Sentencia Social Nº 2388/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2353/2014 de 10 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MH

SENT. NÚM. 2388/14

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a diez de diciembre de dos mil catorce

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2353/14, interpuesto por Victor Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 17 de junio de 2014 en Autos núm. 728/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Victor Manuel en reclamación sobre DESPIDO contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 17 de junio de 2014 , por la que se desestimó interpuesta, absolviendo a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- D. Victor Manuel con DNI NUM000 , presta sus servicios para la empresa BMN S.A., con la categoría nivel VII y salario día de 124Ž95 euros incluyendo prorrata de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- El trabajador inició su relación el 16-08-1994 mediante contrato temporal que termina el 15-08-1996. Posteriormente hay un nuevo contrato entre el 17-10-1996 y el 16-04-1997. Un tercero entre el 28-04-1997 y el 3-11-1997. Luego existen varios contratos temporales con una empresa vinculada a la entonces Caja General de Ahorros de Granada, hasta que es contratado de forma indefinida el 2-03-1999. La empresa fija la antigüedad el 19-03-1997 al sumar dos años a la antigüedad que consideran correcta por acuerdo con los representantes de los trabajadores.

TERCERO.- El demandante a principios de 2013, trabajaba en la sede central de Caja Granada, ahora BMN, en gestoría central de adjudicaciones de activos. Allí había implantado una aplicación informática para la gestión de inmuebles de la Caja. Además realizaba tareas contables, liquidación de impuestos, y gestiones administrativas.

CUARTO.- Desde la dirección de la empresa se le expresó la necesidad de trasladarse de forma temporal a Madrid a partir de mediados de marzo de 2013 en comisión de servicio. Dentro de la reestructuración general del BMN, estaba prevista la creación de un departamento de activos adjudicados centralizado con sede en Murcia para lo cual era precisa la estancia previa en Madrid. El demandante pidió posponer el traslado a Madrid por un problema en un brazo, hasta que el 11 de abril se le comunica su traslado con efectos del día 15.

QUINTO.- El día 15 de abril de 2013 el demandante inicia IT por depresión (aunque de forma errónea aparezca en el parte de IT trastorno mental embarazo postparto). Fue dado de alta el 15-10-2013, persistiendo revisiones en la unidad de salud mental por síndrome ansioso depresivo.

SEXTO.- El demandante es titular de una gestoría que se encuentra en la localidad de Dúrcal, C/ Comandante Lázaro nº 36. Por la actividad en la misma ha declarado operaciones en la declaración del IVA por importe de 18.692Ž06 euros (2008), 18.401 euros (2009), 21.855Ž21 euros (2011), 20.394 Ž23 euros (2012). Este hecho era conocido por sus compañeros de trabajo, sin que conste comunicación escrita a la dirección de la empresa. D. Victor Manuel se dio de alta como empresa en la TGSS y en el IAE el 20 de mayo de 2013. D. Justino cuñado del demandante es dado de alta como trabajador entre el 22 de mayo y el 27 de junio de 2013 como auxiliar administrativo.

SÉPTIMO.- D. Victor Manuel fue visto en la asesoría el día 9 de mayo de 2013 entre las 16:54 y las 17:31 horas, el 15 de mayo entre las 8 y las 15:40 horas, y entre las 17 y las 19:40 horas, y el 23 de mayo entre las 17 y las 19 horas. El día 15 de mayo tras llamar el detective al interfono, el demandante se asomó a la ventana, y al subir al piso, se le preguntó por las tarifas para un servicio, siendo informado por D. Victor Manuel , dirigiéndose el demandante al despacho en el que se encontraba su cuñado, y entregando al detective una tarjeta con sus honorarios.

OCTAVO.- En fecha 25-06-2013 se remite burofax al demandante en el que se le dice que se ha tomado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del mismo día (folios 15 a 21 que se dan por reproducidos).

NOVENO.- D. Victor Manuel promovió conciliación en fecha 28-06-2013 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 9-07-2013, interponiendo posteriormente demanda con fecha 15-07-2013.

