Sentencia Social Nº 239/2009, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 239/2009 de 04 de Marzo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SOCIAL

VALLADOLID

SENTENCIA: 00239/2009

Rec. Núm 239 /09

Ilmos. Sres.

D. Emilio Álvarez Anllo

Presidente Sección

Dª Mª Carmen Escuadra Bueno

D. Rafael A. López Parada /

En Valladolid a cuatro de Marzo de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, sede de Valladolid, compuesta por los Ilmos. Sres. anteriormente citados ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 239 de 2.009, interpuesto por D. Gregorio contra sentencia del Juzgado de lo Social DOS DE PONFERRADA (Autos 572/08) de fecha 13 DE NOVIEMBRE DE 2008dictada en virtud de demanda promovida por D. Gregorio contra TRANSFORMACIONES METALICAS DEL NOROESTE S.L, sobre DESPIDO, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. DOÑA Mª Carmen Escuadra Bueno.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12 de septiembre de 2008 se presentó en el Juzgado de lo Social de Ponferrada Dos demanda formulada por el actor en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el Suplico de la misma. Admitida la demanda y celebrado el juicio, se dictó sentencia en los términos señalados en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- En referida Sentencia y como Hechos Probados constan los siguientes:

"PRIMERO- La parte actora D. Gregorio , mayor de edad, vecino de Bembibre, con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la empresa demandada desde el 16.6.2006, con la categoría profesional de Oficial de 3ª, percibiendo un salario mensual 1295,71 euros incluidas pagas extraordinarias y por los conceptos de Salario Base 819,65 euros, Plus Asistencia 205,59 euros, prorrata mensual Extra 204,90 y Plus de Nocturnidad 65,57 euros. Sin incluirse el Plus de Productividad, el cual fue cobrado por el actor únicamente en la nómina del mes de Febrero de 2008 (folio 56) y abril 2.008 (folio 58) .

SEGUNDO,- El actor suscribió un primer contrato de trabajo de duración determinada con la empresa demandada el día 16.6.2006, transformándose en indefinido en 30 de mayo de 2007, de 40 horas semanales, distribuidas en los días de lunes a viernes, con derecho a una retribución total según Convenio por los conceptos salariales: Salario Base más Pluses de Convenio, siendo su centro y lugar de trabajo en Torre del Bierzo, ctra de Bembibre a Murias.

TERCERO- La empresa demandada se encuadra en el sector y actividad de Siderometalurgia; el Convenio aplicable es el Convenio Colectivo de Trabajo de ámbito provincial, del Sector Siderometalúrgico de León para los años 2006 a 2008 (folios 34 47) Y revisión salarial 2008 (folios 49, 51).

CUARTO- El actor ha permanecido en situación de baja médica por Enfermedad Común desde el 11.3.2008 hasta el 4.4.2008 que es dado de alta por curación (folio 68 a 72) .

QUINTO- En fecha 5.8.2008 el actor recibe la carta de despido disciplinario con efectos de la misma fecha en la que se dice' literalmente: "la decisión extintiva se basa en los malos tratos de palabra, la falta de respeto y consideración a sus superiores así como el abandono del servicio o puesto de trabajo sin causa justificada y que se concretan en los siguientes hechos: en el día de la fecha, 5 de Agosto de 2008, usted se personó en su puesto de trabajo a las 8:20 de la mañana cuando su hora de entrada es a las 8:00. como quiera que esta no era la primera vez que usted incurría en una falta de puntualidad, su encargado, D. Juan María , en presencia de sus compañeros D. Aurelio y D. David , le pidió explicaciones sobre su retraso, a lo que usted respondió con "me he dormido" Y',; "ya recuperaré el trabajo perdido" a lo que su encargado le respondió que su deber era entrar a la hora establecida en su horario de trabajo corno el resto de sus compañeros y que corno usted bien sabe la falta de puntualidad afecta directamente al trabajo de sus compañeros "al realizarse éste en equipo, causando con ello graves perjuicios organizativos. "

En ese momento ud. empezó a subir el tono de voz, pegándole voces a su encargado el cual le recriminó su actitud pidiéndole que no se dirigiera a él gritando. Pero en lugar de calmarse se marchó dando voces diciendo que se iba a su casa y profiriendo insultos a su encargado tales corno "subnormal" o "hijo de puta".

