Sentencia SOCIAL Nº 2388/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 144/2019 de 17 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

MJ

SENT. NÚM. 2388/2019

ILTMO. SR. D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORALILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROSMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a diecisiete de octubre de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 144/2019, interpuesto por Dª. Regina, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 8 de noviembre de 2018, en Autos núm. 1009/2017, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Regina, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA NET S.L. y MUTUA ASEPEYO, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 8 de noviembre de 2018, por la que: ' DESESTIMO la demanda interpuesta por doña Regina frente al INSS y la TGSS y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra y tengo a la parte actora por desistida de las peticiones que inicialmente también dirigía contra MUTUA ASEPEYO y contra la empresa SERVICIOS INTEGRALES DE LIMPIEZA NET S.L.'.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

Primero.- Doña Regina, nacida el NUM000-1971 con DNI NUM001, afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002, tiene por profesión habitual la de limpiadora.

Segundo.- La demandante inició el 20/02/2017 una situación de incapacidad temporal por la que recibió el alta con efectos 04/09/2017 por propuesta de incapacidad permanente.

Tramitado el oportuno expediente la actora fue reconocida por facultativo evaluador del INSS, que emitió informe de 27/09/2017, en el que se indicaron como diagnósticos documentados relativos a la actora los de fibromialgia y trastorno mixto adaptativo y se reseñaron como disfunciones patológicas objetivadas en la demandante las siguientes:

'FIBROMIALGIA. ESCOLIOSIS DORSO-LUMBAR LIGERA. GONARTROSIS INCIPIENTE. DOLOR ARTROMIALGICO GENERALIZADO. CANSANCIO EXTREMO.TRASTORNO ADAPTATIVO MIXTO CON ALTERACIONES EMOCIONALES, POR SU DOLOR CRONICO. SEMIOLOGIA DEPRESIVA MODERADA Y ANSIEDAD LEVE. NO ALTERACION COGNITIVA. AUSENCIA DE SIGNOS INFLAMATORIOS ARTICULARES BA LIBRE E INDOLORO. P. FM 11+. LEVE CONTRACTURA CERVICAL DERECHA. SOMATIZACIONES (FALLOS DE MEMORIA, ACUFENOS, DOLOR ABDOMINAL, NAUSEAS, MAREOS INESPECIFICOS, DOLOR RENAL) SOBRE TODO CON LOS CAMBIOS DE TIEMPO.

DESCARTADA PATOLOGIA ORL

ACTUALMENTE ESTUDIADA POR MI EN JUNIO-17: DESCARTADA PATOLOGIA SISTEMICA POR EL MOMENTO ACTUAL, HALLAZGOS CASUALES DE ESTEATOSIS HEPATICA LEVE, POLIPOSIS VESICULAR.' (sic).

El 28-09-2017 se emitió dictamen propuesta en el que se recogían un cuadro clínico residual y limitaciones orgánicas y funcionales coincidentes con los diagnósticos con repercusión funcional objetivados y con las disfunciones patológicas señaladas en el anterior informe de valoración de capacidad laboral.

En el mismo dictamen se indicó que procedía nueva baja de oficio por recaída con revisión a partir del día 01-11-2017.

Tanto en el informe de valoración de capacidad laboral como el dictamen propuesta ahora mencionados, se indicó que la contingencia determinante era la de enfermedad común.

Tercero.- Por resolución de 11/10/2017 la Dirección Provincial del INSS en Granada denegó a la demandante el derecho a percibir prestación por incapacidad permanente por considerar que las lesiones que padecía la demandante no conllevaban un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el articulo 194 de la ley general de la seguridad social, aprobada por real decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE 31/10/15), en relación con el articulo 193.1 de la misma disposición.

Frente a tal decisión la parte actora formuló reclamación previa que no prosperó.

Cuarto.- El 05-10-2016 se emitió respecto de la demandante informe por Unidad de Salud Mental en el que se indicaba el siguiente resultado de la exploración realizada a la actora:

'Contacto adecuado. Emocionalmente afectada en la entrevista. Refiere semiología depresiva asociada al dolor y a la desinformación sobre su origen. Leve ansiedad acompañante y alteraciones del sueño que relaciona con su intolerancia al frío.

Refiere mucho cansancio y dolores generalizados. Parestesias cambiantes en piernas. También enrojecimiento ocular. Solo mejora el dolor con calor.'

El juicio clínico emitido en esta ocasión fue de trastorno adaptativo con alteraciones emocionales secundario a dolor crónico y posible fibromialgia. La demandante fue remitida para control y seguimiento a atención primaria, que volvió derivar a la actora a Unidad de Salud Mental sin expresión de causa de derivación, siendo asistida la demandante nuevamente en servicio de Salud Mental el 28/04/2017.

La exploración realizada en esta ocasión no mostró cambios respecto de la anterior y la demandante evaluó de forma favorable el tratamiento antidepresivo que se había prescrito. El diagnóstico emitido fue de trastorno relacionado con ansiedad y depresión, trastorno adaptativo con alteraciones emocionales secundario a dolor crónico y posible fibromialgia.