DÉCIMO.- D. Victor Manuel no ostenta la condición de delegado de personal, delegado sindical o miembro del comité de empresa, ni la ha ostentado en el último año.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Victor Manuel , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia que declara procedente el despido disciplinario del actor efectuado por burofax remitido el día 25/6/2013, se alza la parte actora, con amparo en letra b del art 193 de la LRJS , interesando las siguientes revisiones fácticas:

Que se rectifique la antigüedad del ordinal 2º, que no es la tenida por tal en fecha 19/3/1997, sino la de 16/8/1994, o subsidiariamente la de 17/10/1996 que no es la sostenida por el magistrado, citando a tal efecto la que figura en la vida laboral del folio 14, pero no puede acogerse la pretendida por la parte actora, que en realidad es una cuestión jurídica, incardinable en letra c del art 193, puesto que existió una interrupción intermedia relevante en aquella prestación servicial, al haber prestado servicios intermedios para una tercera empresa de gestión de instituciones de inversión colectiva aunque haya estado vinculada a la Caja durante 109 días entre el 1/1/98 y el 19/4/98 y percibir también prestación de desempleo durante 60 días en noviembre y diciembre de 1997, con lo que la retroacción de antigüedad no puede ser la pretendida, sino la pactada con los representantes de los sindicatos que acoge el juzgador de instancia, pues no puede apreciarse ni existen elementos suficientes para concluir que concurre la unidad esencial del vínculo, que es lo que habilita para retrotraer la antigüedad a la inicial de la sucesión de contratos temporales.

Prosigue interesando que se rectifique en el ordinal 5º el inicio de la baja por depresión no arranca del 15/4/2013, sino del día 12 de ese mes, citando a tal efecto los folios 169 y 170, a lo que debe accederse, por ser cierto lo expresado, y sin perjuicio de la trascendencia que haya de surtir en el resultado del litigio.

En tercer lugar, que se sustituya el ordinal 6º, a partir de la fecha en que se dió de alta, proponiendo como redacción alternativa la siguiente...'D. Victor Manuel obtuvo C.C.c. el día 16 de mayo de 2013, dando de alta a un trabajador en la misma, D. Justino .....

El actor figuraba inscrito en el Régimen Especial de Autónomos desde el día 1 de enero de 2006, figurando en alta en IAE desde esa misma fecha, por mandato legal.'.

Cita como base de tal reforma los documentos obrantes a los folios 14, 152 y 175 de las actuaciones, pues lo que acontece realmente en aquella fecha es un cambio ante al TGSS de su condición como trabajador autónomo a trabajador autónomo con trabajadores a su cargo, estando dado de alta desde 2006 en todo caso como trabajador autónomo, lo que es ademas corroborado por las declaraciones de IVA e IRPF de años precedentes, a lo que también ha de accederse, y sin perjuicio de la trascendencia que la misma pueda surtir en el resultado del recurso.

Insiste en la revisión ahora del ordinal 7º, cuyo texto es: 'D. Victor Manuel fue visto en la asesoría el día 9 de mayo de 2013 entre las 16:54 y las 17:31 horas, el 15 de mayo entre las 8 y las 15:40 horas, y entre las 17 y las 19:40 horas, y el 23 de mayo entre las 17 y las 19 horas. El día 15 de mayo tras llamar el detective al interfono, el demandante se asomó a la ventana, y al subir al piso, se le preguntó por las tarifas para un servicio, siendo informado por D. Victor Manuel , dirigiéndose el demandante al despacho en el que se encontraba su cuñado, y entregando al detective una tarjeta con sus honorarios', para cuestionar las conclusiones de la ponderación del informe del detective que figura a los folios 363 a 402, que pretende se den por reproducidos en aras a la brevedad, pero a dicha petición no puede accederse, pues en definitiva se pretende que al Sala valore de nuevo el contenido de una prueba testifical ratificada por el detective que hizo el seguimiento y desuso en el plenario aunque luego se formalice a efectos de constancia documentada, prueba de tipo personal en realidad que la ley impide se revise en esta alzada.

SEGUNDO.-Presuponiendo el éxito de la integra revisión solicitada, censura que el magistrado al declarar procedente el despido, ha infringido los arts 55 - no indica texto legal, pero parece referirse al ET - y 108, 1ºb de la Ley procesal laboral y art 385 de la LEC , pues no se razona los argumentos para presumir el incumplimiento imputado del hecho base y es el único medio probatorio para sostener la gravedad de los incumplimientos que motivan tan desmedida sanción extintiva, sin que exista certeza real de que en el periodo de baja, el actor haya trabajado realmente, siendo una testifical la del detective preconfigurada por la empresa para propiciar su despido, habiendo rechazado realizar la declaración de IRPF sin asumir también la llevanza de contabilidad, siendo irrisorio el tiempo de permanencia física en la gestoria varios de estos días; que se intentó ademas acceder a la gestoria varios días también estando cerrada, obviando ademas la sentencia que la causa de la baja es la depresión y que realizar una actividad intelectiva puede coadyuvar a superar la enfermedad o acelerar el alta, ni que ponga en peligro su completa rehabilitación, con lo que la sentencia ha de ser revocada y el despido ser declarado improcedente.

