Sentencia SOCIAL Nº 239/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1830/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00239/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2015 0005610
Equipo/usuario: 5
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001830 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000764 /2015
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Dolores
ABOGADO/A: EMILIANO RUBIO GOMEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: SOLARIA ENERGIA Y MEDIO AMBIENTE SA, MUTUA ASEPEYO , INSS INSS ,
TGSS 0
ABOGADO/A: JOSE LUIS ARANGUEZ RUIZ, JUAN ANTONIO CANTOS RODRIGUEZ , LETRADO
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
RECURSO SUPLICACION 1830/2017
Magistrado/a Ponente: Ilma. Sra. Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSÉ MONTIEL GONZÁLEZ
Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ

Dª. LUISA MARÍA GÓMEZ GARRIDO
En Albacete, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 239/19
En el Recurso de Suplicación número 1830/17, interpuesto por la representación legal de Dolores ,
contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Ciudad Real, de fecha 20 de abril de
2017 , en los autos número 200/17, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurridos Solaria Energía y medio
Ambiente S.A., Mutua Asepeyo, INSS y TGSS.
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. PETRA GARCÍA MÁRQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda promovida a por Dª. Dolores , contra INSS Y TGSS; MUTUA ASEPEYO, y la empresa SOLARIA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A., en materia de incapacidad derivada de accidente de trabajo, y subsidiariamente de enfermedad común, absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.'

SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: '
PRIMERO: La actora nacida el NUM000 -1981, afiliada al régimen general de la Seguridad Social, venía prestando servicios para la empresa SOLARIA ENERGÍA Y MEDIO AMBIENTE S.A., que tenía cubiertas las contingencias profesionales con la MUTUA ASEPEYO, como PEÓN ELECTROMECÁNICA, siendo las tareas propias de su profesión las que constan en el profesiograma aportado por la empresa en su ramo de prueba documental, y en el informe técnico aportado por ASEPEYO, ratificado en el acto del juicio, dándose por reproducido el contenido de ambos informes.



SEGUNDO: La actora inició proceso de incapacidad temporal el 18 de enero de 2014, tras sufrir accidente de trabajo el día 16 de enero de 2014, con el diagnóstico de 'dolor de cuello', accidente que se produjo cuando la trabajadora, ayudada por otra operaria, estaba levantando un módulo, para posteriormente introducirlo en un cajón, cuando de repente siente un calambre en el cuello y se desliza por el hombro.

La actora fue dada de alta por los servicios médicos de la Mutua demandada, el 6-3-14 (48 días), por curación, tras practicar RX 'rectificación de lordosis cervical ' y EMG sin evidencia de daño neurógeno.

La demandante impugnó el alta ante el INSS, que confirma la misma por resolución de 18-3-14.

La actora presentó demanda judicial en impugnación del alta referida, proceso del que se le tuvo por desistida por decreto del Juzgado de lo Social nº1, de fecha 5 de mayo de 2015, recaído en autos de SS 361/14, a solicitud de la parte demandante en escrito presentado.



TERCERO: La actora presenta solicitud de incapacidad permanente por enfermedad común, en 2-6-15.

Tras la tramitación del expediente el EVI emite informe propuesta de fecha 4-8-15, en que consta como cuadro clínico residual: DISCOPATÍA CERVICAL. H. DISCAL POSTEROCENTRAL C3-C4 Y C5-C6. PROTUSIÓN DISCAL POSTEROCENTRAL C4-C5 CON CANAL RAQUÍDEO Y MEDULA ESPINAL NORMAL ES (RNM 05/2015). RADICULOPATÍA C8-D1 IZQ. DE CARÁCTER CRÓNICO Y LEVE emg 25-2-15). T. ANSIEDAD.



CUARTO: Por resolución del INSS de fecha 5-8-15, se deniega la incapacidad permanente a la actora, por no alcanzar las lesiones que padece el grado suficiente de disminución de la capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.



QUINTO: La base reguladora de la prestación solicitada incapacidad permanente absoluta y total derivada de accidente de trabajo, asciende a 1.176,86 euros mensual; para la incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo asciende a 46,74 euros diarios, según parte de accidente de trabajo.

Las bases reguladoras para la contingencia de enfermedad común ascienden a 1.136,58 euros mensual para la incapacidad permanente absoluta o total; y a 756,60 euros para la incapacidad permanente parcial.



