Sentencia SOCIAL Nº 239/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1910/2021 de 01 de Febrero de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1910/2021

NIG PV 20.05.4-21/001086

NIG CGPJ20069.34.4-2021/0001086

SENTENCIA N.º: 239/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 1 de febrero de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Marí Jose contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Cuatro de los de Donostia / San Sebastián de fecha 2 de junio de 2021, dictada en proceso sobre IAC, y entablado por Marí Jose frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA ASEPEYO MPATEPSS N 151.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.- Dª Marí Jose se encuentra afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social desde el 1 de Marzo del 2.009, siendo su ocupación la de costurera, consistiendo sus tareas en hacer patrones, confeccionar las prendas que le encargan, hacer las pruebas y corregir los defectos que se adviertan en la confección.

SEGUNDO.- Tras darse de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, Dª Marí Jose contrató la cobertura de las contingencias profesionales y de las contingencias comunes con la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Asepeyo'.

TERCERO.- El 10 de Abril del 2.019, Dª Marí Jose pasó a la situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de 'salpingectomía bilateral' siendo atendida durante la misma por los servicios médicos de 'Osakidetza', los cuales le dieron el alta médica el 14 de Enero del 2.021.

CUARTO.- El 29 de Abril del 2.019, Dª Marí Jose presentó una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo repartida esa demanda a este Juzgado, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 17 de Junio del 2.019, en la que se desestimaron las pretensiones de Dª Marí Jose.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

QUINTO.- El 26 de Enero del 2.021, Dª Marí Jose acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza' alegando que tenía dolores de cabeza, y éstos tras reconocerle emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común, con un diagnóstico de 'cefalea crónica'.

SEXTO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social al tener conocimiento de esta baja mediante resolución de 9 de Febrero del 2.021 dejó sin efectos económicos la baja de 26 de Enero del 2.021, al considerar que la misma no era conforme a derecho.

SEPTIMO.- El 21 de Abril del 2.021, Dª Marí Jose acudió de nuevo a los servicios médicos de 'Osakidetza' alegando que tenía dolores de cabeza, y éstos tras reconocerle emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de enfermedad común, situación de baja a la que se ha reconocido efectos económicos, y en la que se encontraba Dª Marí Jose en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

OCTAVO.- Dª Marí Jose padece las siguientes lesiones: 'Pie izquierdo, hallux rigidus incipiente, complicado con la rotura del tendón extensor, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 2 de Junio del 2.011, operación en la que se realizó una sutura del tendón extensor roto, está operación tuvo una mala evolución y el 27 de Septiembre del 2.011 fue intervenida de nuevo para realizar una tenolisis del tendón extensor, esta operación también tuvo una mala operación pues se produjo la aparición de un neuroma, siendo intervenida por tercera vez el 19 de Mayo del 2.014, operación en la que se realizó una liberación de adherencias plantares y dorsales, y la exéresis del neuroma. Caída accidental en el mes de Julio del 2.017, en la que se produjo una fractura del peroné derecho, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 18 de Julio del 2.017, operación en la que se redujo la fractura y se fijó el peroné con dos tornillos interfragmentarios y una placa de soporte. Columna lumbar, protusiones discales en los espacios L4-L5 y L5-S1, que obliteran el espacio graso peridural anterior y los forámenes de conjunción. Hombro izquierdo, luxación acromio clavicular, lesión que fue intervenida quirúrgicamente el 1 de Diciembre del 2.000, operación en la que se realizó una liberación acromio clavicular y una osteotomía. Síndrome del túnel carpiano en las dos manos, lesiones que fueron intervenidas en el año 2.013, operaciones en las que se liberaron los nervios medianos de las dos muñecas. Fibromialgia. Trastorno ansioso depresivo de carácter reactivo'.

NOVENO.- La base reguladora de las prestaciones de incapacidad temporal, que en su caso corresponderían a Dª Marí Jose es la de 31,48 euros diarios, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

DECIMO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social el 15 de Marzo del 2.021.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimo la demanda, declaro que la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de Febrero del 2.021, que dejó sin efecto el parte de baja emitido por los servicios de 'Osakidetza' el 26 de Enero del 2.021, es conforme a derecho, y debe ser ratificada, debiendo las partes pasar por esta declaración.

