Sentencia Social Nº 239/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 109/2014 de 13 de Febrero de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 13 de febrero de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Lina contra sentencia de fecha 30 de octubre de 2013 dictada en los autos de juicio nº 716/2012 en proceso sobre Otros derechos laborales individuales, y entablado por Dña. Lina contra ZARA ESPAÑA S.A..

El Ponente, el/la Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO. Dña. Lina presta servicios por cuenta y dependencia de la entidad Zara España SA con la antigüedad de 11 de octubre de 1999, categoría profesional de dependienta y salario mensual prorrateado de 1.038,21 euros.

Y ello, en virtud de contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial en jornada semanal de 36 horas.

SEGUNDO. La actora solicitó excedencia voluntaria permaneciendo en tal situación en los periodos 1 de septiembre de 2006 a 31 de agosto de 2008 y de 1 de septiembre de 2008 a 31 de agosto de 2010.

TERCERO. En fecha 7 de julio de 2010 la trabajadora solicitó su reincorporación con efectos 31 de agosto de 2010, recibiendo comunicación escrita de la entidad empresarial en los siguientes términos: '.no hay puesto disponible de su categoría profesional.'.

En fecha 17 de noviembre de 2010 solicitó nuevamente su reincorporación.

En fecha 23 de enero de 2012 solicitó su reincorporación, manifestando la entidad empresarial, en escrito de fecha 30 de enero de 2012, la inexistencia de vacante en tienda.

En fecha 19 de marzo de 2012 la entidad mercantil ofreció a la actora la reincorporación con efectos 23 de marzo de 2012, en centro situado en Fuerteventura, contrato indefinido a tiempo parcial, 24 horas.

El 8 de mayo de 2012, la actora, justificando la imposibilidad de su reincorporación en Fuerteventura por razón de conciliación familiar, interesó nuevamente su reincorporación.

Por último, en fecha 9 de agosto de 2012, la trabajadora solicitó su reincorporación.

CUARTO. En fecha 29 de abril de 2013, por la Sala de lo Social del TSJ de Canarias, con sede en Las Palmas, confirmando sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife de fecha 9 de abril de 2012 , se dictó sentencia por la que se declaró que, a fecha 21 de marzo de 2012, la entidad Zara España SA no disponía en la provincia de vacante de igual o similar categoría a la de dependiente.

QUINTO. Desde la solicitud de reingreso de la trabajadora, la empresa no ha realizado en la provincia más contratos de trabajo de carácter indefinido que los que correspondían a trabajadores de la empresa que tenían derecho a reserva de puesto de trabajo (conclusión de periodo de excedencia por cuidado de hijos, traslado de provincia, subrogación.).

SEXTO. Desde el 22 de marzo de 2012 la entidad empresarial ha realizado un total de 52 contrataciones temporales, de las cuales 23 responden a contratos de interinidad, de los cuales, 22 a tiempo parcial (código 510) y el restante código 410.

El resto de contrataciones temporales, 29, lo fueron bajo la modalidad de contrato eventual por circunstancias de la producción (código 502).

SÉPTIMO. En fecha 9 de octubre de 2012 se presentó papeleta de conciliación , celebrándose el preceptivo acto en fecha 30 de octubre de 2012, con el resultado de 'sin avenencia'.

SEGUNDO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por Dña. Lina frente a la entidad Zara España SA en materia de Derechos-cantidad (reincorporación tras excedencia voluntaria) ABSOLVIENDO a la entidad empresarial de todas las pretensiones deducidas en su contra'.

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Lina y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta y frente a la misma se alza la dirección legal de la actora mediante el presente recurso de suplicación articulado en base a dos tipos de motivos previstos y regulados en las letras b) y c) del art. 193 LJRS. El recurso ha sido impugnado.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que:

- se suprima el hecho cuarto;

- se añada un nuevo hecho octavo que diría: 'La empresa transformó en fecha 10 de junio de 2013 un contrato temporal en uno indefinido, y suscribió contratos indefinidos a jornada completa y a tiempo parcial con los siguientes trabajadores y en las siguientes fechas;

Consuelo - Contrato indefinido el 12.07.2010.

Santos -Contrato indefinido el 12.07.2010.

Petra -Contrato indefinido a tiempo parcial el 17.09.2010.

Brigida - Contrato indefinido el 01.06.2011.

Marisol - Contrato Indefinido a tiempo parcial el 11.07.2011.