Tales hechos son constitutivos de una falta muy grave, tipificada en el arto 54.2 apartado c) del Estatuto de los Trabajadores y en el arto 51 . e) y j) del Convenio Colectivo del Sector Siderometalúrgico de la Provincia de León. Se ha adoptado la decisión de proceder a su despido.

Al mismo tiempo le comunicamos que a partir de dicha fecha tiene a su disposición los salarios, liquidación correspondiente y demás documentación a los efectos de acreditar su situación de desempleo."

SEXTO- El día 25.4.2008 la empresa demandada comunica al actor que dado que el día 24.4.2008 (folio 24), el actor faltó al trabajo sin estar autorizado para ello, ni haber justificado su ausencia, hasta la fecha, causando serios perjuicios organizativos a esta empresa. Asimismo en fecha 25.4,.2008 fue requerido por la empresa a fin de aportar justificación de la citada falta de asistencia, manifestando que no tiene justificación alguna por su parte. Calificando la empresa esta actitud del actor corno Falta Leve de conformidad con lo dispuesto en el arto 49 b) del Convenio Colectivo del Sector Siderometalúrgico de la provincia de León, procediendo la empresa a realizar una Amonestación por escrito de conformidad con lo dispuesto en el art. 52 a) del citado texto legal.

SEPTIMO- Que el día 11.9.2008 se celebro el preceptivo acto de conciliación con el resultado intentado sin efecto, presentando demanda el 12.9.2008."

TERCERO.- Interpuesto Recurso de Suplicación contra dicha sentencia por el demandante, fue impugnado por el demandado. Elevados los autos a esta Sala, se designó Ponente, acordándose la participación a las partes de tal designación.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de PONFERRADA en la que se desestima la demanda, sobre Despido, planteada por DON Gregorio frente a la Empresa TRANSFORMACIONES METÁLICAS DEL NOROESTE, S.L., se alza el demandante solicitando que se revoque la misma por motivos tanto de orden fáctico como de índole jurídica.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita por la recurrente la modificación del Hecho Probado Segundo , con la propuesta de que en el mismo conste como salario mensual del trabajador el de 1.426,77 euros mensuales, en lugar de los 1.295,71 euros mensuales que hace constar la Juez de instancia como consecuencia de que, según propuesta del recurrente, "debe incluirse el plus de productividad de 131,05 euros" (1.295,71 + 131,05 = 1.426,77 euros).

Para efectuar esta petición se apoya el recurrente en los folios 28 y 30, consistente en las nóminas de febrero y abril de 2008 en las que consta la percepción del Plus de Productividad en la cuantías de 131,05 euros en el mes de febrero y de 29,67 euros en abril de 2008. Se remite a los folios 34 a 51, consistente en el Convenio Colectivo del sector a efectos de demostrar que dicho concepto aparece recogido en el mismo.

No puede aceptarse la modificación en el sentido propuesto pues de estimarse la misma, se estaría resolviendo, por la vía de revisión de hechos probados, una cuestión propia de la fase de impugnación jurídica. No obstante, para dejar abierta la posibilidad a esta Sala del estudio de cuál debe ser el salario correcto a efectos del cálculo de la indemnización por despido, ha de precisarse que el salario que fija la Juez en el hecho probado primero es coincidente con el que toma el recurrente para adicionar el plus de productividad y advertir que ésta ya recoge en el ordinal primero que el actor percibió el plus objeto de discusión en febrero/08 y en abril/08. Por tanto con esas precisiones será en el motivo siguiente en el que se resolverá sobre esta cuestión.

TERCERO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita por la recurrente la modificación del Hecho Probado QUINTO , sin hacer propuesta de texto alternativo, haciendo una crítica del contenido del mismo o de la ausencia de contenido, pero sin hacer propuesta de adición ninguna y sin pedir la Nulidad de la sentencia, para el caso de que entendiera el recurrente que la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva. Sin embargo, es que en este caso nada se dice sobre la solicitud de nulidad de la sentencia, decisión que no puede adoptarse de oficio por este Tribunal. Por otro lado, la Doctrina Jurisprudencial viene considerando que la Nulidad de la sentencia solo puede ser acordada en aquellos supuestos en los que la omisión denunciada no pueda corregirse por la vía de modificación de los hechos probados. Aquí el recurrente no ha intentado introducir hecho probado alguno y por tanto es imposible para esta Sala "completar" el relato fáctico, pues no es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional (STS de 28-9-93 ). De cualquier manera la Juez de instancia refleja en la fundamentación jurídica, con valor de hecho probado, los hechos que considera acreditados de los imputados en la carta de despido y que como tal podría atacar el recurrente en este motivo de recurso de índole fáctica.