Y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Asepeyo', al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la parte actora, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, de fecha 2 de junio de 2.021, que desestima su demanda, en la que solicita que se reconozcan efectos económicos a la baja médica iniciada por la trabajadora el 26 de enero de 2021.

El recurso contiene un único motivo de censura jurídica.

La entidad gestora y ASEPEYO han impugnado el recurso, vertiendo las alegaciones que obran en autos. El INSS defiende la irrecurribilidad de la sentencia, y solicita una revisión de hechos probados, ex artículo 197 LRJS.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el segundo motivo del escrito de impugnación, y con amparo en el artículo 197 LRJS, por el INSS se solicita la revisión del relato de hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la parte impugnante, por los razonamientos siguientes:

Se pretende por la parte impugnante la modificación parcial del hecho probado cuarto, para hacer constar que en la sentencia sobre IP se recogieron las lesiones que figuran en el hecho probado sexto, donde expresamente se recoge una cefalea crónica.

Rechazamos esta propuesta de alteración fáctica. La parte impugnante no indica la concreta redacción fáctica que interesa, haciendo una transcripción parcial del hecho probado sexto de otra sentencia, lo cual incumple con los requisitos que exige el artículo 193 b) LRJS, por remisión del artículo 197 LRJS. Además, las lesiones que padece la trabajadora son las que se recogen en el incontrovertido hecho probado octavo, y en el mismo no se menciona la cefalea crónica.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el único motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la actora la infracción del artículo 174.3 del TRLGSS; alegando que no se pueden negar efectos económicos a la IT, puesto que el proceso de IT anterior por una salpingectomía nada tiene que ver con el proceso de IT iniciado 26 de enero de 2021 por cefalea; y que la sentencia recurrida se basa en meras conjeturas, puesto que ni siquiera precisa las lesiones que dieron lugar al primer proceso de IT, y no consta ningún cambio de diagnóstico.

La entidad gestora y la MUTUA ASEPEYO han impugnado el recurso alegando que en realidad la causa del primer proceso de IT fueron las cefaleas, que ya eran provocadas por las lesiones que sufría la demandante y que explican la larga duración de aquél.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser estimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Recurribilidad de la sentencia.

Debemos examinar, incluso de oficio, si la sentencia recurrida tiene acceso al recurso de suplicación, al tratarse de una cuestión de orden público procesal. Recordemos, que, como tiene reiterado la jurisprudencia:

'La cuestión de acceso a la suplicación por razón de la cuantía o de la materia, puede ser examinada de oficio por la Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional, sin que el Tribunal quede vinculado por la decisión que se haya adoptado en trámite de suplicación (entre otras muchas, SSTS de 19-01-2007, rcud. 4439/05 -; 06-03-2007, rcud. 1395/05 -; y 30-01-2007, rcud. 4980/05 -). Como queda expuesto, ello es así porque tal cuestión no afecta sólo a ese recurso, el de suplicación, sino que se proyecta sobre la competencia del propio Tribunal Supremo, habida cuenta de que el recurso de casación para la unificación de doctrina procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera -a su vez- recurrible en suplicación, y por ello el control de la competencia funcional de la Sala supone el previo control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación (entre otras, SSTS de 19-07-94 -rcud 2508/93 -; 27-06-00 -rcud 798/99 -; 26-10- 04 -rcud 2513/03 -)...'.

La sentencia recurrida sí que tiene acceso al recurso de suplicación, dado que deniega en su totalidad la prestación de IT a la demandante. Resulta de aplicación el artículo 191.3 c) LRJS, que confiere derecho al recurso de suplicación al negarse a la actora el derecho a prestaciones de seguridad social.

La sentencia invocada por la parte recurrente, resuelve un caso distinto al que nos ocupa: Afirma la STS de 20 de octubre de 2020, recurso 2554/2017:

'3. Tratándose en este supuesto de una reclamación de abono del subsidio de IT correspondiente al periodo que medió entre el alta médica, tras denegarse la situación de incapacidad permanente, y la notificación por la EG de su resolución, cuya traducción económica no llegaba al quatum exigido por el texto procesal para articular en su día el pertinente recurso de suplicación ( art. 191.2.g) LRJS ), se impondrá declarar la nulidad peticionada por el Ministerio Público.'

