Sentencia SOCIAL Nº 2388/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 831/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 2388-2017
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 3 de noviembre de 2017
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 831-17 , interpuesto por Dª. Melisa contra la sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 6 de febrero de 2017 , en autos núm. 670-2016.
Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA HORCAS BALLESTEROS .

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª. Melisa , sobre invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2017 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta, sin que haya lugar a reconocer la situación de incapacidad permanente ni total, ni absoluta.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO .- La parte actora, nacida el día NUM000 .1957, cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones, trabaja habitualmente como autónomo en tienda de confección.



SEGUNDO .- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 27.04.2016, declaró que la solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad, y que la actora no reúne la situación de estar de alta o asimilada al alta a la fecha del hecho causante. Frente a esta interpone reclamación administrativa previa, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS.



TERCERO .- La base reguladora asciende a la cantidad de 365,67 euros, y la fecha de efectos es de 26.04.2016 (hechos no controvertido). No es controvertido que la actora cumple con el requisito de cotización genera de los 15 años del art. 195.4 LGSS para IPA.

La actora se encuentra de baja en el régimen especial de autónomos desde el 30.11.2011 (documento nº 2 aportado por la actora).



CUARTO .- En el dictamen propuesta del EVI de 26.04.2016 (folio 79 reverso) se hace constar como cuadro residual 'FIBROLMIALGIA, RIZARTROSIS, GOANTROSIS BILATERRAL, DISCARTROSIS GENERAL IZADA, ROTURA DEL SUPRAESPINOSOS DCHO. IVP CON CARICULAS EN TOBILLOS.

HIPEROSTOSIS VERTEBRAL, EN ROTULAS Y CALCANEOS. PIES CAVOS CON DEDOS EN GARRA.

HALLUX VALGUS Y ATROSIS TARSIANA. OBESIDAD TIPO II. HIPOTIROIDISMO PRIMARIO EN THS.

ASMA BRONQUIL LEVE CON PRUEBAS FUNCIONALES DENTREO NORMALIDAD. SDE. ANSIOSO DEPRESIVO. HERNIOPLASTIA', y en las limitaciones orgánicas y funcionales 'POLIARTROMIALGIAS GENERALIZADAS DE EVOLUCION CRONICA'. En el informe médico de síntesis de fecha 11.04.2016 (folios 72 Y 73) se concluye que en el actor ' LIMITACIONES PARA ACTIVIDADES DE GRANDES REQUERIMIENTO ENERGETICOS'.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Melisa , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la demandante la sentencia de instancia en la que se desestima su pretensión de ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual de Autónoma Tienda de Confección. El recurso no ha sido impugnado de contrario.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso y con adecuado encaje procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS , se interesa que se modifique el hecho probado tercero y se modifique la base reguladora y se cambie por '714'95 euros'. Y también para que se adicione un nuevo hecho probado quinto que diga: 'El expediente administrativo presentado en cuanto a las dolencias y limitaciones que padece la actora, SE COMPONE DE OCHO DOCUMENTOS (anverso y reverso en total 16, del nº 72 al 79 reverso)INCLUÍDOS EL INFORME MÉDICO DE SÍNTESIS (que lo compone 3 folios, del 72 al 73 anverso), Y EL DICTAMEN-PROPUESTA DEL EVI(que lo compone 1 folio, el 79 reverso), SÓLO CONSTAN EN EL EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO, 12 DOCUMENTOS MÉDICOS (del 73 reverso al 79 anverso), DE LOS CUALES SOLAMENTE CUATRO DOCUMENTOS (los nº 75 y 76 anverso y reverso), CORRESPONDEN A LA UNIDAD DE REUMATOLOGÍA, QUE SI CONSTATA QUE TIENE 18/18 PUNTOS FIBROMIÁLGICOS, RIZARTROSIS, ROTURA DEL SUPRA ESPINOSO DERECHO, CEPILLO POSITIVO, DOLOR EN RODILLAS A LA FLEXIÓN CON CHASQUIDOS Y LIMITACIÓN EN LOS ÚLTIMOS GRADOS,IVP CON TUMEFACCIÓN DOLOROSA DE TOBILLOS, GONARTROSIS BILATERAL, DISCARTROSIS IMPORTANTE, HIPEROSTOSIS VERTEBRAL, ROTULIANA Y EN CALCÁNEOS, ARTROSIS TARSIANA, PIES CAVOS, DEDOS EN GARRA, H. VALGUS, (fokios 75 reverso y 76 anverso), no constan en el expediente administrativo ningún documento emitido por los médicos especialistas que han tratado a la actora desde 2011, referente a las siguientes dolencias y limitaciones: ASMA BRONQUIAL PERSISTENTE, QUE PRECISA ESTEROIDES SISTÉMICOS (documentos médicos nº 11, 12, 14, 15, 16, 21, 61, 63). HIPOTIROIDISMO (documento médico nº 47). SÍNDROME DE FATIGA CRÓNICA QUE NO DESAPARECE CON EL DESCANSO (documentos médicos nº 12, 14, 18, 19, 24, 29, 43, 53, 58, 82, 83, 84). POLIARTRALGIAS GENERALIZADAS EN CADERAS, MANOS Y RAQUIS (documentos médicos nº 29). DOLOR Y LIMITACIÓN DE HOMBROS, PATOLOGÍA SUBACROMIAL (documentos médicos nº. 10, 24, 29, 30, 83). (Documentos médicos nº 10, 19, 29, 83,84). HEBERDEN INCIPIENTES (documentos médicos nº 24, 84). GONARTROSIS CREPITACIÓN EN RODILLAS (documentos médicos nº 24, 83, 84). RX: PINZAMIENTO SEVERO (documentos médicos nº 24). ESCLEROSIS Y OSTEOFITOS L2-L3 (documentos médicos nº 24). LISTESIS L5-S1 (documentos médicos nº 24, 29). DOLOR A LA MOVILIZACIÓN (documentos médicos nº 84). ESPONDILOARTROSIS LUMBAR Y ESPONDILOLISTESIS L5-S1 (documentos médicos nº 24, 29, 49). INSUFICIENCIA VENOSA CRÓNICA (documentos médicos nº 9, 17, 28, 65). SÍNDROME ANSIOSO- DEPRESIVO CON DEPRESIÓN IMPORTANTE E INSOMNIO (documentos médicos nº 14, 18, 43, 53, 68, 69, 71, 80,91, 92, 93, 94).

