Sentencia SOCIAL Nº 239/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3431/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO: 3431/19 - E SENTENCIA Nº 239/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Recurso: 3431/2019 - E
ILTMOS/A. SRES/A. MAGISTRADOS/A:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON ÓSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a veintidós de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, compuesta por
los/la Iltmos/a. Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 239/2020
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco Javier Lobo Mora, en representación de
Dª. Eloisa , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de Sevilla; ha sido
Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 223/2017 se presentó demanda por Dª. Eloisa , sobre Seguridad Social, contra el INSS y la TGSS, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 19.6.2019 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Dña. Eloisa , con DNI nº NUM000 , figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , de profesión habitual peón agrícola por cuenta ajena.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente a instancia de la trabajadora, el 15-12-16 el INSS dictó resolución denegatoria, declarando la inexistencia de grado alguno de IP , previo informe del EVI, de fecha 07-12-2016, que recoge lo siguiente: cuadro clínico residual: Distimia.Fibromialgia.SAOS en tto con CPAP con buena adaptación.Miopía magna y, las limitaciones orgánicas y funcionales: psiquiátricas, reumatológicas, neumológicas, oftalmológicas GF1 y propone la no calificación del trabajador como IP, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral (folio 66 de las actuaciones).

El informe médico de síntesis de 02-12-16 recoge como deficiencias más significativas: Distimia.Fibromialgia.SAOS en tto con CPAP con buena adaptación.Miopía magna y, en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales: psiquiátricas, reumatológicas, neumológicas, oftalmológicas GF1 y, en conclusiones: IP denegada (ene 15, expediente tipo 1) por no grado, cuadro clínico residual: T. depresivo recurrente.Fibromialgia.Saos en tto con CPAP con buena adaptación. miopía magna. Sin modificación clínica ni funcional significativa a la situación ya valorada en ene 2015. (folio 32 vuelto).



TERCERO.- Agotada la vía previa se presentó la demanda origen de los presentes autos'.



TERCERO: Contra dicha sentencia se interpuso Recurso de Suplicación por la parte actora, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda en petición de IP Total, se alza en Suplicación la parte actora, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para modificar y ampliar el Hecho Probado 2º, con base en los folios 57 a 69, del siguiente tenor: 'La actora, Dña. Eloisa , a fecha de 02-12-2016, fecha de emisión del informe médico de síntesis, padecía un cuadro clínico residual consistente en: Distimia, Fibromialgia de años de evolución, SAOS en tto. con CPAP con buena adaptación, Miopía magna degenerativa y progresiva, Tendinitis de inserción periférica, rotura completa del supraespinoso y bursitis subacromial y subdeltoidea, siendo todas ellas de tipo degenerativo y de carácter crónico.

Todo ello le provoca a la actora unas limitaciones orgánicas y funcionales a nivel psiquiátrico, reumatológico, neumológico y oftalmológico, que le impiden llevar a cabo la actividad física que se requiere para las tareas propias de su profesión habitual como peón agrícola.

Existen diferentes informes clínicos de la actora, emitidos por el propio servicio público de salud, que corroboran todas las patologías que padece la actora y que le impiden el ejercicio de su actividad habitual, tales como una tendinitis crónica de inserción periférica con rotura completa del supraespinoso y una bursitis crónica subacromial y subdeltoidea del hombro derecho (folio 57), Omalgia izquierda diagnosticada por ecografía (folio 58), persistencia en la sintomatología depresiva y dificultad para mantener actividades habituales con mala tolerancia a la medicación prescrita y de larga evolución (folio 62), hipotiroidismo de años de evolución (folio 67), y un tratamiento farmacológico lleno de antidepresivos (velanfaxina y trazodona), relajantes musculares (Tizanidina y Tramadol, este ultimo indicado para cuadros dolorosos de nivel moderado- severo), u otros como el Enalapril, para tratar la presión arterial elevada; el Eutirox para el hipotiroidismo y el Bimatoprost para los graves problemas oftalmológicos de la actora (folio 69)'.