CUARTO.- Al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia como motivo de recurso la infracción del artículo 56.1 y 54 del Estatuto de los Trabajadores así como de los artículos 47, 48, 49, 51 y 52 del Convenio Colectivo del sector siderometalúrgico.

Con carácter previo ha de resolverse sobre cuál debe ser el salario que ha de tenerse en cuenta a los efectos de que, si finalmente se estimara el presente recurso declarando improcedente el despido, se efectúe el cálculo de la indemnización y salarios de tramitación que correspondan. Reitera el recurrente la cuestión del salario en el segundo apartado de su recurso en el que denuncia infracción de normas. El recurrente considera que al salario que establece la Juez de instancia debe sumarse el plus de productividad por el percibido en el mes de febrero de 2008, sin otra operación. A esto se opone la recurrida considerando que dicho plus no debe computarse y que en todo caso si así fuera debería computarse las dos cantidades percibidas por ese concepto en los siete meses anteriores al despido.

Esta Sala entiende que, dado que el actor ha percibido dicho plus al menos en dos ocasiones en el período de siete meses (hecho probado primero de la sentencia de instancia) debe considerarse salario a efectos del despido, en la medida en que se presumen tal, salvo prueba en contrario, todas las percepciones del trabajador. Sin embargo, la inclusión del referido plus ha de hacerse teniendo en cuenta no solo el percibido en el mes de febrero-2008 sino también el de abril-2008 dividido entre doce mensualidades para así hallar la cuantía mensual prorrateada que le correspondería percibir y el resultado de esa operación ha de sumarse al salario fijado por la Juez, y del que parte el recurrente para proponer el finalmente reclamado. Efectuadas estas operaciones obtenemos un salario de 1309,10 euros mes con inclusión de extras y del plus de productividad, que será el que ha de tenerse en cuenta para el cálculo de la indemnización y salarios de tramitación en el supuesto de que se estimara la demanda (131,05+29,67=160,72 euros:12 = 13,39 euros + 1.295,71 euros = 1309,10 euros mes). En este sentido es en el que puede estimarse la denuncia del recurrente, que solo tendrá efectos sobre el fallo recurrido si se estimara la improcedencia del despido.

En segundo lugar, respecto al fondo del asunto, se comienza por la parte recurrente el segundo motivo de recurso haciendo un análisis de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, mostrando su disconformidad con la valoración que de la misma ha efectuado la Juzgadora de instancia; se pone en duda que la testifical del Encargado deba ser considerada como tal pues, ostentando este un puesto de responsabilidad en la empresa éste debe ocupar el lugar del representante legal de la misma ya que esta no acudió al juicio por desconocer lo ocurrido y que en consecuencia debería ser tratada su declaración como Interrogatorio de parte. Alega, además, que "...los insultos no fueron previos al despido, ni el origen o causa del mismo, sino posteriores a la comunicación de la pérdida de trabajo..." lo que le produjo una alteración que debería mitigar la gravedad de la conducta y por tanto calificarse la falta de leve o grave pero nunca de muy grave, y nunca, por tanto, merecedora de despido. Por otro lado dice el recurrente que no ha habido abandono del puesto de trabajo sino una falta de puntualidad que en todo caso debe ser calificada como falta leve y con el mismo grado el insulto a compañeros o clientes.

