Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
MELILLA
SENTENCIA: 00239/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
EDIFICIO V CENTENARIO, TORRE NORTE, PLANTA 8
Tfno:952699015
Fax:952699019
Equipo/usuario: MBC
NIG:52001 44 4 2017 0000023
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000024 /2017
Procedimiento origen: /
Sobre: DESPIDO
DEMANDANTE/S D/ña: Cornelio
ABOGADO/A:LUIS MIGUEL SANCHEZ CHOLBI
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña: David
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
SENTENCIA
En la Ciudad de Melilla, a 8 de junio de 2018.
El Sr. D. Álvaro Salvador Prieto, Magistrado Juez de Juzgado de lo Social nº 1 de esta ciudad en funciones de refuerzo, ha visto los presentes autos seguidos con el nº 24/17, promovido a instancia de D. Cornelio , contra la entidad D. David , sobre despido y reclamación de cantidad, y atendiendo a los siguientes
Antecedentes
PRIMERO.-Con fecha 16-01-2017 fue turnada a este Juzgado demanda interpuesta por D. Cornelio contra D. David , en la que, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (y que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia estimando íntegramente la demanda, se declare la improcedencia del despido, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, debiendo optar entre readmisión con abono de salarios de tramitación o abono de la indemnización legalmente prevista, y abono de 4019,81 euros por los salarios que se especifican en el hecho 5º de la demanda.
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por Decreto de 5-12-17, se citó a las partes para el acto de conciliación y juicio, que se celebró (tras una suspensión) el día 6-06-2018, con la comparecencia en forma de la parte demandante, representada y asistida por el Letrado Sr. Sánchez Cholbi, y de la parte demandada, representada y asistida por la letrada Sra. Castillo Sánchez.
En la vista, la parte actora ratificó la demanda (si bien desistió respecto de su pretensión de reclamación de cantidad), tras lo que se concedió la palabra a la parte demandada.
Así, por la representación de la Letrada Sra. Castillo Sánchez contestó, oponiéndose, la empresa demandada, la cual, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tiene por reproducidos), terminó solicitando se dictase Sentencia desestimando íntegramente la demanda.
Concedida nuevamente la palabra a la parte demandante, por la representación del Letrado Sr. Sánchez Cholbi, interesó, tras alegar los hechos que estimó pertinentes (que en aras a la brevedad se tienen por reproducidos), la estimación íntegra de la demanda.
TERCERO.-Seguidamente, las partes propusieron la prueba que les interesó, que en su mayoría fue admitida y practicada, con el resultado que consta en autos y se tiene por reproducido; en concreto, por parte de la demandada: a) documental (relacionada); por parte de la demandante: a) documental (relacionada) y b) interrogatorio de parte.
Acto seguido por las partes se elevaron sus conclusiones a definitivas.
Tras todo ello, se dio por terminada la vista, dejándose el pleito concluso para Sentencia.
CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado las formalidades legales, a excepción de los plazos debido a la carga sobrecarga de asuntos que padece este órgano jurisdiccional.
Hechos
Resulta probados, y así expresamente se declaran, los siguientes
PRIMERO.-D. Cornelio con NIE NUM000 comenzó a prestar servicios el día 12 de septiembre de 2005 para D. David (Fontanería 'La Económica'), dedicado a la fontanería, con NIF NUM001 , hasta el día 6 de junio de 2012, en que fue despedido por causas objetivas, lo cual fue aceptado por D. Cornelio .
Posteriormente, D. Cornelio volvió a prestar servicios para D. David desde el 18 de junio de 2012, con la categoría de oficial 1ª fontanero, y con un salario/día, a efectos de despido, de 40,61 euros.