El magistrado desestima la demanda con los siguientes argumentos: '...El artículo 54 ET se refiere al despido disciplinario, estableciendo que 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', señalando a continuación que se considerarán incumplimientos contractuales la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo. Por su parte el artículo 55 prevé que el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos, pudiendo establecerse por convenio colectivo otras exigencias formales. Dicho despido será calificado como procedente, improcedente o nulo según los casos.

Constituye doctrina jurisprudencial inveterada ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1.984 , 18 y 21 de junio de 1.985 , 12 y 17 de julio , 13 y 23 de octubre y 11 de noviembre de 1.986 , 7 de junio , 11 de julio y 5 de diciembre de 1.988 , 20 de febrero y 3 y 19 de abril de 1.991 ), la de que en las cuestiones situadas en el área disciplinaria o sancionadora de esta rama del ordenamiento jurídico, han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, pues los más elementales principios de justicia exigen una perfecta proporcionalidad y adecuación entre el hecho, la persona y la sanción, y en este orden de cosas, no puede operarse objetiva y automáticamente, sino que tales elementos han de enlazarse para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica que de ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con valor predominante del factor humano, pues en definitiva, se juzga sobre la conducta observada por el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, o con ocasión de ellas.

Igualmente, y con respecto a la buena fe contractual, la doctrina del Tribunal Supremo (Sentencia de 4 de marzo de 1991 entre otras muchas) la identifica como '...modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los artículos 5 a ) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores , erigido en criterio de valoración de conductas, del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella, sino solamente la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción; por otro lado, es necesario que se den las notas de culpabilidad y gravedad del incumplimiento imputado, ya que tal culpabilidad no es la comprensiva de las especies dolosa o intencional y culposa o constitutiva de una conducta negligente, sino tan sólo la primera de ambas, singularizada por la consecuencia de un elemento intelectual y un elemento volitivo, representado por el propósito de atentar contra dicho interés'.

Finalmente, conviene asimismo recordar que igualmente constituye doctrina jurisprudencial la de que el despido como última, más grave y trascendente de las sanciones en el mundo jurídico laboral ha de recibir una interpretación restrictiva, acorde con su naturaleza disciplinaria, por lo que ha de apreciarse sin la menor duda razonable, la gravedad y culpabilidad en la conducta del actor.

...En el presente caso atendiendo a la prueba practicada, ha quedado acreditado por un lado que el actor realizaba en la sede central de Caja Granada tareas en relación a la adjudicación de activos. Aunque según la testifical a él se debe un aplicativo informático para esa tarea, también ha quedado acreditado mediante prueba testifical y documental, que realizaba tareas de tipo administrativo relacionadas con ese sector.

Los detalles relativos a la actividad privada de gestoria del trabajador constan mediante la documental aportada a los autos. Según los testigos los compañeros de trabajo conocían de la titularidad de la gestoria. Más dudoso es que lo conocieran los responsables de recursos humanos y sus superiores, que lo han negado. No consta de todos modos comunicación escrita sobre ese particular.

Mediante informe de detective privado acompañado por un video y fotografías, consta que el actor, pese a estar de baja, en los días en los que se ha efectuado la vigilancia ha acudido en distintos periodos a la empresa de la que es titular, y cuando el detective fue a hacer una gestión para un supuesto servicio, fue atendido por el propio demandante. De otro lado es imposible conocer la actividad concreta que realizaba en el interior del local, pero con los elementos que conocemos, es posible presumir que estaba efectuando labores de asesoría en esos periodos.