Como se aprecia, se trata de un supuesto de tan solo 11 días de prestación, de ahí la negativa al acceso al recurso. Nada que ver con el caso que aquí examinamos.

Tampoco estamos ante un proceso de impugnación de alta médica, que es el caso examinado por esta Sala en el recurso 594/2021, y en el que se negó el acceso al recurso.

B.- Sustrato fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

La demandante, costurera, de alta en el RETA, inició un proceso de IT el 10 de abril de 2019, con el diagnóstico 'salpingectomía bilateral',por enfermedad común, siendo dada de alta el 14 de enero de 2021.

Por sentencia del Juzgado de lo social nº 4 de San Sebastián de 17 de junio de 2019 se le denegó la IP a la actora. La sentencia es firme.

El día 26 de enero de 2021 la actora inició situación de IT con el diagnóstico de 'cefalea crónica';por contingencia común.

El día 21 de abril de 2021 la trabajadora acudió a los servicios de Osakidetza por dolores de cabeza, e inició situación de IT, a la que se ha reconocido efectos económicos, y en la que la actora se encontraba al celebrarse la vista oral.

La sentencia confirma la falta de efectos económicos del proceso de IT iniciado el 26 de enero de 2021, al entender que se trata dolencias idénticas y no han transcurrido 180 días entre ambos; y que las lesiones que dieron lugar al proceso de IT iniciado por la actora el 10 de abril de 2019 no fueron las que se hicieron constar en el parte de baja, sino otras, relacionadas con sus importantes lesiones articulares, neurológicas, y psíquicas, una de cuyas características es la cefalea o dolor de cabeza, que es precisamente la causa del período de IT iniciado el 26 de enero de 2021.

B.- Normativa de aplicación.

Artículo 169 TRLGSS:

IT Concepto.

1. Tendrán la consideración de situaciones determinantes de incapacidad temporal:

a) Las debidas a enfermedad común o profesional y a accidente, sea o no de trabajo, mientras el trabajador reciba asistencia sanitaria de la Seguridad Social y esté impedido para el trabajo, con una duración máxima de trescientos sesenta y cinco días, prorrogables por otros ciento ochenta días cuando se presuma que durante ellos puede el trabajador ser dado de alta médica por curación.

b) Los períodos de observación por enfermedad profesional en los que se prescriba la baja en el trabajo durante los mismos, con una duración máxima de seis meses, prorrogables por otros seis cuando se estime necesario para el estudio y diagnóstico de la enfermedad.

2. A efectos del período máximo de duración de la situación de incapacidad temporal que se señala en la letra a) del apartado anterior, y de su posible prórroga, se computarán los períodos de recaída y de observación.

Se considerará que existe recaída en un mismo proceso cuando se produzca una nueva baja médica por la misma o similar patología dentro de los ciento ochenta días naturales siguientes a la fecha de efectos del alta médica anterior.

Artículo 174 TRLGSS: extinción del derecho al subsidio.

3. Extinguido el derecho a la prestación de incapacidad temporal por el transcurso del plazo de quinientos cuarenta y cinco días naturales de duración, con o sin declaración de incapacidad permanente, solo podrá generarse derecho a la prestación económica de incapacidad temporal por la misma o similar patología, si media un período superior a ciento ochenta días naturales, a contar desde la resolución de la incapacidad permanente.

Este nuevo derecho se causará siempre que el trabajador reúna, en la fecha de la nueva baja médica, los requisitos exigidos para ser beneficiario del subsidio de incapacidad temporal derivado de enfermedad común o profesional, o de accidente, sea o no de trabajo. A estos efectos, para acreditar el período de cotización necesario para acceder al subsidio de incapacidad temporal derivada de enfermedad común, se computarán exclusivamente las cotizaciones efectuadas a partir de la resolución de la incapacidad permanente.

No obstante, aun cuando se trate de la misma o similar patología y no hubiesen transcurrido ciento ochenta días naturales desde la denegación de la incapacidad permanente, podrá iniciarse un nuevo proceso de incapacidad temporal, por una sola vez, cuando el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, considere que el trabajador puede recuperar su capacidad laboral. Para ello, el Instituto Nacional de la Seguridad Social acordará la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica por incapacidad temporal.