Amanda -Contrato indefinido el 18.05.2011.

Laura - Contrato indefinido a tiempo parcial el 21.07.2011.

Eva María -Contrato indefinido a tiempo parcial el 21.07.2011.

Inés -Contrato indefinido a tiempo parcial el 29.10.20100.

Evangelina - Contrato indefinido a tiempo parcial el 1.07.2011.

Darío -Contrato indefinido a tiempo parcial el 4.05.2011

José - Contrato indefinido el 2.12.2010

Adelaida - Contrato indefinido a tiempo parcial el 11.05.2011'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que la supresión del hecho cuarto debe ser estimada, ya que la sentencia citada en el mismo en modo alguno dice lo que se contiene, con las matizaciones que después haremos en cuanto a que se trate de una cita errónea. En cuanto al nuevo hecho octavo resulta irrelevante para lograr la modificación del fallo.

TERCERO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 222 de la Lec por infracción de la doctrina de la cosa juzgada. Como hemos visto en el fundamento anterior, el motivo no puede sino ser estimado ya que la sentencia que se citaba como antecedente de la cosa juzgada se refiere al año 2010, de manera que difícilmente puede contener un hecho referido al año 2012. Apurando las posibilidades interpretativas, podría entenderse que la referencia que se hace a la sentencia de 29-4-13 es errónea, y que se quería referir a la de 31-10-12 de esta Sala. Pues bien, incluso en tal caso, dicha resolución tampoco dice nada parecido, ya que se limita a confirmar una sentencia en procedimiento de despido en la que en el Juzgado de instancia estudia un contrato temporal negando que se haya producido despido, haciendo una serie de consideraciones en los fundamentos de derecho, con carácter obiter dicta, sobre las vacantes existentes en la empresa, consideraciones que evidentemente no pueden desplegar efecto alguno en este procedimiento, ya que el objeto del pleito era el carácter fraudulento o no de los contratos temporales suscritos por otra trabajadora. Es más, la propia sentencia de esta Sala dice expresamente que 'La Juez en su sentencia explica de forma pormenorizada a la parte que conserva su derecho expectante a la reincorporación, y que si le consta la existencia de vacantes tiene un año para recurrir, cosa que no ha hecho porque no alega la existencia de vacante alguna' , lo que muestra bien a las claras que no estaba discutiendo la existencia de vacante alguna.

CUARTO.- Finalmente, por el cauce procesal de la letra c) del art. 193 LRJS , la recurrente denuncia la infracción del art. 46.5 del ET

A la vista de los términos del recurso esta Sala trae a colación, por todas, su sentencia de fecha 22/10/2014 , que cita a su vez sentencia de fecha 08/07/13 - (Rec. nº 1252/11 )-, y en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO se señala: 'TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alegan la recurrente la infracción de los artículos 46.5 Et y 217 de la LEC y jurisprudencia que cita.

Esta Sala tiene una reiterada doctrina al respecto de la cuestión planteada, y así, hemos dicho recientemente en sentencias de 18-1-13 y 31-1-12 que ' en relación con el derecho a la reincorporación y a la amortización de plazas el TS ha señalado en la sentencia de 21.1.2010 (recurso 1500/2009) lo que sigue:

En el motivo dedicado a fundamentar la supuesta infracción legal, denuncia la parte recurrente la violación del art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores , a cuyo tenor 'el trabajador excedente (se sobreentiende: en excedencia voluntaria común) conserva sólo un derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría a la suya que hubiera o se produjeran en la empresa'. La solución con arreglo a derecho de la cuestión controvertida, ha sido ya unificada por la sentencia, antes citada, de 14-2-2006, (rcud. 4799/2004 ) en el mismo sentido de la sentencia referencial. Pasamos pues a reproducir sus argumentos, en los que literalmente se dice:

'La jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha entendido que este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o 'expectante', condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( s. de 18-7-1986 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10-2000, rcud. 3606/1998 )'.

'El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas, encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, 'el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario', muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica 'conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa' ( STS 25-10-2000 rcud. 3606/1998 )'.

'Esta posición de la STS 25-10-2000 , que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994, matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (ss. de 22-1-1987 y 16-3-1987) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial 'clara y terminante' a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón '.

