Sentencia SOCIAL Nº 239/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1539/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.F.
SENT. NÚMERO: 239-2018
ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
ILTMA. SRA. Dª . RAFAELA HORCAS BALLESTEROS
MAGISTRADOS
En Granada, a 1 de febrero de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 1539-17, interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la
Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha
27 de abril de 2017, en autos núm. 343-2016. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña RAFAELA
HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.- En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Dª . Marcelina , sobre Materias Laborales Individuales, contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la Junta de Andalucía; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 27 de abril de 2017, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 1º/ Desestimo las excepciones de falta de jurisdicción del orden social y de falta de acción alegadas por la representación letrada de la Consejería demandada de la Junta de Andalucía.

2º/ Estimo la demanda formulada por doña Marcelina siendo demandada la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA y declaro que la experiencia profesional de la actora como monitora escolar dentro del ámbito de aplicación del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía es la de 2 de mayo de 2006, en la categoría de monitora escolar, con carácter de indefinida no fija, discontinuo a tiempo parcial, encuadrada en el Grupo profesional III, con carácter discontinuo en periodos de inicio y cese de actividad el 1 de septiembre y 30 de junio, respectivamente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

3º/ Condeno a la demandada CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN , CULTURA Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA a estar y pasar por la precedente declaración y a cumplirla y hacerla cumplir.



SEGUNDO.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: Primero.- La demandante doña Marcelina , mayor de edad, titular del DNI núm. NUM000 , viene prestando sus servicios para y bajo la dependencia de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, con una antigüedad reconocida del 2 de mayo de 2006, como monitora escolar o de apoyo educativo.

Segundo.- El 16-09-2014,se dictó sentencia 322/2014, por el Juzgado de lo Social nº4 de Granada , en los Autos 1195 a 1199 y 1201 a 1207, 1217 a 1221 y 1224/2013, en relación, entre otros trabajadores a la actora, Marcelina , en la que, estimando la demanda, se declara que la misma se vio afectada por un despido improcedente verificado por la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la Junta de Andalucía con efectos de 09/11/2013 (por el allanamiento vertido de forma previa al acto de juicio), que se efectúa la opción por la demandada en favor de la readmisión de la actora en las condiciones de fija discontinua como monitora de apoyo y asistencia, primero con alta por parte de la empresa Atlas Servicios Empresariales S.A., y posteriormente con alta por CLECE S.A., en centros públicos de educación infantil y primaria dependientes de la Junta de Andalucía de la provincia de Granada, acreditando la antigüedad de 02-05-2006 y 20 horas de jornada mensual y estimando la demanda de despido interpuesta por la misma declarando que la actora vino afectada por un despido improcedente verificado por la demandada Consejería de Educación, Cultura y Deporte de la Junta de Andalucía con efectos de 9-11-2013, que se tenía por formulada por dicha Consejería opción a favor de la readmisión de los demandantes y condena a la Consejería a abonar a la actora como trabajadora indefinida (que no fija de plantilla) los salarios de tramitación calculados de conformidad con las previsiones que al respecto contienen en el IV Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la Junta de Andalucía y su actualización en la materia, equivalentes a una cantidad igual a la suma de los que hubieran dejado de percibir los trabajadores desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia o hasta que hubieran encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.

Tercero .- La actora fue readmitida por la Junta de Andalucía en su puesto de trabajo el pasado 10-11-2013.

Cuarto .- La actora ha estado dada de alta en la Seguridad Social por las siguientes empresas y en los siguientes periodos: Por Atlas Servicios Empresarial S.A. desde el 02-05-2006 hasta el 09-11-2012.

Por Clece SA, desde 12-11-2012 a 09-11-2013.

Por la Junta de Andalucía desde el 10-11-2013 hasta la actualidad, como personal laboral indefinido no fijo, discontinuo a tiempo parcial, en el puesto de trabajo de Monitor escolar, encuadrada en el Grupo profesional III del VI Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Junta de Andalucía, Delegación Territorial de la Consejería de Educación de Granada.

Quinto.- La titulación académica de la actora es la de Título de Formación profesional de grado superior o equivalente: 'Certificado de profesionalidad de ADGGo308 (Asistencia documental y de gestión en despachos y oficinas).