C.- Jurisprudencia sobre esta materia:

STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011:

Esta Sala ya ha resuelto la controversia y unificado la doctrina sobre la materia en sentido contrario a lo resuelto por la sentencia recurrida en la sentencia citada como de contraste y en las de 8 de julio de 2009 (R. 3536/08 ), 15 de julio de 2009 (R.3420/08 ), 11 de noviembre de 2009 (R. 3082/08 ), 23 de julio de 2010 (R. 3808/09 ) y 8 de noviembre de 2011 (R. 3140/10 ) entre otras.

Esta doctrina unificada puede resumirse diciendo, como sostuvimos en nuestra sentencia de 13 de julio de 2009 interpretando art. 131-bis de la L.G.S.S . en la redacción dada por la Ley 30/2005,'el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de losefectos económicossi falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. El precepto señala que hay dos posibilidades de que se reconozcanefectos económicosa la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica deincapacidad temporal'.

'Llegados a este punto, parece que el criterio por el que la Entidad Gestora decida si procede o no reconocer losefectos económicosa este nuevo período de IT, no puede ser discrecional'.

'La decisión del INSS no puede basarse en el único argumento de que se trata de la misma o similar patología y que no median seis meses de actividad laboral'.

'La denegación deefectos económicosa la situación de baja médica, no es una facultad discrecional del INSS sino que debe basarse en un elemento objetivo que permita justificar la denegación de tales efectos. Y es la justificación sobre el estado actual del trabajador que ha obtenido esa baja médica, sobre lo que debe pronunciarse el lNSS para fundar su decisión'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso que nos ocupa nos obliga a estimar el recurso porque la sentencia recurrida, al igual que la resolución administrativa impugnada, se fundaron, exclusivamente, en que la nueva baja, cursada antes de transcurrir seis meses del fin del proceso de incapacidad temporalanterior, la ocasionaba la misma o similar patología, sin basarse en otros datos objetivos que acreditasen que no existía una patología incapacitante, seguramente porque esos datos no existían ya que el informe de la inspección médica acreditaba lo contrario, esto es que el proceso morboso 'se reagudizó a finales de 2008', terminología indicativa de una agravación que, precisamente, reduciría la capacidad funcional.

Procede, por tanto, casar y anular la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en su día en suplicación, estimándolo para reconocer el derecho del demandante a las prestaciones económicas porincapacidad temporal, desde el 22 de diciembre de 2008 al 21 de diciembre de 2009, por la cuantía que reglamentariamente le corresponda.

STS de 08/07/2009y posteriores, cuya doctrina se resume por el propio tribunal así:

' De ello se infiere que la imposición legal de que sea el INSS quien efectúe el control de las bajas médicas, cuando no hayan mediado más de seis meses desde el alta por agotamiento del plazo, se circunscribe a los casos en que la situación del trabajador obedezca a igual o similar patología; lo que, evidentemente, excluye los casos en que la baja traiga causa de dolencia ajena, así como aquellos otros en que hayan transcurrido más de seis meses de actividad. Al respecto, precisábamos la doctrina sobre las 'recaídas' ennuestra sentencia de 1 de abril de 2009( RJ 2009, 2879) (rec. 516/2008 ) señalando que no existe tal 'cuando se produce el alta y sobreviene una nueva baja ... después de transcurridos seis meses de actividad, supuesto en el que la nueva baja se considera independiente de la primera' y, asimismo, indicábamos que 'tampoco media 'recaída' propiamente dicha [esto es, nueva baja producida por la misma enfermedad y sin que se haya completado el plazo de seis meses de actividad], 'si la incapacidad deriva de diferentes enfermedades sin nexo causal entre ellas', supuesto en el cual no habrá recaída, sino nuevo período de IT, 'cualquiera que sea el lapso temporal interpuesto entre una y otra, e incluso aunque coincidan en algún tiempo'( SSTS 08/05/95( RJ 1995, 3755)-rcud 2973/94 -; 10/12/97( RJ 1997,9311)-rcud 1185/97 -; 07/04/98( RJ 1998,2691)-rcud 3843/97 -, para RGSS ; 23/07/99( RJ 1999, 6465)-rcud 4221/98 -, para REM ; 26/09/01( RJ 2002, 326)-rcud 466/01 -, para RETA)'.