SEXTO: En informe del Servicio de Neurofisiología clínica del Hospital Santa Bárbara, de 22-12-16, se concluye: Los hallazgos neurofisiológicos obtenidos son compatibles con: Radiculopatía L4-L5 derecha, de carácter crónico y grado moderado. Radiculopatía L2-L3 Y S1-S2 derecha, de carácter crónico y grado leve.

El Servicio de Reumatología en informe de 8-11-16, remitida por su MAP, establece el diagnóstico de Fibromialgia 18/18 tender points. Cervicobraquialgia izqd. Rectificación de la lordosis cervical. Cambios degenerativos incipientes. Protusión discal C5-C6. Discopatía L4-L5. Dolor inguinal derecho de 1 año.

En informe de MI de 7-4-16: Poliartralgias con ANA + 1/160. Sindrome de ansiedad depresivo. De MI 16-6-16: Adenopatías en región inguinal y cervicales con poliartralgias en estudio.

En informe de USM de 5-10-16: '... paciente de 35 años que había sido seguida ... desde el año 2003 hasta el año 2013... acude de nuevo de manera regular desde agosto del 2015.... Señala la presencia de conflictividad familiar ... como uno de los estresores fundamentales... Tiene psiquiátricamente un diagnóstico de Reacción adaptativa ansioso- depresiva y trastorno de pánico. El cuadro tiene un curso crónico y limitada respuesta al tratamiento. Además el cuadro se ha visto intensificado por el agravamiento de la condición médica y de los factores psicosociales...'.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda a través de la cual el actor solicitaba el reconocimiento de la Incapacidad Permanente Absoluta, subsidiariamente Total y subsidiariamente Parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de Camionero, derivada de accidente de trabajo o, subsidiariamente, de enfermedad común; muestra su disconformidad el accionante a través de cinco motivos de recurso, en los que ya no postula el origen profesional de la incapacidad, sustentando los dos primeros en el art. 193 b) de la LRJS a fin de revisar el relato fáctico, y los restantes en el apartado c) del mismo precepto, encaminados al examen del derecho aplicado.



SEGUNDO .- En los dos primeros motivos de recurso se postula la modificación del hecho probado primero, a fin de hacer constar en él el contenido de las funciones integrantes de la profesión desempeñada por la actora contenidas en el profesiograma aportado por la empresa , así como en el informe técnico aportado por Asepeyo. Postulando igualmente la adición de un nuevo hecho probado con el siguiente contenido: 'SEPTIMO.- La actora no debe realizar esfuerzos ni coger pesos.' A fin de resolver los motivos que nos ocupan, es preciso tener en cuenta que la posibilidad de revisar el relato fáctico se hace depender de que el error que se denuncia cometido por el Juez 'a quo' quede fehacientemente acreditado en base a dos únicos medios probatorios, los documentos y las pericias, siempre y cuando de ellos se deduzca de forma inequívoca la evidencia del error cometido, sin necesidad de tener que recurrir a conjeturas, hipótesis o razonamientos interpretativos sobre el sentido que se pretenda extraer de aquellas pruebas, y en concreto, tanto la jurisprudencia como la doctrina, en orden a la interpretación de los arts. 193.b ) y 196.2 y 3 de la LRJS , vienen considerando como requisitos a tener en cuenta para la procedencia de la revisión fáctica: 1.- Imposibilidad de aducir cuestiones fácticas nuevas no discutidas en el procedimiento.

2.- Precisión y claridad en la concreción del hecho o hechos a revisar.

3.- Determinación explícita y concreta de las pruebas documentales o periciales que sirvan de sustento a su pretensión, no siendo viables las interpretaciones distintas de las mismas pruebas ya valoradas por el Juez 'a quo'.

4.- No pueden servir para la revisión la referencia genérica a las pruebas practicadas, ni la alegación de inexistencia de prueba de hechos declarados como acreditados, ni la mención de determinados medios probatorios desvirtuados o contradichos por otros también incorporados a las actuaciones.

5.- El error del Juzgador debe inferirse directamente de las específicas pruebas documentales o periciales aducidas, y no de hipótesis, conjeturas o razonamientos efectuados a partir de las mismas.

6.- Debe ofrecerse el correspondiente texto alternativo que se pretenda vaya a sustituir al llamado a ser suprimido.

7.- Por último, es necesario que la revisión propuesta, a través de la modificación, supresión o adición instada, resulte trascendente o relevante en orden al enjuiciamiento y resolución del tema litigioso objeto de debate.