SEGUNDO.-El día 16-12-2016 al trabajador se le entregó carta del siguiente tenor:
'Comunicación de extinción por necesidad de amortización de puestos de trabajo
Empresa: Don AHMED EL MESAOUDI BENAMAR FONTANERIA LA ECONOMICA Ctra. del Polvorín, 12 52003 MELILLA
Trabajador: Don Cornelio NIE: NUM000 NAF: NUM002
Melilla, a 16 de diciembre de 2016
Muy Sr. nuestro:
Esta Empresa se ve en la necesidad de amortizar el puesto de trabajo de Fontanero (oficial) que Ud. viene desarrollando, como consecuencia de causas objetivas legalmente procedentes, según lo previsto en el apartado I) del 49 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre.
Que, como establece el artículo 52, apartado c) de la misma norma legal, la extinción del contrato por causas objetivas podrá ampararse en las causas previstas en el artículo 51.1 y más concretamente cuando se produzcan cambios, entre otros, en el ámbito de los medios o instrumentos de producción, o se produzcan cambios, entre otros, en la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado.
Nuestra Empresa se dedica a las instalaciones de fontanería desde 1998, siendo una de las más constantes del mercado, teniendo habitualmente varias obras en ejecución de forma ininterrumpida, permitiendo así un contante flujo de trabajos que permite la continuidad de las contrataciones. Solo hemos tenido paralizaciones de este tipo en un par de ocasiones, una de ellas en 2012 durante la cual también se vio afectada su contratación con este tipo de medidas, si bien pudimos volver a retomar la actividad a las pocas semanas, con la entrada de nuevos trabajos.
Como Ud. bien sabe, actualmente mantenemos dos obras abiertas en las que están finalizando los trabajos de instalación de fontanería, concretamente las ubicadas en Teniente Moran (22 viviendas) y Sargento Luna (6 viviendas).
La finalización de estos trabajos específicos y por consiguiente de los conciertos con las promotoras, se realizará en los próximos días, como máximo antes del 30 de diciembre de 2016, fecha límite de ejecución, lo que supone que desde ese momento y en tanto no se concierten nuevos trabajos con promotoras o particulares la actividad de instalación de fontanería permanecerá paralizada.
Según nos manifiestan verbalmente algunos clientes habituales, se podrían realizar nuevas instalaciones de fontanería a partir de marzo/abril de 2017, si bien no se ha normalizado contrato para ejecutar dichos trabajos con ninguna de ellos, dado que ni siquiera las obras han comenzado (por ejemplo el proyecto de obras de Calle General Pintos), ni se tiene garantizado que los futuros contratos sean finalmente ejecutados por nuestra Empresa, dada la competencia tan brutal a la que nos vemos sometidos habitualmente. Esto supone la imposibilidad de garantizar trabajo efectivo durante, como mínimo, el próximo trimestre y, por tanto, la incapacidad para sostener los costes sociales, dado que no tendremos recursos para poder afrontarlos.
Hemos estado soportando durante los dos últimos meses esta falta de actividad (muchos días ni siquiera hemos tenido trabajo efectivo), y no parece que la situación vaya a cambiar a corto o medio plazo, por lo que, en aras de evitar más retrasos en el pago de los salarios o incluso su falta de abono, o de acumular deudas con la Seguridad Social o la AEAT, que impedirían en el futuro nuevas contrataciones de obra por no estar al corriente en las obligaciones, nos vemos en la necesidad de amortizar puestos de trabajo con el fin de seguir siendo competitivos y mejorar la viabilidad de la empresa.
Consecuentemente, en uso de las facultades que otorga el artículo 52.c) del Estatuto de los Trabajadores (en relación con el art. 51) y con fundamento en la antedicha causa le participamos la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas y con efectos del próximo día 31 de diciembre de 2016.
En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53.1.b) de la referida norma , junto con esta comunicación ponemos a su disposición la indemnización legalmente procedente por importe de 3.323,96 €uros, equivalente a 92 días indemnizatorios (Salario día- 36 13 euros y antigüedad de fecha 18/06/2012). ' '
Desde este momento y hasta la fecha prevista de extinción -31 de diciembre- podrá disfrutar de las vacaciones que pudiera tener pendientes (15 días), así como de días de descanso compensatorio si los hubiere.