Sexto .- La actora presentó reclamación previa el 03-11-2015 frente a la demandada, que ha sido desestimada por silencio administrativo.

Séptimo .- Es de aplicación el VI Convenio Colectivo del personal laboral de la Junta de Andalucía en el cual se define en el artículo 13 al monitor escolar, encuadrado en el grupo III, disponiendo que: ' Son los trabajadores que destinados en los Centros de Educación General Básica colaboran, de acuerdo con las instrucciones que se les impartan por la Dirección del Centro en las actividades extralectivas y deportivas, no pudiendo en ningún caso realizar tareas docentes, atenderán a los alumnos en el transporte escolar según las rutas programadas al efecto por la Dirección General de Promoción Educativa y renovación Pedagógica, realizarán tareas de apoyo administrativo existentes en los centros de EGB, atenderán las bibliotecas, realizarán la vigilancia de los alumnos en los comedores escolares, siempre bajo la dirección de los cargos directivos del centro que al efecto se designen' y exige como titulación estar en posesión del título de Bachiller Superior o equivalente, Formación profesional de Segundo Grado y /o formación laboral equivalente'.

En la Resolución de 15 de enero de 2015, por la que se ordena la inscripción, depósito y publicación del Acuerdo de 14 de noviembre de 2014, de la Comisión Negociadora del VII Convenio Colectivo del personal laboral de la Administración de la junta de Andalucía, consta que se ha acordado la modificación del artículo 13 , estableciendo: 'Grupo III: Forman este Grupo y se integrarán en él las categorías profesionales que requieren al personal estar en posesión del título de Formación profesional de Grado Superior o equivalente, o certificado de profesionalidad de nivel 3, que acredite la cualificación profesional para cada una de las categorías profesionales de este grupo. (...).

Sólo podrán acceder a aquellas categorías profesionales de los Grupo III y IV en las que se requiere una titulación académica o un certificado de profesionalidad concretos, quien se halle en posesión de la titulación académica requerida o, en su caso, del certificado de profesionalidad de que se trate'.

Octavo.- La parte actora en demanda interpuesta el 18 de abril de 2016, solicita se dicte sentencia por la que le sea reconocida la experiencia profesional como monitora escolar desde el 02-05-2006, con la consiguiente rectificación de la hoja de acreditación de datos, apartado 'Experiencia profesional categoría', donde figura como fecha 10-11-2013, en lugar de expresada, con los derechos inherentes a tal declaración.



TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la Junta de Andalucía, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la Consejería de Educación contra la sentencia que había estimado la demanda de la actora, monitora de apoyo y asistencia de centro docente dependiente de la Junta, tras obtener a su favor sentencia que declaraba improcedente el despido efectuado por la Consejería de Educación con efectos de 9/11/2013, teniendo por formulada opción a favor de readmitir a los demandantes en su puesto de trabajo, readmisión que verificó la Consejería el 10/11/2013, y tras posterior demanda condenó a la misma a estar y pasar por el derecho de la actora a que en su hoja de acreditación de datos, y en el apartado correspondiente a la categoría de 'experiencia profesional categoría', debe aparecer en la misma la fecha de 2/5/2006 en la categoría de monitor escolar, con carácter discontinuo a tiempo parcial en periodos de inicio y cese de actividad el 1/9 y 30 de junio, respectivamente, con los efectos a ello inherentes y lo hace para que se revoque aquella, pues entiende que la rectificación y acreditación de datos de tales datos en la hoja personal en el registro General de Personal es un acto puramente administrativo sujeto a derecho administrativo, por lo que la jurisdicción competente sería la contenciosa administrativa, dependiendo además ese registro de una Consejería diferente a la demandada, que es la de Presidencia de la Junta, de la que depende ese registro, no siendo competente la Consejería demandada a esos fines, y ello aunque sea personal laboral, pues los mismos y a estos fines son empleados públicos, citando a estos fines el art 15 de la Ley 6/1986, de 28 de noviembre de Ordenación de la Función Pública de la CCAA de Andalucía y el Decreto de 9/1986, de 5 de febrero, de la Consejería de presidencia, regulador del registro General de Personal, modificado por Decreto 279/2001, de 26 de diciembre, y en segundo lugar, entiende subsidiariamente que como la actora no puede participar dada su condición de trabajadora indefinida no fija en los concursos de traslado, acceso o promoción, y sólo en el concurso de acceso a la condición de personal laboral fijo, que no está convocado, a virtud de lo dispuesto en los arts 16, 17, y 20 del VI convenio colectivo de la Junta de Andalucía, en relación con el art 60 del EBEP, según RD Legislativo 5/2015 de 30 de octubre, carecería de interés legítimo actual por el momento digno de salvaguarda y podrá alegar en su momento y cuando se convoque, conforme a las normas de la convocatoria y conforme a las bases del concurso, ante la correspondiente comisión de valoración lo que estime oportuno, pero no antes; que el acceso a la categoría profesional debe de verificarse, al ostentar la actora un sólo puesto de trabajo, concepto distinto al de categoría profesional, conforme al procedimiento y garantías del art 55 del EBEP, y que la experiencia profesional en la categoría sólo se prevé en las prueba de acceso a la condición de personal laboral fijo Convenio, en concurso de promoción y en el concurso de traslado, generando sólo beneficios efectivos en el seno de un procedimiento de provisión de puestos de trabajo, lo que no sucede en el caso de la actora.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