Consideraciones las indicadas que aplicadas al caso examinado debe conducir al rechazo de las alteraciones fácticas pretendidas, en tanto que la primera de ellas carece de toda trascendencia, al no introducir ningún elemento novedosos al relato fáctico, ya que en el hecho probado primero la Juzgadora de instancia se remite, de forma expresa, en orden a la concreción de las tareas desempeñadas por la actora en el ejercicio de su profesión habitual de peón electromecánica, al contenido del profesiograma aportado por la empresa en la que presta servicios y en el Informe Técnico elaborado por Asepeyo y también incorporado a las actuaciones, dando por reproducido el contenido de ambos, lo que deja vacía de contenido la petición de que se proceda a la trascripción de los mismos.

Y por lo que se refiere al ordinal fáctico a adicionar, tampoco es posible su admisión, en tanto que, en primer término, el texto propuesto se deriva de un informe médico anterior al informe del EVI, el cual se emite cuando la demandante estaba siendo sometida a tratamiento de fisioterapia, por lo que sus lesiones no estaban consolidadas, y por otra parte, el hecho de que se indique que no debía realizar esfuerzos, ni coger pesos, lo que implica es un menoscabo, pero no la imposibilidad de realizar tales actividades

TERCERO .- En los siguientes motivos de recurso, se denuncian como infringidos, de forma sucesiva, los arts. 137.1.c ); 135.5 ; 137.1.b ) y 137.1.a) de la LGSS , reiterando el reconocimiento a favor de la actora de la Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo o profesión, o, subsidiariamente, la Incapacidad Permanente Total o Parcial, para el ejercicio de su profesión habitual de peón electromecánica, derivadas de enfermedad común.

Según resulta de lo actuado las dolencias que presenta la actora se concretan en discopatía cervical; hernia discal posterocentral C3-C4 y C5-C6; protusión discla posterocentral C4-C5 con canal raquídeo y médula espinal normal; radiculopatía C8-D1 izq. de carácter crónico y leve y trastorno de ansiedad, con discreta contractura paravertebral cervical y balance muscular conservado en MMSS 5/5, estando también conservada la movilidad cervical.

Partiendo de los indicados datos fácticos, definidores del estado patológico que presenta la accionante, y, poniéndolos en relación con la definición de la incapacidad permanente absoluta extraíble del contenido del art. 137.5 de la LGSS , entendida como la situación en la que se encuentra el trabajador que, en función de sus dolencias y, especialmente, de las limitaciones que de ellas se deriven, se encuentra inhabilitado para llevar a cabo y concluir acertadamente cualquier tipo de trabajo por liviano o sedentario que sea; necesario es concluir en la imposibilidad de resolver en el sentido postulado en la demanda, ya que ni las lesiones padecidas, ni la falta de específicas limitaciones a ellas aparejadas, revisten la entidad suficiente para poder extraer la conclusión de que la demandante no pueda desempeñar cualquier actividad enmarcada en el amplio mercado laboral, con la suficiente dedicación, habitualidad, profesionalidad y eficacia, haciéndolas acreedoras a la correspondiente contraprestación económica.

Conclusión igualmente trasladable a la pretensión de reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total para el ejercicio de su profesión habitual de peón electromecánico, y ello porque de la patología constatada, no se deriva la existencia de específicas y concretas secuelas físicas o psíquicas que pudiesen resultar subsumibles en el supuesto de hecho definidor de dicho grado de invalidez, requerido de un real y constatado impedimento para la consecución de todas o de las fundamentales ocupaciones integrantes del trabajo cotidiano, con las mínimas exigencias requeridas para ello, anteriormente indicadas, de habitualidad, dedicación, profesionalidad y eficacia, preservando siempre la salud e integridad física del trabajador y sin exigir del mismo un sacrificio adicional o desproporcionado.

Y por último, en orden a la pretensión de reconocimiento de la Incapacidad Permanente Parcial, caracterizada como aquella situación invalidante que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una reducción en el rendimiento normal para su profesión habitual no inferior al 33%, sin que le impida la realización de las tareas fundamentales de la misma, tampoco es posible su acogimiento, en tanto que para ello sería preciso la concurrencia en el afectado de cuatro requisitos, en concreto: a) La existencia de lesiones de carácter permanente o definitivo.

b) La incidencia de tales lesiones en la consecución de las tareas que integran o conforman su profesión habitual.

c) Que tal repercusión de las dolencias en el trabajo cotidiano no implique la imposibilidad de realizar las funciones que lo integran, sino la existencia de una reducción en el rendimiento normal para su consecución.

d) Que la minoración en el rendimiento supere un concreto porcentaje, el cual se cifra en el 33%.