Si fuera el caso, le participamos que podrá recabar la presencia de un representante legal de los trabajadores, si lo hubiere, a la firma de liquidación, saldo y finiquito, momento en el que le será entregado el certificado de empresa y demás documentos necesarios para tramitar la solicitud de prestaciones a las que pudiera tener derecho.
Rogamos firme el duplicado ejemplar. Atentamente.'.
D. Cornelio (que fue dado de baja en la Seguridad Social el día 31 de diciembre de 2016) se negó a firmar la carta y a coger el cheque adjunto que se le ofrecía.
TERCERO.-No consta acreditada la situación económica real del empresario D. David 'durante el año 2016, ni al momento de la fecha del despido.
CUARTO.-D. Cornelio no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores. La indemnización a efectos de despido objetivo que le corresponde asciende a 3.722,58 euros; y la indemnización a efectos de despido improcedente que le corresponde asciende a 6.142,26 euros.
QUINTO.-Es de aplicación el Convenio Colectivo Local del sector Siderometalúrgica de la Ciudad de Melilla.
SEXTO.-D. Cornelio promovió conciliación (mediante presentación de papeleta el 19-12-2016), celebrándose ante el UMAC (ante el cual D. Cornelio recibió un pagará por valor de 3.323,96 euros) con el resultado de 'sin avenencia' el día 13-01-2017, interponiendo posteriormente demanda con fecha 16-01-2016.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos que se han declarado probados resultan del análisis del conjunto de la prueba practicada conforme a las normas de la sana crítica; y ello principalmente según resulta de los documentos aportados por las partes que no fueron impugnados y que deben hacer prueba plena en el proceso ( arts 319 y 326 LEC ), así como de los impugnados (que deben valorarse ex art. 97.2 LJS) . Igualmente debe tenerse presente la ausencia de la demandada a los efectos de la eventual aplicación de lo establecido en el art. 91.2 LJS y 304 LEC . Lo dicho sin perjuicio de un análisis más exhaustivo en lo referente a los hechos controvertidos.
SEGUNDO.-Habiendo interesado la parte actora la declaración de improcedencia de su despido, debe recordarse al menos en parte la regulación que, en dicha materia, contiene nuestra LJS y el Estatuto de los Trabajadores (en adelante ET):
Art. 103 LJS:'1. El trabajador podrá reclamar contra el despido, dentro de los veinte días hábiles siguientes a aquel en que se hubiera producido. Dicho plazo será de caducidad a todos los efectos y no se computarán los sábados, domingos y los festivos en la sede del órgano jurisdiccional. 2. Si se promoviese papeleta de conciliación o solicitud de mediación, reclamación previa o demanda por despido contra una persona a la que erróneamente se hubiere atribuido la cualidad de empresario, y se acreditase con posterioridad, sea en el juicio o en otro momento anterior del proceso, que lo era un tercero, el trabajador podrá promover nueva demanda contra éste, o ampliar la demanda si no se hubiera celebrado el juicio, sin que comience el cómputo del plazo de caducidad hasta el momento en que conste quién sea el empresario. 3. Las normas del presente Capítulo serán de aplicación a la impugnación de las decisiones empresariales de extinción de contrato con las especialidades necesarias, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 120 y de las consecuencias sustantivas de cada tipo de extinción contractual.'
Art. 108 LJS:'1. En el fallo de la sentencia, el juez calificará el despido como procedente, improcedente o nulo. Será calificado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del artículo 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , será calificado como improcedente. En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suficiente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la firmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su notificación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al artículo 238. 2. Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. c) El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo.'
Art. 110 LJS:'1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se fijará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del artículo 56 de dicha Ley , con las siguientes particularidades: a) En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 111 y 112. b) A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia. c) En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial. 2. En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador. 3. La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la oficina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la firmeza de la misma, si fuera la de instancia. 4. Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la notificación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha.'.