DISNEA A MÍNIMOS ESFUERZOS (documentos médicos nº 12, 25, 26). VARÍCULAS EN AMBOS mmii (documentos médicos nº 9, 28, 42, 78). DIVERTÍCULOS COLI(documentos médicos nº 55, 57, 60).

ESCASA CAPACIDAD FUNCIONAL (documentos médicos nº 26, 85). HERNIA UMBILICAL (documento médico nº 43). DISLIPEMIA EN TRATAMIENTO (documentos médicos nº 45, 76).

También se pretende por el recurrente la modificación de los fundamentos jurídicos.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 233 LRJS . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, respecto de la base reguladora dicha modificación se procederá a la misma en el caso de que se estime el recurso, puesto que en caso de que se desestime el mismo resulta intrascendente la modificación interesada; respecto de las adiciones posteriormente que se pretende tampoco procede la misma porque ya viene incluido en el conjunto de dolencias diagnosticadas a la parte actora intentado, en consecuencia se desestima el motivo del recurso en su totalidad cuando a mayor abundamiento la valoración de la prueba corresponde al Magistrado de instancia el cual ha dado preferencia al informe médico del EVI frente a cualquier tipo de prueba documental que aparece en las actuaciones que además son en un momento puntual no determinándose en ellas el diagnóstico definitivo ya que proviene de un informe de Urgencias y no acreditándose error en su valoración. Por otra parte de una manera inadecuada se pretende la modificación de los fundamentos jurídicos de la sentencia lo cual es totalmente inapropiado a efectos procesales en la medida en que son precisamente eso jurídicos, y no así 'hechos' que es lo único que puede ser susceptible de modificación por valoración de prueba. En consecuencia, se desestima el motivo del recurso en su totalidad .



TERCERO.- Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 193.c) de la LRJS por falta de aplicación de los artículos 137.1.b y c y 136.1 de la Ley General de la Seguridad Socia (actual art. 193 y 194 de RDL 8/15 ) en cuanto que la parte actora esta en Incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual.

El grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual está configurado en el T.R. de la Ley General de la Seguridad Social (artículo 137 ) como el que impide al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. La jurisprudencia ha tenido en cuenta para caso concreto las peculiares circunstancias de mayor o menor dureza de la profesión, así como la exigencia para la dedicación a ésta de la mayor o menor integridad física ( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de enero y 29 de junio de 1989 ).

Es, por ello, esencial y determinante para una adecuada calificación jurídica de la situación residual del afectado la profesión habitual, de manera que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser o no constitutivas de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz pues no se olvide que el artículo 137 del T.R. de la Ley General de la Seguridad Social , respecto del grado ahora debatido de incapacidad permanente total lo relaciona con la profesión habitual, debiendo, en consecuencia predicarse que tal grado sólo deberá ser reconocido cuando las secuelas existentes impidan el desempeño de las tareas propias de la actividad laboral con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

Teniendo en cuenta dichas dolencias que presenta señaladas anteriormente pone de manifiesto que las dolencias que presenta en base a la pruebas diagnósticas realizadas presenta poliartromialgias generalizadas de evolución crónica en consecuencia dichas dolencias en periodos de reagudización podrá acudir al instituto de la incapacidad temporal pero no así a la incapacidad permanente total para su profesión habitual como autónoma de tienda de confección, siendo esto que dichas dolencias no le impiden el desempeño de dicha actividad ni menos aún como se pretende interesando la incapacidad permanente absoluta otras actividades más sedentarias o livianas, entendiéndose que no se encuentra incapacitada de manera permanente absoluta ni total para su profesión habitual, desestimándose por ello el motivo del recurso y confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª. Melisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. TRES DE ALMERÍA, en fecha 6 de febrero de 2017 , en autos nº 670-2016, seguidos a su instancia, sobre invalidez, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurida en todos sus extremos .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.0831.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.0831.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.