Sentencia Social Nº 2390/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1312/2010 de 14 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 1312-10 (S) Sentencia nº 2390/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO, PRESIDENTE

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

DON FRANCISCO CARMONA POZAS

En Sevilla, a catorce de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 2390/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ariadna , contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de los de Córdoba, en sus autos núm. 1112/09, ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Ariadna, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social , sobre Incapacidad , se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 12 de enero de 2.010 por el referido juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- La demandante nacida el 5-4-54 de profesión vendedora ambulante encuadrada en el R.E.T.A. causo baja por I.T. el 3-3-09 y tras iniciarse a instancia del INSS expediente de Invalidez Permanente el Ente Gestor por resolución de 17-6-09 desestimó la declaración de invalidez por entender que las lesiones no alcanzan suficiente entidad. Interpuesta reclamación previa ha sido desestimada.

SEGUNDO.- La base reguladora asciende a 470'85 ?.

TERCERO.- La demandante tiene reconocido un grado de minusvalía del 33%.

CUARTO.- La demandante padece una miocardiopatia hipertrófica e hipertensiva grado II congenita intervenida en 1996, diabetes mellitus tipo II, obesidad y varices. Dicho cuadro le limita para realizar esfuerzo físicos intensos, la bipedestación, de ambulación y marcha son normales, no sufriendo disnea a medianos esfuerzos.

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por Dª Ariadna, que no fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación se interpone al amparo del artículo 191 b y c) de la Ley de Procedimiento Laboral, por la demandante, nacida el día 5 de abril de 1.954, afiliada al Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, y de profesión vendedora ambulante, contra la Sentencia de instancia que desestimó la demanda interpuesta en reclamación de la prestación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total derivada de enfermedad común por padecer: miocardiopatía hipertrófica e hipertensiva grado II congénita intervenida en 1.996, diabetes mellitus tipo II, obesidad y varices, dolencias que le limitan para realizar esfuerzos físicos intensos.

Como primer motivo de suplicación , solicita la revisión del hecho probado 4º de la Sentencia, con la adición de las dolencias físicas que se enumeran en el recurso, que son básicamente las relacionadas en la Sentencia con una sintomatología más agravada al solicitar que se incluyan en el relato fáctico la existencia de "una anomalía de transición por sacralización de L5, listesis C1, L4-L5, osteopenia, insuficiencia cardiaca (grado II-III NYHA), hipertensión pulmonar moderada , insuficiencia venosa en miembros inferiores e insulinodependiente", alegando que este cuadro "la limita para realizar esfuerzos físicos"; revisión fáctica a la que la Sala no puede acceder porque para estimar la existencia de un error de hecho en la apreciación de la prueba por el magistrado de instancia , que justifique una modificación del relato fáctico, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, este error debe ponerse de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas de una manera evidente, que acrediten que en la valoración de la prueba se han vulnerado las reglas de la sana crítica , representadas por razones científicas o de mayor convicción, como establece el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, al no ser vinculantes los informes médicos, cuando además alguno de ellos son posteriores a la resolución que denegó la incapacidad permanente y no fueron ratificados en el acto del juicio, por lo que ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios la Sala debe aceptar el que ha servido de fundamento para justificar el fallo en la sentencia impugnada.

En consecuencia , pretendiendo la parte recurrente sustituir la valoración realizada por el juez de instancia por una valoración personal que justifique sus pretensiones, debemos denegar la revisión solicitada y dejar inalterado el relato fáctico de la Sentencia.

SEGUNDO.- Como segundo motivo de recurso, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral se alega la infracción del artículo 137 en sus apartados 4 y 5 de la Ley General de la Seguridad Social, en su redacción anterior a la Ley 24/1.997 de 15 de julio, norma aplicable para la calificación de la incapacidad permanente por remisión de su Disposición Transitoria 5ª bis y del artículo 36.2 del decreto 2.530/1.970, de 20 de agosto , regulador del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por considerar que la dolencias que afectan a la demandante son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total, infracción normativa que no podemos admitir al no impedirle las limitaciones físicas que sufre ni el desempeño de toda profesión u oficio como exige el 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta, ni la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta, como establece el artículo 137.4 para reconocer la prestación de incapacidad permanente total.

Las dolencias que afectan a la recurrente no son constitutivas de una incapacidad permanente absoluta pues para ello sería necesario que "el conjunto de deficiencias físicas que padece el trabajador determinen una inhabilitación completa para el desempeño eficaz de toda profesión u oficio , al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, pues las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico como para concertar alguna relación de trabajo retribuida" (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de enero de 1988 y 25 de enero de 1988 ), ya que "no basta la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino que ha de estarse a la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual , pues la realización de una actividad laboral , por liviana que sea, incluso la sedentaria , sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral" (Sentencia de 25 de marzo de 1988 ).

En este caso no se ha acreditado que sus dolencias cardiaca sean de entidad suficiente como para limitarla para la realización de cualquier esfuerzo físico, al no presentar ni siquiera disnea a los medianos esfuerzos, por lo que procede rechazar la petición del reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta.

TERCERO.- La demandante tampoco está incapacitada para desempeñar los cometidos propios y característicos de su actividad laboral como vendedora ambulante, al padecer la dolencia cardiaca desde 1.996, pudiendo realizar su actividad laboral con las secuelas provinientes de esta dolencia física, sin que se acredite en los autos un agravamiento significativo de su estado físico pues la deambulación, bipedestación y la marcha son normales, conservando la habilidad manual y la capacidad auditiva , sensorial y visual, habiendo declarado reiteradamente la jurisprudencia que la incapacidad del trabajador autónomo tiene que valorar adecuadamente su falta de sujeción a horario fijo, dependencia y disciplina patronal, cuestión que atenúa la influencia en le rendimiento laboral, por disminuciones anatómicas o funcionales que en otras profesiones realizadas por cuenta ajena son de sensible repercusión.

En consecuencia, no resultando acreditado que la recurrente esté afectada por limitaciones físicas que le incapaciten para desempeñar una actividad laboral retribuida, ni tampoco su actividad profesional, procede la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la Sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ariadna , contra la Sentencia dictada el día 12 de enero de 2.010, en el juzgado de lo Social nº 1 de Córdoba, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en reclamación de PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y confirmamos la Sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito , dentro de los diez días hábiles siguientes a su notificación, advirtiendo a las partes de que transcurrido dicho plazo sin interponerse el recurso la Sentencia será firme.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así , por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.