Por último, el art. 122 LJS preceptúa:'1. Se declarará procedente la decisión extintiva cuando el empresario, habiendo cumplido los requisitos formales exigibles, acredite la concurrencia de la causa legal indicada en la comunicación escrita. Si no la acreditase, se calificará de improcedente. 2. La decisión extintiva será nula: a) Cuando resulte discriminatoria o contraria a los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. b) Cuando se haya efectuado en fraude de ley eludiendo las normas establecidas por los despidos colectivos, en los casos a que se refiere el último párrafo del apartado 1 del artículo 51 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . c) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. d) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra c), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma Ley ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en el Estatuto de los Trabajadores. e) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras c), d) y e) será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados. 3. La decisión extintiva se calificará de improcedente cuando no se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo 53 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores . No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan.'
Además, estando en presencia de un supuesto despido por causas objetivas, es de ver que el art. 52 ET dispone:'El contrato podrá extinguirse: c) Cuando concurra alguna de las causas previstas en el artículo 51.1 de esta Ley y la extinción afecte a un número inferior al establecido en el mismo. Los representantes de los trabajadores tendrán prioridad de permanencia en la empresa en el supuesto al que se refiere este apartado.' ; y por remisión de éste, art. 51.1.c) párrafo 2º ET :'Se entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior.'.
Por último, el art. 53 ET :'1. La adopción del acuerdo de extinción al amparo de lo prevenido en el artículo anterior exige la observancia de los requisitos siguientes: a) Comunicación escrita al trabajador expresando la causa. b) Poner a disposición del trabajador, simultáneamente a la entrega de la comunicación escrita, la indemnización de veinte días por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año y con un máximo de doce mensualidades. Cuando la decisión extintiva se fundare en el artículo 52 c), de esta Ley , con alegación de causa económica, y como consecuencia de tal situación económica no se pudiera poner a disposición del trabajador la indemnización a que se refiere el párrafo anterior, el empresario, haciéndolo constar en la comunicación escrita, podrá dejar de hacerlo, sin perjuicio del derecho del trabajador de exigir de aquél su abono cuando tenga efectividad la decisión extintiva. c) Concesión de un plazo de preaviso de quince días, computado desde la entrega de la comunicación personal al trabajador hasta la extinción del contrato de trabajo. En el supuesto contemplado en el artículo 52.c), del escrito de preaviso se dará copia a la representación legal de los trabajadores para su conocimiento. 2. Durante el período de preaviso el trabajador, o su representante legal si se trata de un disminuido que lo tuviera, tendrá derecho, sin pérdida de su retribución, a una licencia de seis horas semanales con el fin de buscar nuevo empleo. 3. Contra la decisión extintiva podrá recurrir como si se tratare de despido disciplinario. 4. Cuando la decisión extintiva del empresario tuviera como móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley o bien se hubiera producido con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, la decisión extintiva será nula, debiendo la autoridad judicial hacer tal declaración de oficio. Será también nula la decisión extintiva en los siguientes supuestos: a) La de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45, o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período. b) La de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4, 4 bis y 5 del artículo 37 , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 ; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . c) La de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al finalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo. Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia de la decisión extintiva por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. La decisión extintiva se considerará procedente siempre que se acredite la concurrencia de la causa en que se fundamentó la decisión extintiva y se hubieren cumplido los requisitos establecidos en el apartado 1 de este artículo. En otro caso se considerará improcedente. No obstante, la no concesión del preaviso o el error excusable en el cálculo de la indemnización no determinará la improcedencia del despido, sin perjuicio de la obligación del empresario de abonar los salarios correspondientes a dicho período o al pago de la indemnización en la cuantía correcta, con independencia de los demás efectos que procedan. 5. La calificación por la autoridad judicial de la nulidad, procedencia o improcedencia de la decisión extintiva producirá iguales efectos que los indicados para el despido disciplinario, con las siguientes modificaciones: a) En caso de procedencia, el trabajador tendrá derecho a la indemnización prevista en el apartado 1 de este artículo, consolidándola de haberla recibido, y se entenderá en situación de desempleo por causa a él no imputable. b) Si la extinción se declara improcedente y el empresario procede a la readmisión, el trabajador habrá de reintegrarle la indemnización percibida. En caso de sustitución de la readmisión por compensación económica, se deducirá de ésta el importe de dicha indemnización.'.