Como ya dijimos en anterior Sentencia de esta Sala de 8 de junio del 2017 sent. 1481/17 '...Pues bien, sobre esta concreta materia ya ha resuelto la Sala de Granada en sentencia firme de 14/10/2009 en el recurso de suplicación 1436/09, y en aquel caso por las particularidades del caso se estimó que el orden jurisdiccional competente era el social, ya la propia demandada en la resolución administrativa dejó clara la cuestión remitiendo a esta jurisdicción, actuando en este caso la demandada como empleadora y como tal, derivada de la infracción cometida por la condición de trabajador por cuenta ajena del actor, hoy recurrido, la empleadora ha de cumplir con sus obligaciones ante la Seguridad Social derivadas del contrato de trabajo cuyo incumplimiento, en la forma que se pretende en el particular caso que nos ocupa, entra en caso de acción dentro de las competencias de este orden social en línea con lo informado por el Ministerio Fiscal. En aquel caso se trataba de la impugnación de unas actas de infracción levantadas porque no figuraba correctamente como trabajador el trabajador concernido que prestaba servicios para la empleadora CONSEJERÍA DE EMPLEO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA.

En nuestro caso la resolución no es un aspecto derivado o consecuente surgido a posteriori en trámite de ejecución de la primera sentencia, sino que ha motivado una reclamación separada y específica, generando un pleito independiente, tras que la Junta optase por readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo el 10/11/2013, presentando reclamación previa la parte actora el 27/5/2015 con este específico objeto- folio 6º- desestimada por silencio administrativo y sin indicación por tanto en pié de recurso de que el orden competente sea el social. No obstante, podemos entender que como consecuencia y efecto derivado o consecuente de aquel primer pleito de despido que delimitó la empleadora, tras optar por readmitir a la trabajadora la Consejería de Educación, el orden competente es el social, pues se ejercitan derechos de un empleado laboral indefinido en previsión y como tutela preventiva de futuros derechos que se puedan ver vulnerados si no constan esos datos en el Registro.

En lo que no compartimos el criterio de la magistrada es en considerar legitimada ad causam exclusivamente para soportar los efectos de la condena, dado el objeto específico de la pretensión deducida en el proceso, a la consejería de Educación, pues con independencia de que la empleadora sea una Consejería, no podemos obviar la distribución legal de competencias que ostentan cada una de las Consejerías para integrar correctamente la relación jurídico procesal en su vertiente pasiva, por lo que debió de haberse demandado a la preterida Consejería de Hacienda y Administración pública, que es la que a virtud del Decreto 206/2015 de 14 de julio BOJA 15/7/2015, arts 1º, 7º y 16, letra ñ asume a través de la Secretaría general de la Administración Pública o de la de Recursos Humanos y Función Pública las materias de personal dependientes o adscritos a la Junta de Andalucía. No pese a ello que no se alegara expresamente la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario en este juicio, y la magistrada omitiese expreso pronunciamiento en la sentencia, pues los actos que efectúa sin competencia un ente administrativo son nulos de pleno derecho, ex art 62, 1º b de la LRJPAC.