'Si la excedencia voluntaria común no comporta para el empresario el deber de reservar al trabajador excedente el puesto de trabajo desempeñado con anterioridad ello, quiere decir que el empresario puede disponer de la plaza vacante, bien contratando a otro trabajador para el desempeño de la misma, bien reordenando los cometidos laborales que la integran, bien incluso procediendo a la amortización de la misma. Ello significa, desde el punto de vista del trabajador, que el derecho 'expectante' del excedente voluntario común sólo puede ejercerse de manera inmediata cuando el mismo puesto de trabajo u otro similar o equivalente se encuentra disponible en la empresa'.

(.)

3.- El Tribunal Supremo ha señalado a propósito de la excedencia voluntaria lo que sigue:

A) '...Tal como ha sido entendido por la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo este derecho preferente al reingreso del trabajador en excedencia voluntaria común es un derecho potencial o «expectante», condicionado a la existencia de vacante en la empresa, y no un derecho incondicional, ejercitable de manera inmediata en el momento en que el trabajador excedente exprese su voluntad de reingreso ( STS 18-7-1986 ). En este punto se diferencian las regulaciones legales de la excedencia voluntaria común de un lado, y de la suspensión del contrato de trabajo y las excedencias forzosas o especiales de otro, situaciones estas últimas caracterizadas por la conservación del puesto de trabajo por parte del trabajador ( STS 25-10- 2000 j, Rec. 3606/1998 ). El tratamiento legal diferenciado entre la excedencia voluntaria común y las restantes vicisitudes del contrato de trabajo mencionadas encuentra justificación en la distinta valoración que merecen los intereses en juego en una y otras situaciones. Mientras en la suspensión y en las excedencias forzosas o especiales concurren causas específicas y cualificadas de impedimento, incompatibilidad o dificultad de trabajar, «el interés que está en la base de la situación de excedencia voluntaria común es genéricamente el interés personal o profesional del trabajador excedente voluntario», muy digno de consideración, pero que, de acuerdo con el criterio del legislador, no justifica «conservar para él un puesto de trabajo, a costa de la estabilidad en el empleo del trabajador que lo sustituya o del propio interés de la empresa) ( STS 25-10-2000 ).

Esta posición de la STS 25-10-2000 , que refleja los criterios de flexibilidad laboral y adaptabilidad de la organización de trabajo acogidos en nuestro ordenamiento especialmente a partir de la Ley 11/1994 (, 1651), matiza declaraciones precedentes de esta Sala del Tribunal Supremo (STS '22-1-1987 (j y 16-3-1987 j) sobre el alcance del derecho de reingreso del excedente 'voluntario y sobre la calificación como vacantes de las plazas desempeñadas antes de la excedencia. De todas maneras, las decisiones adoptadas en las sentencias citadas resolvieron supuestos litigiosos distintos del actual, en los que se había producido bien una negativa empresarial «clara y terminante» a la reincorporación, o bien la amortización de un número elevado de vacantes no ajustada a las normas sobre despido colectivo vigentes a la sazón...'.

(.) C) En materia de carga de la prueba ha señalado que aplicando el principio de disponibilidad de la carga de la prueba, incumbe a la misma acreditar la inexistencia de vacantes. Así, en la Sentencia de 6.10.2005 afirma literalmente:

'...El origen de la discrepancia entre las resoluciones que han sido objeto de comparación estriba en que, mientras la recurrida se basa -aceptando la tesis de la de instancia- en que, en su opinión, la carga de la prueba acerca de la existencia de vacante incumbía a la trabajadora y ésta no la soportó, en cambio la de contraste se apoyó en el criterio de que la aludida carga probatoria gravitaba sobre la empresa, y ésta no había acredito la inexistencia de vacante.

Es cierto que en el único motivo del recurso únicamente se cita (al menos de manera formal) como infringido el art. 46.5 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 (ET), pero a lo largo del razonamiento dedicado a llevar a cabo la relación precisa y circunstanciada de la contradicción entre la sentencia recurrida y la referencial se invoca el art. 1214 del Código Civil EDL1889/1 (LEG 1889 27), para sostener que el «'onus probandi'» acerca de la inexistencia de vacante incumbe a la empresa. Así pues, éste es, en definitiva, el principal objeto de la controversia en esta sede casacional.