Art. 55 ET :'1. El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido. Cuando el trabajador fuera representante legal de los trabajadores o delegado sindical procederá la apertura de expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a que perteneciere, si los hubiese. Si el trabajador estuviera afiliado a un sindicato y al empresario le constare, deberá dar audiencia previa a los delegados sindicales de la sección sindical correspondiente a dicho sindicato. 2. Si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días, a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social. 3. El despido será calificado como procedente, improcedente o nulo. 4. El despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación. Será improcedente en caso contrario o cuando en su forma no se ajustara a lo establecido en el apartado 1 de este artículo. 5. Será nulo el despido que tenga por móvil algunas de las causas de discriminación prohibidas en la Constitución o en la Ley, o bien se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Será también nulo el despido en los siguientes supuestos: a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 de esta Ley , o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso finalice dentro de dicho período. b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta la del comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a); la de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 de esta Ley , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 de la misma; y la de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográfica, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral, en los términos y condiciones reconocidos en esta Ley . Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados. 6. El despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibir. 7. El despido procedente convalidará la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.
Art. 56 ET :'1. Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. 2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. 3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera. 4. Si el despedido fuera un representante legal de los trabajadores o un delegado sindical, la opción corresponderá siempre a éste. De no efectuar la opción, se entenderá que lo hace por la readmisión. Cuando la opción, expresa o presunta, sea en favor de la readmisión, ésta será obligada. Tanto si opta por la indemnización como si lo hace por la readmisión, tendrá derecho a los salarios de tramitación a los que se refiere el apartado 2.'
TERCERO.-Pues bien, las partes no discuten la categoría del trabajador, pero sí su antigüedad y salario, por lo que se deben solventar tales cuestiones antes de analizar la improcedencia del despido que alega la parte actora por defectos formales al proceder al despido objetivo del actor.
En lo referente a la antigüedad, este juzgador considera que debe estarse a la postulada por la demandada. Así, la existencia de un despido en el año 2012 extinguió la relación laboral, sin que se a posible retrotraerse al año 2005 a efectos de antigüedad. Cierto es que la siguiente contratación fue escasos días después, pero ni tan siquiera se ha alegado fraude de ley en tal actuar (que, amén de alegarse, debe probarse, lo que no se ha hecho), por lo que, a este respecto, habrá de estarse a lo postulado por el empresario.
Sin embargo, en lo referente al salario, la pretensión primigenia del actor (plasmada en su demanda), debe acogerse. Lo dicho, partiendo del presupuesto de que el Convenio de aplicación no es el de la Construcción (como postula el demandante en el plenario), si no el de la Siderometalúrgica de Melilla. El empresario se dedica a la fontanería, y el trabajador es fontanero, lo que conlleva la aplicación de tal norma convencional (pues no es una actividad dentro del ámbito del Convenio de la construcción). Sobre la base de lo anterior, rechazado por ello el nuevo salario que el actor esgrimió al inicio del juicio (al no ser de aplicación la norma que para ello enarbolaba, máxime cuando suponía una evidente variación sustancial de la demanda por extra petitum), debe estarse a la norma convencional referida y a las nóminas del actor. De ello resulta, salvo error aritmético involuntario del que suscribe, un salario mensual de 1.218,27 euros (40,61 euros día tal y como se ha plasmado en los Hechos Probados de la presente) con prorrateo de pagas extras.