'La identidad o similitud de las patologías a las que se refiere el art. 131 bis. 1, 2º párrafo no puede ser entendida en relación al cuadro médico que ocasionó el rechazo de la incapacidad permanente, sino únicamente a las que determinaron laincapacidad temporalobjeto de la actual evaluación.'.

'Es la dolencia ahora determinante de la baja médica la que ha de evaluarse desde la perspectiva de la afectación transitoria sobre la capacidad de trabajo, pues sobre ella no hubo agotamiento del plazo máximo, y no cabe duda de que se había iniciado por patología distinta. Así se infiere de la doctrina sentada ennuestra sentencia de 9 de julio de 2009( RJ 2009, 4686) (rcud. 3536/2008 ), dictada también en un recurso de casación unificadora frente asentencia de la misma Sala de Aragón( JUR 2008, 360751)en que se ofrecía idéntica sentencia de contraste que la que aquí se aporta, la identidad o similitud de las dolencias 'no van referidas -total o parcialmente- al cuadro médico que dio lugar al rechazo de IP, sino tan sólo a las inicialmente determinantes de IT. Y al efecto es argumentable: a) desde un punto sistemático, que cuando se resuelve sobre la IP se está decidiendo la capacidad laboral por secuelas 'previsiblemente definitivas'[ art. 136.1 LGSS ], en tanto que cuando se trata de IT nos encontramos, por definición, ante procesos que también 'previsiblemente' inciden pero de forma transitoria sobre la aptitud de trabajo; b) desde una perspectiva literal, que el agotamiento de la duración máxima establecida para el proceso de IT únicamente puede imputarse al cuadro inicialmente determinante de la baja, y no a enfermedades posteriores respecto de las cuales no sólo es impredicable el agotamiento del periodo máximo de duración [12/18 meses], sino que de ellas tan siquiera consta su virtualidad discapacitante inicial [se diagnostican durante una baja previa, sin enjuiciarse su potencialidad discapacitante]; y c) en el plano finalístico, si el objetivo de la reforma fue -a lo que parece- enervar la llamada IT 'indefinida discontinua', no parece razonable atender a los procesos intercurrentes, sino al diagnóstico inicial respecto del que afirmar esas prolongaciones que por la vía práctica pudieran llevar al restablecimiento de la extinguida IPV'.

Como sostuvimos en la STS de 13 de julio de 2009 (rcud. 2576/2008 ), 'el nuevo precepto no señala que de forma cuasi automática proceda la denegación de losefectos económicossi falta un periodo de seis meses de actividad, de modo que el lNSS pueda denegar dichos efectos sin más justificación que la falta de dicho periodo de actividad intermedia. Elprecepto señala que hay dosposibilidades de que se reconozcanefectos económicosa la nueva baja por IT: el transcurso de seis meses de actividad o que el INSS a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica deincapacidad temporal'.

D.- Aplicación al caso concreto.

Tanto el artículo 170.2 TRLGSS como el artículo 174.3 TRLGSS despliegan sus previsiones en el caso de situaciones de IT por la misma o similar patologíadentro de los 180 días naturales siguientes a la resolución administrativa; y en nuestro caso concreto, las patologías que han provocado los procesos de IT no son iguales, ni tan siquiera similares, por lo que no cabe denegar efectos económicos al último proceso de IT, - iniciado el 26 de enero de 2021, aunque no hayan transcurrido 180 días desde la resolución de la incapacidad permanente, - artículo 174.3 TRLGSS-.

Como reiteramos en nuestra sentencia de 18 de marzo de 2018, recurso 1561/2018:

'A) El 1 de enero de 2006 entró en vigor el contenido de la disposición adicional cuadragésimo octava de la Ley 30/2005, de 29 de diciembre, que aprobó los presupuestos generales del Estado para el año 2006, y que en su apartado tres da nueva redacción al párrafo segundo del apartado 1 del art. 131 bis LGSS , ubicando como párrafo tercero el contenido del anterior párrafo segundo de ese precepto.

Novedad legislativa que literalmente dispone: 'En el supuesto de que el derecho al subsidio se extinga por el transcurso del plazo máximo establecido en el apartado a) del número 1 del artículo 128 y el trabajador hubiese sido dado de alta médica sin declaración de incapacidad permanente, sólo podrá generarse un nuevo proceso deincapacidad temporalpor la misma o similar patología si media un período de actividad laboral superior a seis meses o si el Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar la situación de incapacidad permanente del trabajador, emite la baja a los exclusivos efectos de la prestación económica porincapacidad temporal'.