Esta Sala ha tenido ya ocasión de ocuparse del problema relativo a la atribución de la carga probatoria sobre algunos aspectos de la relación laboral, ya bajo la vigencia de la actual Ley de Enjuiciamiento Civil (, 962 y) ( LECiv ), cuyo art. 217 ha venido a sustituir la regulación que en la materia se contenía anteriormente en el citado art. 1214 del Código Civil EDL1889/1. Nuestra Sentencia de 25 de enero de 2005 (Recurso 6290/2003), refiriéndose a un supuesto de falta de liquidez de la empresa, pero siendo su doctrina perfectamente extensible a la situación que aquí nos ocupa -existencia o inexistencia de vacante a efectos de reingreso de un excedente voluntario-, razonaba (FI. 3°) en los siguientes términos:

«Los planteamientos que formulan acerca del 'onus probandi' en la materia las sentencias comparadas se prestan a cierto confusionismo y ambigüedad, pues la alegación de iliquidez puede ser un hecho constitutivo que apoye la decisión empresarial de posponer la indemnización (en cuyo caso seria aplicable el apartado 2 del art. 217 de la LECv., a cuyo tenor la prueba incumbiría al patrono), ó puede ser un hecho 'positivo introducido por el trabajador' -según expresión de la sentencia de contraste-, en cuyo supuesto la carga gravitaría sobre el operario por aplicación también del propio apartado 2, porque podría interpretarse que esta alegación constituiría la base de su pretensión en el sentido de que la puesta a su disposición de la indemnización fuera simultánea a la comunicación del cese, o incluso de su pretensión acerca de que la falta de simultaneidad, al ser injustificada, motivara también el desajuste a derecho de la decisión del despido.- En evitación de los inconvenientes a los que acabamos de aludir, parece lo más acertado acudir al criterio doctrinalmente conocido como de la proximidad o de la facilidad probatoria, ya consagrado por nuestra jurisprudencia bajo la vigencia del art. 1214 del Código Civil EDL1889/1, siendo de citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de la Sala 1a de este Tribunal Supremo de 15 de julio de 1988 (RLi988 10377 ), 17 de julio de 1989 y 23 de septiembre de 1989 , conforme a las cuales la norma distributiva de la carga de la prueba no responde a unos principios inflexibles, sino que se deben adaptar a cada caso según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte. Criterio éste que en la actualidad ya viene legalmente consagrado, al establecer el apartado 6 del tan citado art. 217 de la LECiv . vigente, tras haber suministrado determinadas reglas concretas acerca de la carga probatoria, que para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo, el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

Pues bien: no cabe duda acerca de que es la empresa, y no el trabajador, quien tiene la mayor disponibilidad de los elementos probatorios acerca de la existencia o inexistencia de determinada vacante en un momento concreto, no sólo porque a su alcance se encuentra la pertinente documentación, sino además porque la posible inexistencia, pese a tratarse de un hecho negativo, puede perfectamente probarla, en el caso de ser cierta, por cualquiera de los demás medios admitidos en derecho, entre ellos la testifical a cargo del personal conocedor del hecho...'.

En el caso que nos ocupa tenemos que, como muy bien dice la Magistrada de instancia, no hay prueba alguna de que Zara España no dispusiera de una vacante de dependienta ni en el centro de trabajo, ni en la isla de Lanzarote, ni en Canarias. Igualmente tampoco se acredita que la plaza concreta de la actora se hubiera cubierto en modo alguno, siendo hechos todos ellos de fácil demostración con una simple comparación de plantillas en el momento de la excedencia y en el momento de la solicitud de reingreso, no teniendo valor alguno documentos elaborados por la propia empresa sin autor conocido, no ratificados en juicio y sin soporte contable alguno.

Pero es que, en todo caso, y sin necesidad de acudir a lo anteriormente expuesto, el dato básico para la resolución del pleito es que consta de manera indubitada que tras la petición de reincorporación por la actora se ocupa una plaza de dependienta por otra trabajadora de otro centro de trabajo, de manera que es claro, diáfano y palmario que sí existía una vacante. Siendo absolutamente irrelevante tanto la antigüedad de la trabajadora trasladada como las vicisitudes acaecidas en el centro de trabajo de procedencia, ya que lo fundamental es que había un plaza vacante previa a su llegada y la misma no se ofreció a la actora.

Así pues, a la vista de los hechos probados tenemos que no consta en modo alguno que el puesto de trabajo que desempeñaba la actora haya sido amortizado, en cuanto plaza existente en el organigrama de la empresa, por extinción o reasignación a otros trabajadores de las tareas o cometidos laborales que lo integraban. De este modo, pese a que el empresario no venga obligado por la Ley a la reserva de plaza, este comportamiento del empresario de no disponer de la vacante producida por la baja en la empresa causada por la excedencia del actor, ha de suponer que como manifiesta la sentencia de instancia, haya de producirse la reincorporación de la demandante.

