente de trabajo del actor se produjo cuando se encontraba impartiendo una clase de ciclo y al bajarse de la bicicleta se resbaló, teniéndose aquí por reproducida la redacción solicitada que se sustenta en el folio 141 que es la declaración electrónica del actor como trabajador accidentado y se ha de acoger por desprenderse del mismo y especificar la especialidad que estaba impartiendo el actor cuando sufrió el accidente de trabajo.



SEGUNDO.- En el motivo destinado a la censura jurídica se imputa a la resolución recurrida la infracción del art. 137-4 de la LGSS de 20-6-1994, si bien la norma que estaba en vigor en la fecha del hecho causante es el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, error que no puede impedir entrar a conocer del motivo al ser idéntico el contenido del art. 137-4 de la LGSS del año 1994 y el del art. 194.4 de la LGSS del año 2015, en la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta del indicado texto legal, por lo que la infracción denunciada se habrá de entender referida a la norma vigente.

Aduce la defensa del demandante que las secuelas que sufre el actor como consecuencia del accidente de trabajo le impiden trabajar como monitor de gimnasio en la especialidad de spinning habida cuenta del dolor que sufre tanto en el pie como en la rodilla y que le impide ejercitarse durante cuatro horas sobre una bicicleta o corriendo o dando saltos que era su profesión habitual por lo que la incapacidad permanente a la que está afecto no es la parcial para la profesión habitual sino la total para la profesión habitual.

En relación al grado de incapacidad permanente total reconocido es oportuno señalar que de acuerdo con lo establecido en la sentencia del Tribunal Supremo de 25/3/2009 -rec.3402/2007- el sistema de calificación que continúa vigente es la de atender a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual. Esta, a su vez, no se define ni en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba ( sentencia de 12 de febrero de 2003), ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional ( sentencia de 28 de febrero de 2005), sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( sentencias de 17 de enero de 1989, 23 de febrero de 2006 y 10 de junio de 2008). Además para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral ( STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-88). Por su parte el artículo 194.4 del actual TRLGSS, según la redacción dada por la Disposición Transitoria Vigésimo sexta del indicado texto legal, configura la situación de incapacidad permanente total como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Del relato fáctico de la sentencia de instancia con las modificaciones que han sido acogidas interesa destacar que el demandante que nació en 1980 ha venido prestando servicios para la empresa demandada como monitor de gimnasio en la especialidad de spinning, cuando en mayo de 2017 sufrió accidente de trabajo al bajar de la bicicleta y resbalar, produciéndosele esguince de tobillo izquierdo con lesión condral en astrágalo y lesión de nervio plantar lateral; gonalgia derecha. Presenta dolor a nivel anteromedial de cúpula astragalina, movilidad completa pero dolorosa, hipoestesia a nivel de nervio plantar lateral. Las citadas dolencias limitan para cargar pesos, sobrecargas intensas o mantenidas de tobillo-pie izquierdo, tanto en las posturas de flexión como en la deambulación prolongada, saltos o carrera.

Puestas en relación las limitaciones orgánicas y funcionales que padece el actor, como consecuencia del accidente de trabajo sufrido, con la profesión habitual del mismo que es la de monitor de gimnasio en especialidad de spinning se ha de concluir que el mismo se encuentra imposibilitado para llevar a cabo los requerimientos físicos de la indicada profesión dada la importante sobrecarga de extremidades inferiores que la misma conlleva y que resulta inviable con la situación clínica del actor, pero es más si acudimos a la guía de valoración profesional del Instituto Nacional de la Seguridad Social se constata en cuanto a la profesión de instructor de actividades deportivas como es el caso del actor que el desempeño de dicha profesión, supone una carga biomecánica tanto de rodilla así como de pie-tobillo elevada/intensa (3/4), que el demandante ya no puede llevar a cabo por lo que la situación del actor se ha de encuadrar en el apartado 4 del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social, según la redacción dada por la disposición transitoria vigésimo sexta, lo que determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada a fin de estimar la pretensión principal de la demanda y declarar al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de monitor de gimnasio, derivada de accidente de trabajo con derecho a percibir una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador no controvertido de 484,02 euros, con más los incrementos legales correspondientes y con la fecha de efectos legales.



TERCERO.- No procede la condena en costas al haber sido estimado el recurso ( art. 235.1 de la LRJS) y gozar además el recurrente del derecho a asistencia jurídica gratuita.

Fallo

Estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de D. Hermenegildo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. Dos de los de Alicante y su provincia, de fecha 17 de julio de 2019, en virtud de demanda presentada a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua MC MUTUAL y la empresa School Fitness Holiday & Franchisin y revocando la misma, estimamos la pretensión principal de la demanda, declarando al actor en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de accidente de trabajo y condenamos a todas las partes a estar y pasar por dicha declaración y además a Mutua CM MUTUAL, a abonar al demandante una pensión vitalicia y mensual en cuantía del 55 por ciento de su salario base regulador de 484,02 euros, con más los incrementos legales correspondientes y con la fecha de efectos legales.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles. Ello no obstante, si se notifica dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales, es decir, hasta el día 3 de julio de 2020 inclusive, quedará ampliado por un plazo igual de DIEZ DÍAS. El recurso podrá prepararse mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander. El depósito se puede efectuar en metálico, en la cuenta y con los datos siguientes: 4545 0000 35 2818 19, o por transferencia a la cuenta centralizada siguiente: ES55 0049 3569 9200 05001274, añadiendo a continuación en la casilla 'concepto' los datos señalados para el ingreso en metálico. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así se acuerda y firma.