Novedad legislativa acompañada de otras que acortaban la duración máxima ordinaria de la situación deincapacidad temporalprotegida con la prestación deincapacidad temporala doce meses, aunque prorrogable a dieciocho meses si se prevé que durante los mismos se pueda dar el parte de alta médica por curación ( art. 128.1.a LGSS , en redacción dada por el apartado 1 de la misma disposición adicional de la Ley 30/2005 ), que suprimió la posibilidad excepcional de mantenerla hasta treinta meses que tenía la normativa anterior. Además, llegada esa duración máxima, impone calificar su estado en el grado de incapacidad permanente que corresponda, en requisito que viene de antiguo y la Ley 30/2005 mantiene, si bien con la novedad de permitir que el grado reconocido lo sea de manera 'provisional' si todavía se precisase tratamiento médico, al ser revisable a los seis meses ( apartado 2 del art. 131 bis LGSS , tras la modificación efectuada por el apartado 4 de esa disposición adicional), en situación muy peculiar, ya que para tener derecho a ella no se exige el requisito de cotización mínimo propio de las prestaciones de incapacidad permanente sino el del subsidio deincapacidad temporal, poniendo de manifiesto su ambigua naturaleza.

Reforma legislativa cuyo exacto alcance, a tenor de los requisitos señalados, pone de manifiesto que quiso limitar el derecho al cobro de la prestación económica deincapacidad temporalen situaciones en que a un trabajador se le haya extinguido el derecho a cobrar esa prestación por haber transcurrido el plazo máximo para ello y se le haya dado el alta sin declaración de incapacidad permanente en grado alguno (ni siquiera por la vía excepcional de la que resulta revisable a los seis meses), cuando se produce una posterior situación de aparenteincapacidad temporalpor igual o similar patología que la que motivó la situación anterior. Hemos dicho que lo reduce y no que lo elimina, ya que señala dos concretos supuestos en los que, pese a concurrir esas circunstancias, se tiene derecho a la prestación; bien se ve, por tanto, que si el legislador hubiera querido suprimir la posibilidad de generar derecho en tales casos, no habría dictado una norma como la expuesta y habría precisado, en cambio, que no se causará derecho a la prestación por la misma o similar patología cuando se hubiere agotado la duración máxima ordinaria.

Presupuesto, pues, para que entre en juego esa restricción del derecho a la prestación económica es que concurran tres circunstancias: a) que el trabajador haya sido beneficiario de la prestación y ésta se haya extinguido por agotamiento de su duración máxima; b) que le hayan dado el alta sin declaración de incapacidad permanente; c) que la nueva baja derive de la misma o similar patología que la que motivó la situación precedente.

Repárese, igualmente, que la norma en cuestión patentiza también que ninguna restricción hay para generar derecho a la protección económica de la situación deincapacidad temporalsurgida dentro de los seis meses siguientes a la de haber agotado otra, sin declaración de incapacidad permanente, cuando la causa es una patología que no es la misma ni similar.

B) Este requisito de identidad o similitud patológica no ha de valorarse desde la estricta perspectiva del diagnóstico médico de la enfermedad o lesión (artrosis, fractura de tibia, rotura de fibras, luxación de rodilla, disentería, infarto agudo de miocardio, derrame cerebral, etc.), desligado de la concreta zona afectada y causa que lo genera, siendo lo verdaderamente relevante que haya conexión entre ellas, de tal forma que se aprecie la existencia de continuidad patológica entre una y otra situación. No la hay, por ejemplo, si me fracturo una tibia y luego la otra (o la misma), fruto de un segundo golpe, pero sí se dará si la nueva rotura acaece en la misma extremidad y fruto de que no había consolidado bien la primera; se dará en una baja por paludismo, que se creía curado y rebrota, pero no si sanado el primer proceso, lo vuelvo a contraer en un viaje posterior; concurrirá con la metástasis del primer carcinoma, pero no con la presencia de un carcinoma original diferente al primero erradicado; acaece entre sucesivos episodios de lumbociática, derivados de una misma hernia discal, pero no cuando el segundo obedece a la aparición una nueva hernia discal, fruto de una concreta acción posterior; se da si tras el alta de una rotura de ligamentos en una rodilla, surgen posteriores inflamaciones en la zona por no haber terminado de asentarse, pero no si una torsión posterior de la rodilla lo vuelve a romper; la hay en una infección en un ojo, derivada de la que tuvo en el otro, y no la hay si aqueja dos infecciones sucesivas, de distinto origen, en el mismo ojo; etc.