Quinto.- La actora ha sido asistida en Servicio de Neumología, que ha diagnosticado a la demandante en informe de 08/02/2017 de asma bronquial leve persistente con control parcial. Las pruebas radiológicas de tórax, la espirometría y la exploración física realizada a la actora arrojaron resultados normales.

Sexto.- El 08/05/2017 el servicio de Reumatología de CHUG emitió informe relativo a la demandante en el que se reseñaba que, a la exploración, no existían signos inflamatorios articulares, la movilidad articular era libre e indolora y se palpaban más de 11 puntos fibromiálgicos y más de siete áreas corporales dolorosas.

Las pruebas de imagen realizadas a la demandante han arrojado como hallazgos escoliosis lumbar ligera y signos degenerativos incipientes en rodillas.

El juicio clínico emitido respecto de la demandante ha sido de fibromialgia, escoliosis dorsolumbar ligera y gonartrosis incipiente.

Se pautó tratamiento farmacológico, se recomendó evitar sobrecarga articular, aplicación de calor local, ejercicio diario tipo natación y paseos por terreno llano, evitar sobrepeso y de existir, control de depresión y ansiedad por atención primaria o salud mental.

Séptimo.- El servicio de Medicina Interna, en fecha 07-06-2017 ha diagnosticado a la demandante de esteatosis hepática leve-persistente con control parcial y poliposis vesicular/colesterolosis.

Octavo.- El 20-06-2017, asistida en Servicio de Otorrinolaringología por referencia a otalgia, los resultados de la audiometría y de la otoscopia realizadas a la actora fueron normales.

Noveno.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora mensual de una eventual prestación por incapacidad permanente absoluta o total, derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 299,80 €.

La base reguladora mensual para el caso de eventual reconocimiento de la situación de incapacidad permanente parcial sería de 511,00 €.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Regina, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La trabajadora, limpiadora de profesión nacida el NUM000 de 1971, interpuso demanda en solicitud de su reconocimiento en situación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común. La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 8 de noviembre de 2018, desestimó la demanda interpuesta. Se alza frente a la misma en suplicación la demandante, aduciendo diversos motivos al efecto.

SEGUNDO.- Propone en primer término y al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Solicita así el añadido de los siguientes incisos al actual relato de hechos contenido en la sentencia de instancia.

'El trabajo habitual de la actora es el de limpiadora al trabajar en una empresa de este sector.

Este tipo de trabajo conlleva necesariamente el tener que estar durante toda la jornada laboral teniendo que mantener posturas de bipedestación y deambulación prolongada, así como posturas forzadas. Además tiene que estar durante toda la jornada manejando pesos y transportarlos de un lugar a otro y ejerciendo fuerza con ambos brazos.

Asimismo, dentro de su actividad tiene la obligación de subir escaleras y realizar trabajos en alturas.

Todos estos requerimientos físicos se recogen en la guía de valoración profesional del INSS bajo el numero CON-11: 9210, destacando:

1.- Requerimientos de carga física de nivel 3 sobre 4.

2.- Requerimientos de carga biomecánica:

2.1.- a nivel de columna cervical, dorsolumbar, codo y mano el grado indicado es el de 3 sobre 4.

2.2.- a nivel de hombro, cadera, rodilla, y tobillo y pie el nivel de exigencia es de 2, sobre 4.

3.- A nivel de manejo de cargas se le asigna una exigencia de 2 sobre 4.

4.- A nivel de bipedestación dinámica la exigencia es de 3 sobre 4.'

No debe darse lugar a la reforma propuesta, al no ser preciso trasladar al relato de hechos probados, la valoración específica realizada por guía de valoración profesional alguna, de distintos puestos de trabajo, lo que no constituye por otra parte, un dato fáctico propiamente dicho.

'En el informe médico del Servicio de Reumatología del Hospital Universitario San Cecilio de fecha 22.10.2018, en el apartado exploración, se afirma que se palpan a la actora 18 puntos de fibromialgia sobre 18. Además en el mismo el mismo informe y en el apartado 'Tratamiento' se hace constar que la paciente debe evitar sobrecargas (cargar pesos y las escaleras).

En similares términos se pronuncia el informe reumatológico de fecha 8/5/2017 (documento 5 de la demanda)'.

Debe desestimarse la petición formulada, al basarse en un informe emitido un año después del reconocimiento practicado a la trabajadora en el expediente administrativo en el que se dictó la resolución que da origen al presente procedimiento. Las lesiones recogidas podrían haberse modificado entretanto, resultando en todo caso que el diagnóstico al que se refiere el dicho informe, aparecía ya establecido al tiempo de la emisión del informe médico de síntesis. El último informe médico mencionado aparece ya transcrito en sus elementos básicos por el actual relato de hechos de la sentencia de instancia.

'El Dr. D. Eugenio, en el informe pericial ratificado en el proceso aprecia que la actora presenta limitaciones para tareas que requieran la realización de sobreesfuerzos, manipulación de cargas o pesos, movimientos repetitivos de raquis o extremidades, tanto por la intensidad y frecuencia del cuadro doloroso como por el cuadro de cansancio extremo que presenta'.