Es relevante igualmente que el actor procediese a dar de alta a su empresa precisamente después de iniciada la baja. También que fuese precisamente en ese periodo cuando diese de alta como trabajador en la empresa a su cuñado. Se ha expuesto que en realidad era este quien realizaba las tareas de asesoría, lo cual no es creíble atendiendo a que carecía de formación alguna para ello, por lo que si bien podría auxiliar al actor en algunas tareas, no podría llevar a cabo por sí solo la labor de asesoramiento fiscal, salvo que se considere que la misma consiste en exclusiva en introducir datos en un programa informático. De hecho el familiar del actor figura contratado como auxiliar administrativo.

...Se imputa una primera conducta al trabajador relativa a la falta de comunicación a la entidad de su actividad privada. Aún cuando pudiera faltar esa comunicación oficial a la dirección de la empresa, no es posible aplicar el art. 78.4.10 del convenio y considerar que estamos ante una falta muy grave, ya que dicho precepto exige emprender negocios sin conocimiento de la entidad, 'en competencia con la propia institución', lo que aquí no ocurre.

En cuanto a la segunda imputación relativa a la realización de actividad mientras estaba en IT, en el presente caso el demandante evita trasladarse de forma temporal a Madrid al iniciar un periodo de incapacidad temporal por un síndrome ansioso depresivo. La actuación del trabajador hace que surjan dudas acerca de la realidad de ese problema psicológico, aunque lo cierto es que ha existido seguimiento por parte de salud mental, y la inspección médica del INSS también ha examinado al demandante hasta que le da el alta unos meses después.

De todos modos de lo que no hay duda atendiendo a la prueba practicada, es que el demandante pese a esa situación de baja ha continuado realizando su actividad profesional privada. No era porque no podía serlo, una actividad idéntica a la llevada a cabo en la empresa BMN, pero comparando ambas lo cierto es que los requerimientos físicos y mentales para realizar ambas son muy similares, ya que precisan de concentración, toma de decisiones, y responsabilidad. Es decir, no puede sostenerse que pudiera hacer labores de asesor fiscal con atención de clientes, y que no pudiera realizar las tareas que le correspondían en BMN.

Además en el seguimiento efectuado consta que el demandante estaba durante unas horas en el interior de la asesoría, pero no puede apreciarse que su actividad fuese esporádica, o que se limitara a auxiliar a otros, pues no puede olvidarse que era el titular del negocio y el licenciado en económicas a los que los clientes pedirían asesoramiento.

La conducta llevada a cabo por el actor, supone así una clara vulneración de la buena fe contractual, ya que se encuentra de baja por un problema psicológico, pero sin embargo sí está en buen estado para mantener su actividad privada de asesoría, lo que supone tanto la realización de actividades que para su mejoría no estarían aconsejadas, como un fraude a la empresa para la que está contratada y a la Seguridad Social, pues se acoge a la situación de incapacidad temporal cuando en realidad estaría capacitado para trabajar, pues lo cierto es que ha mantenido una actividad con similares exigencias.

Como recoge la STSJ de Andalucía (Granada) de 14-10-2009 'En lo que se refiere en concreto a los criterios jurisprudenciales aplicables a la causa de despido que contempla el artículo 54.2.d del Estatuto de los Trabajadores , cuando se fundamenta en quebrantamiento de la buena fe por realización de actividades de un trabajador que se encuentra en situación de incapacidad temporal, podemos resumir los siguientes:

1º) Se ha entendido que cuando el trabajador en situación de baja médica realiza actos demostrativos de que ya está curado, o que son contrarios al tratamiento médico, lo que se está es defraudando tanto a la empresa, como a la propia seguridad social y a sus propios compañeros de trabajo, suponiendo una contravención palpable del deber fundamental de colaborar en su curación que tiene el trabajador ( SSTS de 5 octubre 1988 ) y 14 mayo 1990 pues, a tenor de lo establecido en los artículos 1544 y 1585 ambos del Código Civil y artículo 5-a) del Estatuto de los Trabajadores , supone un incumplimiento contractual grave y culpable que el siguiente art. 54-2 del mismo Cuerpo Legal sanciona con despido,... porque la incapacidad temporal que define el artículo 128 de la Ley General de la Seguridad Social es, conforme a lo prevenido por el núm. 1-c) del art. 45 del Estatuto de los Trabajadores , solamente causa de suspensión del contrato que exonera al trabajador del deber de trabajar pero no del cumplimiento del resto de las obligaciones como las de fidelidad, buena fe y contribución a la mejora de la producción...' ( SSTS de 31 de mayo de 1986 , 7 de julio de 1987 , 3 y 12 de febrero de 1988 y 24 de julio de 1990 ;