Así la STS/IV de 14-enero-2016 (rec. 23/2015), que a su vez reproduce la doctrina contenida en la STS/IVde 3-junio-2008 (rec.98/2006), señala: 'En el primer motivo del recurso de casación que se analiza, se denuncia la violación del art. 24 de la Constitución Española, en tanto que la sentencia que hoy se recurre no aprecia la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, al no haber sido codemandada la Comunidad de Madrid, causando con ello indefensión a esta parte'.

Para dar contestación a las cuestiones jurídicas que se formulan en este primer motivo, deben tenerse en cuenta las consideraciones que a continuación se indican.

1).- El art. 12-1 de la LEC establece que 'podrán comparecer en juicio varias personas, como demandantes o como demandados, cuando las acciones que se ejerciten provengan de un mismo título o causa de pedir'. Este precepto se conecta con lo que prescriben los arts. 27 y siguientes de la LPL y los arts.

71 y siguientes de la LEC.

Además el art. 12-2 de la LEC dispone: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'.

Con respecto al litisconsorcio, esta Sala en dos sentencias de fecha 19 de junio del 2007 (recursos nº 4562/2005 y 543/2006) ha especificado que 'se trata de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia. La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal'.

Y la sentencia de este Tribunal de 16 de julio del 2004 (rec. nº 4165/2003) declaró: a).- 'El litisconsorcio pasivo necesario, figura que tiene ya hoy configuración legal ( art. 12.2 y 116.1.3º LEC) de creación jurisprudencial ( sentencias, entre otras muchas, de 26-9-84, 3-6-86, 1-12-86, 15-12-87, 17-2-00, 31-1-01 y 29-7-01 de esta Sala IV y de 3- 7-01 y 1-12-01 de la Sala I) obedece a la necesidad de integrar en el proceso a cuantos sean titulares de la relación jurídico-material controvertida, bien porque su llamamiento venga impuesto por una norma legal, bien porque dicha necesidad se desprenda de la propia relación jurídica material que da soporte al litigio'; b).- 'La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otro términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público ( STC 165/1999) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'; c).- 'El Tribunal Constitucional recuerda en sus sentencias 335/94 y 22/4/97 que 'la jurisprudencia social viene sosteniendo, en general, que el juzgador, de oficio y a través de este cauce, debe velar por la correcta constitución de la relación jurídico-procesal en las situaciones de litisconsorcio pasivo, a fin de conseguir, salvaguardando el principio de audiencia bilateral, que la cosa juzgada material despliegue sus efectos y de evitar que se dicten eventuales fallos contradictorios sobre un mismo asunto ( SSTS de 15 de diciembre de 1987; 14 de marzo, 19 de septiembre y 22 de diciembre de 1988; 24 de febrero, 17 de julio y 1 y 11 de diciembre de 1989 y 19 de mayo de 1992)'. Y también que 'no se trata de una mera facultad, sino de una auténtica obligación legal del órgano judicial' ( SSTC 118/1987, 11/1988, 232/1988, 335/1994, 84/1997, 165/1999 y 87/2003)'.

En definitiva, acogemos de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, estimamos el recurso y anulamos las actuaciones, para que se amplíe la demanda y se cite a juicio a la Consejería de Hacienda y Administración pública de la Junta de Andalucía.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN de la Junta de Andalucía contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. SEIS DE GRANADA, en fecha 27 de abril de 2017, en autos nº 343-2016, seguidos a instancia de Dª . Marcelina , sobre Materias Laborales Individuales, contra la referida Consejería, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida y declaramos competente el orden social y apreciamos de oficio la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario y anulamos las actuaciones, para que se amplíe la demanda y se cite a juicio a la Consejería de Hacienda y Administración Pública de la Junta de Andalucía.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1539.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1539.17.

Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada en Audiencia Pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.