Habiéndolo entendido así la Magistrada de instancia procede la desestimación del recurso'

Igualmente, la sentencia de fecha 23/12/11 -(Rec. nº 1821/11)-, dictada por la Sala de lo Social -Valladolid- del TSG de Castilla-León, en cuyo Fundamento de Derecho TERCERO se señala:

'TERCERO.- Se denuncia a continuación infracción del artículo 46.5 del estatuto laboral, instándose la revocación de la sentencia de instancia al no existir vacante al momento del reingreso. Efectivamente el excedente voluntario únicamente conserva un derecho de reingreso caso de vacante.

En el derecho laboral español no existe un sistema cerrado de plantillas ni se regula la extinción de una plaza de plantilla o la amortización de una plaza no ocupada. Partiendo de esta realidad incontestable es lo cierto que debemos valorar si existe prueba suficiente que avale la existencia de plaza para la actora con independencia de que la empresa no haya contratado a ningún trabajador con contrato indefinido desde el momento del reingreso.

La juez a quo concluye positivamente partiendo de una serie de datos, de un lado la acumulación de contratos temporales para los distintos centros de Valladolid que hubieran permitido obtener una plaza de las características de la que venía ocupando la actora. En segundo lugar por medio de prueba testifical, prueba no revisable en su valoración por la sala, la juez concluye que las funciones que la actora venía haciendo no son realizadas por nadie, cuando si existe en otras secciones y por último se declara probada una práctica de empresa , que no es sino una concesión unilateral de un derecho por parte de la empresa a los trabajadores consistente en ofertar las vacantes temporales a los trabajadores excedentes que solicitan el reingreso. De todo este cúmulo de circunstancias la juez a quo concluye en la existencia de vacante y que la empresa no reintegró a la actora sin causa justificada, pues ni tan siquiera le ofertó los contratos temporales existentes. Esta conclusión a juicio de la sala es correcta. No podemos olvidar que estamos ante una empresa grande donde la facilidad de prueba, máxime cuando se trata de temas afectantes a la empresa es claramente de la misma siendo muy limitada la posibilidad de prueba por el trabajador. Así las cosas el trabajador ha acreditado unos indicios suficientes de existencia de vacante que la empresa no sólo no ha desvirtuado sino que no ha conseguido acreditar con la suficiente rotundidad la inexistencia de vacante por lo que procede desestimar el recurso.'

Por último, la sentencia de fecha 22/02/11 -(Rec. nº 20/11)-, de la Sala de Social del TSJ del País Vasco, en su Fundamento de Derecho TERCERO señala:

'TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 191-c) de la Ley de Procedimiento Laboral , impugna la empresa recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de diversa doctrina de Tribunales Superiores de Justicia y del Tribunal Supremo, centrando su recurso en los siguientes extremos: a) inexistencia de vacantes, manifestando que desde septiembre de 2009 hasta marzo de 2010 no ha habido en la empresa ni un solo contrato indefinido y que todos los contratos han sido temporales y ajustados a derecho, de interinidad o eventuales, de muy corta duración y que casi todos ellos han sido a tiempo parcial, así como que la plantilla de la empresa ha disminuido en dos años en más de cuarenta personas, de modo que no se ha producido ninguna vacante de las características del puesto de la demandante (contrato indefinido y a tiempo completo); que no es cierto que en la empresa exista continua necesidad de personal y que, en su caso, no sería de las características de la relación laboral de la actora y que la única vacante por tiempo indefinido que ha existido se le ha atribuido a la demandante, aunque la misma era a tiempo parcial; b) existencia de novación contractual, argumentando que la demandada ha actuado como la Sentencia recurrida dice que ha de hacerse, esto es, denegando la incorporación de la demandante en las condiciones exigidas por ésta y ofreciéndole otro contrato de trabajo que, en su opinión, la trabajadora aceptó, ya que comenzó a prestar sus servicios como cajera a tiempo parcial, aunque no hubiera firmado ningún nuevo contrato; c) que la empresa no debe venir obligada a abonar las diferencias salariales, ya que no tenía obligación de reincorporar a la trabajadora al no darse las condiciones precisas para ello al retorno de una excedencia voluntaria de dos años, puesto que no había vacantes y que se produjo la antedicha novación contractual.