Y siendo ello así, aunando las circunstancias fácticas concurrentes, con la normativa aplicable, se impone la ratificación, también en este punto, del pronunciamiento de instancia, en tanto que interrelacionando las lesiones padecidas por con las tareas y actividades que demanda el desarrollo y consecución de su profesión habitual, no permiten apreciar la concurrencia de los presupuestos o requisitos que podrían viabilizar el reconocimiento a favor de la actora de la Incapacidad Permanente Parcial, al no revestir las lesiones definitivas padecidas el alcance y significación necesarios para ello, dado que de las mismas no se derivan limitaciones concretas de carácter funcional u orgánico, y al no evidenciarse un porcentaje de disminución en el rendimiento significativo en relación con la totalidad de las tareas a desarrollar, no puede considerarse acreditada la existencia de una disminución no inferior al 33% en ese rendimiento normal exigible.

Por último es preciso poner de manifiesto la corrección del pronunciamiento de instancia en el sentido de no tener en cuenta para valorar la capacidad profesional de la demandante, las dolencias que se hacen figurar en el hecho probado sexto, ya que las mismas se corresponden con informes médicos muy posteriores al que sirvió de base a la Entidad demandada para dictar el pronunciamiento que ahora se impugna, derivándose de ellos patologías novedosas y diferentes a las recogidas en el expediente administrativo, que no fueron ni alegadas, ni valoradas para dictar dicho pronunciamiento. Debiéndose indicar que, sobre el tema de la caracterización como cuestión nueva de las patologías aducidas con posterioridad al informe del EVI, se ha pronunciado el Tribunal Supremo, entre otras, en su Sentencia de2/06/2016 (Rec. 452/2015 ), diferenciando claramente dos supuestos, por un lado la alegación de nuevas dolencias que sean agravación de otras anteriores, o lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y que se ponen de manifiesto después, y las que, incluso ya existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos, supuestos todos ellos en los que no es posible apreciar la alegación de hechos novedosos, pudiendo ser tenidos en cuenta a efectos de calificar la situación invalidante del afectado; y por otro la alegación de una enfermedad nueva que no constituya agravación de ninguna de las enfermedades alegadas en la demanda, ni tampoco que se hubiera podido conocer con anterioridad en el expediente administrativo, ni siquiera al tiempo de interponer la demanda, al no guardar relación con el estado patológico existente al momento de tramitarse el correspondiente expediente administrativo.

Situación esta última que el Alto Tribunal califica como hecho nuevo, manteniendo al efecto que su planteamiento: ' altera sustancial y sorpresivamente la pretensión y sitúa al INSS en indefensión, lo que el asegurado pudo y debió evitar, por ejemplo, al amparo de lo dispuesto en los arts. 78.2 y 143.4 de la LRJS , mediante la simple ampliación tempestiva de su demanda, o incluso solicitando la práctica anticipada de pruebas, para evitar aquél efecto sorpresivo y, a la postre, vulnerador de la tutela judicial de la contraparte. El límite, pues, por imperativo del art. 24 de la Constitución , no se encuentra ya en la introducción de hechos nuevos o que no hubieran podido conocerse con anterioridad, sino en que cualesquiera de éstos han de ser puestos en conocimiento de la contraparte con antelación suficiente como para poder articular sus motivos de oposición, y sus pruebas, evitando así la obvia indefensión que le produciría su sorpresiva incorporación al litigio por la contraria. La ausencia de aquellos datos, en principio, no parece un supuesto de los 'defectos u omisiones' de la demanda en los términos previstos por el art. 81.1 de la LGSS porque, al menos en casos como el presente, en el que la novedad se produjo en el momento de la ratificación de la demanda en el acto de la vista, era imposible que el órgano judicial de instancia detectara defecto subsanable alguno.' Razones que deben conducir a desestimar el recurso planteado y a confirmar la sentencia impugnada.

VISTOS los indicados preceptos legales y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª Dolores , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ciudad Real, de fecha 20 de abril de 2017 , en Autos nº 764/2015, sobre prestación de Seguridad Social, siendo recurridos el INSS y la TGSS, debemos confirmar la indicada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1830 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.