Por otra parte, el análisis ha de establecerse siempre en relación a la patología formalmente determinante de cada baja, sin que exista identidad si la de la segunda no es la de la primera, pero sobrevino en el curso de ésta y fue objeto de tratamiento durante ella ( STS de 8-Jl-09, RCUD 3536/2008 ); o si había sido objeto de ese mismo diagnóstico antes de la primera baja e, incluso, se valoró en el expediente de incapacidad permanente ( STS de 15-Jl-09, RCUD 3420/2008 ). Su razón de ser se advierte fácilmente: la misma reforma legal mencionada evidencia que ha querido que un trabajador tenga derecho a recibir protección económica en situación deincapacidad temporaloriginada por cada patología diferente y durante la duración ordinaria de la misma, ya que expresamente lo admite cuando la segunda surge al acabar la primera, resultando absurdo que si se solapase con ella en parte, la duración respecto a la segunda se cercenase al tiempo en que la primera alcanza la duración ordinaria. Otra cosa es que el diagnóstico determinante de la primera baja no quedase bien expresado en ese parte inicial y, en realidad, la causa de la misma fueran varias patologías; supuesto en el que, a nuestro modo de entender, si se probase, debería llevar a la toma en consideración de todos los diagnósticos decisivos, en ese primer momento, para que el trabajador no pudiera prestar sus servicios.

3.- Limitación no absoluta, sin embargo, porque reduce la posibilidad de causar derecho a la prestación económica deincapacidad temporala dos casos concretos: a) el primero de ellos, cuando entre la finalización de la primera baja y el inicio de la segunda se haya desarrollado actividad laboral por tiempo superior a seis meses; b) el segundo, cuando el INSS, a través de los órganos competentes para evaluar, calificar y revisar las situaciones de incapacidad permanente, emita la baja a los exclusivos efectos de la prestación deincapacidad temporal'.

Si examinamos los dos procesos de IT, comprobamos que el finalizado el 14 de enero de 2021 tenía por causa 'salpìngectomía bilateral',y el iniciado el 26 de enero de 2021 tiene su causa en 'cefalea crónica'.Siendo así, no es posible hablar de la misma o similar patología como causa de la nueva IT iniciada el 26 de enero de 2021, que ha de desplegar efectos económicos. Más aún, no hay que atender al cuadro médico en virtud del cual se denegó la IP, sino a la dolencia concreta que provocó el proceso de IT, y entre las dolencias que la sentencia declara probadas en el hecho probado octavo ni se menciona la cefalea, por lo que de ninguna manera cabe afirmar que fue la cefalea la causante del primer período de IT.

Por otro lado, la nueva situación de IT inició su duración el 26 de enero de 2021, - artículo 169 TRLGSS-, y la entidad gestora no ha realizado ninguna valoración acerca del carácter no impeditivo de la cefalea para el desarrollo de la actividad laboral, limitándose a invocar la existencia de similar patología. Este déficit argumentativo impide que la resolución administrativa pueda ser confirmada, - STS de 10 de diciembre de 2012, recurso 3429/2011-.

En resumen, nada impide que la segunda baja despliegue efectos económicos hasta que concurra causa legal de extinción, conforme a los artículos 174 y 175 TRLGSS.

Debemos, por todo lo expuesto, estimar el recurso y revocar la sentencia de instancia, estimando la demanda; sin imposición de costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Marí Jose contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de San Sebastián, de fecha 2 de junio de 2.021, autos 221/2021-4, revocamos dicha sentencia, y, estimando la demanda, reconocemos efectos económicos a la incapacidad temporal iniciada por la actora el 26 de enero de 2021, condenando al INSS, a la TGSS y a Mutua ASEPEYO a estar y pasar por esta declaración, y la entidad colaboradora al abono de la prestación correspondiente; sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1910-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1910-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.