Debe descartarse la modificación propuesta, dado el carácter claramente valorativo y no fáctico de la adición propuesta.

TERCERO.- Se plantea igualmente el recurso al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social para examinar la infracción de normas sustantivas o de jurisprudencia, invocando como conculcado el artículo 194.5 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social. Considera que la trabajadora debería ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta a la vista de las dolencias derivadas de la fibromialgia que le ha sido apreciada.

Plantea dos motivos subsidiarios posteriores en los que aduce respectivamente la infracción de lo dispuesto en el artículo 194.4 del Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre, Texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como 194.3 del mismo Cuerpo Legal. Considera en ellos que la trabajadora debería ser considerada en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente, en la situación de incapacidad permanente parcial para la actividad desenvuelta.

Cabe realizar un examen conjunto de dichos motivos de recurso, a la vista de la proximidad de los argumentos utilizados y de la común finalidad valorativa que persiguen los mismos.

Lo anterior lo es en relación con lo establecido en la Disposición Transitoria vigésimo sexta del texto legal, que difiere la aplicación del precepto de referencia a la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias que refiere el apartado tres mismo precepto, al tiempo que determina la redacción del artículo 194 aplicable en el ínterin. Conforme a dicha redacción en su apartado 3, se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. Conforme a su apartado 4, se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Según el apartado siguiente, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Las lesiones apreciables a la trabajadora al momento de su examen en el expediente administrativo seguido, fueron las siguientes: fibromialgia. Escoliosis dorso-lumbar ligera. Gonartrosis incipiente. Dolor artromiálgico generalizado. Cansancio extremo. Trastorno adaptativo mixto con alteraciones emocionales, por su dolor crónico. Semiología depresiva moderada y ansiedad leve. No alteración cognitiva. Trastorno adaptativo relacionado con ansiedad y depresión, trastorno adaptativo con alteraciones emocionales secundario a dolor crónico y posible fibromialgia. Ausencia de signos inflamatorios articulares balance articular libre e indoloro. P. fm 11+. Leve contractura cervical derecha. Somatizaciones (fallos de memoria, acúfenos, dolor abdominal, nauseas, mareos inespecíficos, dolor renal) sobre todo con los cambios de tiempo. Descartada patología orl actualmente estudiada por medicina interna en junio-17: descartada patología sistémica por el momento actual, hallazgos casuales de esteatosis hepática leve, poliposis vesicular. Asma bronquial leve persistente con control parcial.

Las lesiones apreciadas, que en puridad no han sido discutidas por las partes, ponen de relieve la concurrencia de un básico padecimiento de tipo reumatológico, que cursa en brotes con periodos álgidos y otros de silencio clínico. En el momento de ser examinada, determinaba una situación de la trabajadora que no presentaba signos inflamatorios, mientras que las articulaciones presentaban un balance articular libre e indoloro. Se apreciaba igualmente un trastorno depresivo usualmente asociado a este tipo de padecimientos fibromiálgicos, que no presentaba tampoco especial gravedad, calificándose de ansiedad leve, y de carácter reactivo a la situación de salud padecida. En el propio informe médico de 8 de mayo de 2017 que menciona la trabajadora se indica el tratamiento con antidepresivos así como la existencia de 11 puntos positivos a la palpación y de 7 zonas corporales dolorosas, considerando sin embargo el propio servicio de reumatología que emitió dicho informe que debería evitarse la sobrecarga articular de carga de pesos y escaleras, aplicar calor local, así como realizar ejercicios como natación y paseos diarios por terrenos llanos, evitando el sobrepeso.

Debe estarse de acuerdo con el criterio mantenido por el informe médico de síntesis, ya que el estado actual de las lesiones padecidas sólo determinaría la limitación de la trabajadora para una actividad sujeta a especiales requerimientos físicos o de sobrecarga o gran intensidad, circunstancias que no concurren en su actividad habitual desempeñada. La misma exige únicamente requerimientos físicos de baja o mediana intensidad y la realización de movimientos de bipedestación o deambulación que tampoco se encuentran afectados. No puede considerarse que dichas lesiones alcancen la incidencia requerida del 33% que menciona el precepto, habiendo de suponerse que puede desarrollar su actividad ordinaria de forma adecuada sin la limitación porcentual de su capacidad exigible a estos efectos. Tal es el objetivo criterio mantenido por la Entidad Gestora, no constando elementos que permitan establecer consideración distinta a estos efectos. Dicha consideración excluye evidentemente, la posibilidad de inclusión de la recurrente en un grado más extenso de incapacidad, que vendría dado por su declaración en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual.

Debe desestimarse en consecuencia el motivo del recurso, y confirmarse la sentencia dictada en instancia.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.- Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Regina, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 3 de Granada de fecha 8 de noviembre de 2018, en el procedimiento seguido a instancias de la recurrente, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación de Seguridad Social, confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones', abierta a favor de esta Sala, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso y mantener la consignación efectuada en la instancia.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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