A dichas alegaciones se opone la empresa recurrida, en base a que la Juez de instancia ha considerado probados los hechos que se le imputan en la carta de despido, calificándolo de procedente, tras la valoración de la prueba testifical practicada en el acto del juicio, según la facultad que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral . Continúa diciendo la recurrente que, en todo caso, el motivo de recurso se basa en la crítica de la valoración de la referida prueba, olvidando que tanto el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil como la jurisprudencia de nuestros tribunales, establece que la valoración de la prueba testifical corresponde al juez de instancia. Finalmente se dice en la impugnación al recurso que, dadas las alegaciones vertidas en el recurso, el recurrente introduce un dato nuevo cuando alega que los insultos se producen en un despido anterior al que es objeto del presente litigio, ya que dice que los insultos se producen tras la comunicación del despido, y, en definitiva, que dichos insultos del actor a su superior jerárquico, dad la situación en que se producen no son de gravedad suficiente como para ser merecedores de la sanción de despido.

Se ocupa la segunda parte de este motivo de recurso a intentar que la Sala haga una interpretación de la testifical diferente a la efectuada por la Juez de instancia que presenció el desarrollo de esta. Tales hechos se refieren a cuestiones aparentemente nuevas no resueltas en instancia, como es que los insultos, admitiendo que estos se produjeron, tuvieron lugar tras la comunicación del despido y no al revés. Esto significaría que el actor insultó al encargado después de que este le comunicara un despido anterior y otro posterior en el que ya se le imputaban los insultos. No puede estimarse este motivo de recurso pues la Juzgadora de instancia, en virtud del principio de inmediación y de la facultad que le otorga el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , es soberana para el análisis de la prueba testifical y por ello ha de partirse de lo que esta ha dado por acreditado respecto de esos hechos. Sobre ellos la Juez concluye en el fundamento de derecho segundo, con efectos de hechos probados, que quedaron acreditados a través de la prueba testifical de dos trabajadores y del encargado que el actor llamó a su superior "hijo de puta y subnormal", así como que comenzó a darle voces al encargado. Por el contrario, no considera acreditada la reciprocidad en los insultos por parte del encargado, ni provocación por esta último. Por otro lado da por probada la ausencia al trabajo sin causa justificada y aprecia reincidencia, al haber sido amonestado el actor por escrito en fecha 25 de junio de 2008, por falta leve y por ausencia al trabajo.

El carácter cuasi-casacional que tiene el recurso de suplicación impide hacer una nueva valoración de la prueba testifical por parte de esta Sala a efectos revisorios de los hechos que la Juez ha considerado probados, no existiendo pruebas documentales o periciales en las que basar el error judicial denunciado. La prueba testifical del encargado de la empresa no puede ser considerada, como pretende el recurrente como Interrogatorio de parte, dado que el mismo no comparece apoderado por la empresa para confesar y en consecuencia no puede obligar con sus manifestaciones a aquella.

Por lo dicho debe partirse de las conductas que la Juez de instancia ha dado por probadas, ya referidas anteriormente, para determinar si estas son merecedoras de despido. La conducta consistente en insultar y faltar al respeto a su superior (encargado) aparece regulado en el Convenio Colectivo aplicable en el artículo 51 j) como Falta Muy Grave. Dado que la Juez de instancia no ha dado por acreditado que mediara provocación por parte del encargado, tras la valoración del conjunto de la prueba que a ella le corresponde (testifical) ha de considerarse motivadora del despido de que ha sido objeto. En consecuencia, al no haberse producido las infracciones jurídica denunciada en este recurso, el mismo deberá ser desestimado y confirmado el fallo de la sentencia de instancia, pues confirmándose la calificación de procedencia del despido ninguna virtualidad tiene sobre el fallo la pequeña diferencia de salario, a efectos de indemnización por despido, que se ha reconocido a favor del recurrente.

Por lo expuesto y

EN NOMBRE DEL REY,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de suplicación formulado por DON Gregorio , contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2008 por el Juzgado de lo Social numero 2 de PONFERRADA (autos 572/2008), en virtud de demanda promovida por el recurrente frente a la Empresa TRANSFORMACIONES METÁLICAS DEL NOROESTE, S.L.,, sobre DESPIDO, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos el fallo de instancia.

Notifíquese la presente a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia en su sede de esta capital. Para su unión al rollo de su razón, líbrese la oportuna certificación, incorporándose su original al libro correspondiente.

Firme que sea esta Sentencia, devuélvanse los autos, junto con la certificación de aquélla al Juzgado de procedencia para su ejecución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En la misma fecha leída y publicada la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, celebrando Audiencia Pública en esta Sala de lo Social. Doy Fe.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.