Debe recordarse los requisitos generales de toda revisión fáctica. La Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo nº 450/2017 de fecha 30 de mayo de 2017 (Rco. 283/2016), con cita de la de 19 de diciembre de 2013 (Rco. 37/2013), y la de 19 de septiembre de 2018, Rcud nº 43/2018, y la STS, Rec. Casación ordinaria 32/2018, de 8.10.2019, indica al respecto que: 'Con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite (...), es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos].

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ...

28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

(...) En todo caso se imponen -en este mismo plano general- ciertas precisiones: (...) b) pese a que sea exigencia de toda variación fáctica que la misma determine el cambio de sentido en la parte dispositiva, en ocasiones, cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental ( STS 26/06/12 -rco 19/11 -); y c) la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02-; 11/11/09 -rco 38/08-; y 20/03/12 -rco 18/11-), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93-; ... 06/06/12 - rco 166/11-; y 18/06/13 -rco 108/12-)'.

Y el motivo no puede ser admitido, al estar basado en informes médicos ya valorados en la instancia por las reglas del art. 97.2 LRJS, que se citan de forma genérica, dando el Juzgador prevalencia al informe del EVI, y contener la redacción propuesta, conclusiones valorativas y predeterminantes del fallo, no evidenciándose el error que se alega.



SEGUNDO: Y como censura jurídica y con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS, se alega la infracción del art. 137.4 LGSS de 1994, en reclamación de IP Total.

Para resolver el presente recurso, ha de partirse de que el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio), antes de su modificación por la Ley 24/1997, de 15 de julio, que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado artículo 137, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Quinta-bis de la Ley General de la Seguridad Social adicionada por la citada Ley 24/1997, prevé cuatro grados para la invalidez permanente en su modalidad contributiva. En todas late su carácter profesional , que resulta del concepto del artículo 134.1 de la Ley General de la Seguridad Social, en el cual se define la invalidez permanente como la situación del trabajador que presente reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyen o anulan su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Partiendo de tal concepto, los grados se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente parcial para la profesión habitual es la que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma (artículo 137.3); b) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta (artículo 137.4); c) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos (artículos 137.6).

A estos efectos, el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social señala como profesión habitual, en caso de accidente, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo y, en caso de enfermedad, aquella a que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad; la STS de 9/12/02 ha precisado el último supuesto en el sentido de que tal profesión habitual es la desarrollada a lo largo de la vida activa, aunque en un último estado, breve por sí mismo y más si se contrapone al muy prolongado anterior, se haya accedido a otra más liviana, como también se recogen en los recursos de esta Sala números 3705/07 y 3828/07, donde expresamente se establece como doctrina: 'que la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración de una empresa, en régimen de dependencia de un empresario dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, SSTS. 16 de febrero de 1984, 30 de septiembre de 1986 y 13 octubre de 1987 y que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

Y partiendo del relato de Hechos Probados contenido en la sentencia de instancia, la actora, peón agrícola, padece Distimia. Fibromialgia. SAOS en tto con CPAP con buena adaptación. Miopía magna y, en cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales: psiquiátricas, reumatológicas, neumológicas, oftalmológicas GF1 y, en conclusiones: IP denegada (ene 15, expediente tipo 1) por no grado, cuadro clínico residual: T. depresivo recurrente. Fibromialgia. Saos en tto con CPAP con buena adaptación. miopía magna. Sin modificación clínica ni funcional significativa a la situación ya valorada en ene 2015. (folio 32 vuelto), siendo sus limitaciones las mismas del expediente del año 2015, que no la inhabilitan para todas ni las fundamentales tareas de su profesión, por lo que se impone el fracaso del Recurso de Suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia. Sin costas.

Vistos los artículos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Con desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación Letrada de Dª. Eloisa frente a la sentencia dictada el 19.6.2019 por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sevilla, en autos sobre Seguridad Social, promovidos por la recurrente contra el INSS y la TGSS, debemos confirmar dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.