CUARTO.-Así las cosas, se debe analizar ahora la improcedencia del despido que alega la parte actora desde la vertiente indicada, a saber por defectos formales.
Pues bien, respecto de la primera cuestión, es evidente, a juicio del que suscribe, que el despido adolece de defectos formales que, ex lege, determinan su improcedencia. Defectos referidos a la indemnización. Lo dicho toda vez que, fijado el salario del trabajador conforme el Fundamento anterior, la indemnización que le fue indicada al trabajador en la carta es muy inferior a la que legalmente le correspondía (sin poder ampararse la empresa, que ni tan siquiera compareció al plenario a efectos de su interrogatorio, en un mero error excusable). Esto es, se contravino el tener del art. 53 ET , lo que conlleva la improcedencia del despido.
Tal improcedencia determina que no es necesario entrar a valorar si el despido estaba o no justificado por el estado de la empresa (estado que, obiter dicta, no se ha considerado acreditado por la documental aportada por la parte demandada, máxime ante su incomparecencia, se reitera, a los efectos de su interrogatorio).
Por ello debe estimarse la demanda en este punto, y calificarse el despido como improcedente.
QUINTO.-Al estar en presencia de un despido improcedente, con los efectos que disponen el art. 56 del ET y el art. 110 LJS antes trascritos, con opción del empleador, que podrá efectuar en plazo de cinco días y por mediación de este Juzgado, por readmitir al trabajador en iguales condiciones a las que regían con anterioridad al despido o de dar por extinguido el contrato de trabajo con abono de la indemnización correspondiente, por un total de 6.142,26 euros [del 18 de junio de 2012 al 31 de diciembre de 2016 transcurren 4 años y 7 meses trabajados a efectos de indemnización a razón de 33 días/año], entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión con abono en este último caso de los salarios dejados de percibir desde que el despido tuvo lugar y hasta la notificación de esta Resolución a razón de un importe diario de 40,61 euros, todo ello sin perjuicio de la compensación con las cantidades que por indemnizaciones por extinción hubiera podido percibir la actora.
SEXTO.-Por último, en aplicación de lo establecido en el art. 97.4 LJS, se indica que frente a la presente Resolución cabe interponer Recurso de Suplicación (ex art. 191 LJS). Además, se advertirá a las partes en el momento de la notificación de las demás prevenciones legales.
Vistos los artículos citados, y demás preceptos de pertinente aplicación
Fallo
Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Cornelio contra la entidad D. Ahmed El Mesaoudi Benamar, debo efectuar los siguientes pronunciamientos:
1º.Declarar la improcedencia del despido decretado por la empresa D. Ahmed El Mesaoudi Benamar respecto de D. Cornelio .
2º.Condenar a la empresa D. Ahmed El Mesaoudi Benamar a que dentro del plazo de 5 días a contar desde la notificación de la presente Sentencia, opte entre la readmisión del trabajador D. Cornelio o le abone en concepto de indemnización la suma de seis mil ciento cuarenta y dos euros con veintiséis céntimos -6.142,26 euros - (entendiéndose que en el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera), y debiendo abonar asimismo, en el supuesto de opción por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde que se adoptó el día 31 de diciembre de 2016 hasta la notificación de esta Resolución o hasta el día fijado por la Ley a razón de un importe diario de 40,61 euros, en el modo y en la forma indicada en el Fundamento de Derecho 5º de la presente.
3º.Tener a D. Cornelio por desistido de su pretensión de reclamación de cantidad contra D. David .
Contra la presente Sentencia cabe interponer Recurso de Suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, que deberá prepararse ante este mismo Juzgado mediante escrito o comparecencia de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de la Jurisdicción Social, dentro de los cinco días siguientes al en que se produzca sunotificación.
Así, por esta mi Sentencia definitiva, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