(.)

Otra posible respuesta empresarial a la solicitud de reingreso es la de la negativa a éste por alegar inexistencia de vacantes. En efecto, ya se ha avanzado más arriba que el empresario puede denegar el reingreso por inexistencia de vacantes, sin manifestar una voluntad inequívoca de extinguir el vínculo laboral.

En tal caso, el empresario da por sobreentendido el derecho del trabajador al reingreso pero le niega de momento la reincorporación, so pretexto de que no existe vacante. Si la trabajadora se aquieta a dicha decisión la situación de excedencia voluntaria se prorroga tácitamente de forma automática y sin limitación temporal hasta que se produzca la vacante adecuada, quedando vigente su derecho preferente al reingreso a través del tiempo ( STS de 21 de abril de 1986 , RJ 2213).

A este respecto, precisaremos que la persona trabajadora no viene obligada a mantener una vigilancia continuada al empresario en busca de una vacante, sino que es la empresa la que debe proceder a poner en su conocimiento la existencia de vacante cuando ello se produzca.

Si quien solicita el reingreso discrepa de la respuesta empresarial por entender que existe vacante, la acción que debe ejercitar es la acción de reingreso para que se reconozca judicialmente su derecho a la reincorporación, por la vía del procedimiento ordinario (por todas, STS de 21 de diciembre de 2000 , RJ 1868/2001 y las anteriores en ella mencionadas). Además, puede ejercitar conjuntamente la acción indemnizatoria por los daños y perjuicios causados por la mora injustificada en la reincorporación al trabajo o puede reservar el planteamiento de la pretensión indemnizatoria para otro proceso independiente, al tratarse de acciones diferentes, que pese a su evidente relación, tienen distinta naturaleza y finalidad ( STS de 27 de septiembre de 1990 , RJ 7055).

Por otra parte, si la empresa contrata temporalmente trabajadores de la misma categoría que la de la persona excedente, a ella le corresponde la carga de probar que tales contrataciones temporales se deben sola y exclusivamente a la concurrencia de especiales circunstancias productivas de carácter temporal y transitorio que deben ser cubiertas bajo esta modalidad, y que impiden el reingreso de un trabajador fijo de igual categoría profesional, porque no se trate de necesidades permanentes y propias de la actividad habitual de la empresa (así lo ha determinado el TSJ de Asturias en Sentencia de 22 de marzo de 2002 , AS 895).

Respecto a la existencia o no de vacantes, y en lo que al presente caso afecta, hemos de recordar que se considera que existe vacante cuando se produzca un incremento de plantilla en puestos de la misma o similar categoría con posterioridad a la solicitud de reingreso. Asimismo, se considera la existencia de vacante cuando la empresa, después de la solicitud de reincorporación, contrata a trabajadores de nuevo ingreso ( STSJ de Cataluña de 30 de octubre de 1998 , AS 7261) incluso aunque se trate de distinta categoría profesional, si se trata de funciones equivalentes ( STSJ de Madrid de 24 de marzo de 1994 , AS 1180), o aunque las condiciones del puesto de trabajo sean distintas de las que tenían la plaza que ocupaba la persona excedente cuando se le concedió la excedencia, como sucede si la jornada del nuevo puesto es irregular ( STSJ de Baleares de 26 de enero de 2001, Rec. 770/00 ). También se entiende que existe vacante cuando la empresa contrata a un trabajador de nuevo ingreso con carácter temporal, ya que al respecto la norma no hace diferenciación alguna ( STS de 17 de octubre de 1984 , RJ 5288, y las Sentencias de la Sala que ahora resuelve de 13 de julio de 1994, AS 2897 , y de 6 de mayo de 1997, AS 1645 , y de otros Tribunales Superiores de Justicia, como las de Cataluña de 22 de octubre de 1997, AS 3727 , y de 22 de enero de 1998, AS 5383 , o de Navarra de 6 de febrero de 1996 , AS 261). Asimismo, según el número y la modalidad de los contratos temporales celebrados por la empresa se ha entendido que la reincorporación del excedente debe ser en una plaza fija aunque ello obligue al empresario a reestructurar la contratación temporal ( STSJ Comunidad Valenciana de 13 de mayo de 1999 , AS 6883).