2º) La prestación de servicios por cuenta ajena o propia, e igualmente, la realización por el trabajador de cualquier otra actividad, determinan la concurrencia de causa de despido, si perjudican la recuperación o son demostrativas de su efectiva curación ( STS 21 de febrero 1984 );

3º) Por el contrario la situación de incapacidad temporal, no impide al trabajador el hacer vida normal o el desarrollo de actividades compatibles con el tratamiento médico, que no perjudiquen o retrasen su curación ( STS 14 de febrero 1984 ) y que no supongan un incumplimiento de las obligaciones de fidelidad y buena fe ; por lo que en definitiva,

4º) No toda actividad desarrollada durante esta situación puede calificarse como conducta desleal sancionable con el despido, sino solo aquella que, dotada de suficiente gravedad e intencionalidad y a la vista de las circunstancias concurrentes, en especial, la índole de la enfermedad y las características de la ocupación, sea susceptible de perturbar la curación del trabajador o evidencie la aptitud laboral de este, con la consiguiente infracción de las obligaciones de fidelidad y buena fe y simulación en perjuicio, de la empresa de la Seguridad Social y del resto de compañeros de trabajo (SST de 21 marzo y 21 de dic. de 1984, 4 de oct. de 1985 y 29 de enero, 3 de febrero y 7 de julio de 1987 o de 29 de enero 1987 y 24 de julio de 1990'.

Aplicando la anterior doctrina al presente caso, debemos concluir que el trabajador ha realizado una actividad profesional privada, que demostraba su aptitud para trabajar en su puesto de trabajo en BMN pues eran similares los requerimientos físicos y psíquicos en ambos casos, por lo que era contrario a la buena fe mantenerse en situación de IT cuando a la vez regentaba su negocio de asesoría.

Lo anteriormente expuesto, hace que deba declararse el despido como procedente al considerarse la sanción impuesta plenamente proporcionada y razonable, lo que supone la desestimación de la demanda interpuesta'.

Pues bien esta Sala comparte punto por punto la argumentación sostenida por el magistrado para desestimar la demanda, y por tanto el recurso esta destinado al fracaso, puesto que estando de baja médica ha realizado una actividad particular privada como titular de la gestoria, como economista, lo que atenta al deber de observar en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales el principio de buena fe, ya que su cuñado carece de al suficiente cualificación profesional para abordar tan complejas cuestiones que implica el asesoramiento para preparar y realizar declaraciones fiscales del IRPF, o de otros tributos, cuyos cometidos intelectivos profesionales son bastante similares con los propios, máxime cuando se le requiere precisamente para que se desplace en comisión de servicio para reforzar otras oficinas de la entidad en distintas localidades, excusándose de cumplir el requerimiento escudándose en una baja por patología articular y luego por depresión, cuando se avecina la campaña de renta, que sin embargo no le impiden realizar sus actividades como trabajador autónomo.

No empece a tal consideración que ante una actividad de ocultamiento, y para constatar la realización de la actividad empresarial incompatible con su estado físico, el detective le requiriese para efectuar una propia declaración tributaria fiscal, pues es absurdo que se pretenda exigir constancia de acometer estos servicios profesionales a terceros clientes distintos, con su presencia, pues ello implicaría exigir una auténtica prueba diabólica al empresario, ya que lógicamente esos otros clientes realizan los encargos con la suficiente reserva y confidencialidad, dados los datos que se facilitan usualmente en estas tareas. El hecho mismo de atender a un cliente, ofertar unos servicios profesionales a cambio de un precio, entregando una tarjeta de visita con los datos de la empresa implica por sí el desempeño profesional y propio de la actividad empresarial privada, con independencia de que luego no se realizase materialmente la declaración fiscal al detective. Además en las ofertas de productos financieros o de activos inmobiliarios de las entidades bancarias - tareas que desempeñaba- suele informarse a los clientes mínimamente de las consecuencias fiscales de su contratación. Confirmamos pues la sentencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Victor Manuel contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE GRANADA en fecha 17 de junio de 2014 , en Autos seguidos a instancia de aquél en reclamación sobre DESPIDO contra BANCO MARE NOSTRUM SA, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse en plazo de DIEZ DÍASRecurso de Casación para la unificación de doctrina, con las prevenciones contenidas en el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.