En el caso que nos ocupa, ya hemos dejado acreditado que entre el 1 de septiembre de 2009 (fecha de la solicitud de reingreso) y el 31 de marzo de 2010, y durante dicho período se han realizado 128 contratos, de los cuales 57 han sido de interinidad y 71 eventuales por circunstancias de la producción, cubriendo entre todos los contratos todo el período referido, y siendo prácticamente todos ellos a tiempo parcial, salvo seis de ellos, que lo fueron a tiempo completo.

Así, ello supone un incremento de plantilla que revela la real existencia de vacantes en la empresa, pues se han producido todas las contrataciones antedichas, incluso seis de ellas a tiempo completo. Ha de hacerse también notar a este respecto que durante todo este período (siete meses completos), sin interrupción alguna, ha existido personal contratado temporalmente a partir de la fecha de solicitud de reingreso de la demandante, lo que revela la existencia de necesidades productivas permanentes y de puestos de trabajo vacantes, tal como la doctrina judicial antes expresada ha determinado.

Por otra parte, en el caso presente es clara la existencia de esas vacantes, dado que, si bien la empresa ha optado por cubrir las necesidades productivas con contrataciones eventuales por circunstancias de la producción (todos los contratos son de esta modalidad), lo cierto es que las mismas necesidades pudieron haber sido cubiertas por contratos indefinidos (aunque la Sala no puede, obviamente, indicar su número), al menos en un puesto, en aras a resolver el presente litigio.

No consta, por otra parte, la categoría de las personas contratadas temporalmente tras la solicitud de reingreso de la actora, pero los hechos probados han dejado también claro que un 85% de los contratados indefinidos pertenecen a la categoría llamada grupo profesional (el de la actora), dentro de la cual se hallan las tareas de reponedora que la demandante había venido realizando antes de situarse en situación de excedencia.

En consecuencia, no ha errado el Juzgado al estimar la demanda de Dña. Dulce , dado que no se hallaba fundada la negativa empresarial a su reingreso con base en la inexistencia de vacantes.

Por otra parte, a esta conclusión no obsta el hecho de que la demandante hubiera aceptado prestar servicios en condiciones distintas a aquellas en las que lo hizo hasta su excedencia voluntaria, tal como más arriba hemos expresado, pues ello no supone ninguna novación contractual, manteniéndose el derecho a las condiciones anteriores ( STSJ de Murcia de 2 de octubre de 1992 , AS 5046; STSJ del País Vasco de 6 de julio de 1993 , AS 3378; STSJ de Baleares de 26 de septiembre de 1994 , AS 3547).

El recurso será, pues, desestimado en este motivo.'

Proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, y partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia, la Sala concluye que, efectivamente, no sólo no se acredita por la empresa demandada, ZARA ESPAÑA, S.A., la inexistencia de plaza vacante que pudiera ofrecer a la actora desde el momento que esta última solicita, reiteradamente, su reincorporación, sino que, por el contrario, ha quedado probado, a la vista del hecho sexto, que por aquella empresa demandada se ha procedido a la contratación de personal temporal a partir del mes de Marzo de 2012 con la categoría profesional de dependienta, no pudiendo compartirse el criterio del Juzgador de instancia de que la parte actora ha de probar la existencia de fraude de Ley ya que, como hemos visto, la solución correcta es justo la contraria, correspondiendo a la empresa la carga de probar la necesidad de las numerosas contrataciones temporales.

Por lo tanto, la Sala estima el motivo de censura jurídica y, por su efecto el presente recurso de suplicación y, en consecuencia, revocamos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por parte Dña. Lina contra la sentencia de 30-10-13 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria , que revocamos y en consecuencia estimamos la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Dña. Lina frente a ZARA ESPAÑA S.A., sobre DERECHOS-CANTIDAD, condenando a la demandada a que proceda a la inmediata reincorporación de la actora en un puesto de trabajo, de igual o similar categoría a la que tiene reconocida, de forma inmediata, o una vez se produzca una vacante, indemnizando a la misma por los perjuicios causados, en una cantidad equivalente a los salarios dejados de percibir desde el 09/8/12, a razón del salario diario declarado en el Hecho Probado Primero hasta que se produzca la efectiva reincorporación al puesto de trabajo

Se acuerda la pérdida de depósito efectuado por la recurrente para recurrir y el mantenimiento del aseguramiento prestado a los que se dará el destino legal pertinente.

Se condena en costas a la parte recurrente, y que incluidos los honorarios del letrado de la parte actora, ascienden a 600 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 0109/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.