Sentencia Social Nº 2390/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4757/2010 de 07 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

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PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:32054 44 4 2010 0001134 402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004757 /2010-MFV

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 351/2010 JDO SOCIAL OURENSE-2

Recurrente/s: Encarna

Abogado/a:EMMA LOPEZ ALVAREZ

Procurador/a:MARIA TERESA PITA URGOITI

Recurrido/s:TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL MIÑO-SIL

Abogado/a:OLGA CORNEJO CORNEJO, ABOGADO DEL ESTADO

Procurador/a:LUIS FERNANDEZ-AYALA MARTINEZ

ILMOS/AS SRES/AS MAGISTRADOS/AS D/Dª

ANTONIO J. GARCIA AMOR

BEATRIZ RAMA INSUA

MANUEL GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a siete de Mayo de dos mil trece.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 4757/2010, formalizado por la LETRADO Dª.ENMA LÓPEZ ALVAREZ, en nombre y representación de Encarna , contra la sentencia número 457/2010 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DEMANDA 351/2010, seguidos a instancia de Encarna frente a TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS,S.A.-SDAD. UNIPERSONAL-(TRAGSATEC), CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL MIÑO-SIL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª BEATRIZ RAMA INSUA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Encarna presentó demanda contra TECNOLOGIAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S.A. -SDAD. UNIPERSONAL- (TRAGSATEC), CONFEDERACION HIDROGRAFICA DEL MIÑO-SIL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 457 /2010, de fecha veintidós de Junio de dos mil diez

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

' 1.-La actora Dª. Encarna , viene prestando servicios para la demandada TRAGSATEC, desde el 1-10-2007, en virtud de contrato para obra o servicio determinado, ostentando la categoría profesional de Ingeniero Técnico Agrícola. El contrato suscrito establece como objeto del mismo: 'Apoyo a la Comisaria de Aguas en la tramitación de expedientes relativos a autorizaciones de obra y otros usos, en Dominio Público Hidráulico y zona de policía, aprovechamiento de aguas y elaboración de cualquier tipo de informe en las cuencas de los ríos de la DH Miño-Sil'. 2.-La actora desempeña su trabajo en las Oficinas que la demandada TRAGSATEC posee en Ourense, dentro de las distintas encomiendas que la Comisaria de Aguas, efectúa a TRAGSATEC, siendo la actual, la de 3-6-2009, que consiste, en 'Asistencia Técnica a la Comisaria de Aguas, en la tramitación de expedientes relativos a autorización de Obra y otros usos en dominio público hidráulico y zona de policía, aprovechamientos de aguas y elaboración de cualquier tipo de informes en las cuencas de los ríos de la Demarcación hidrográfica del Miño. Dichas encomiendas figuran incorporadas a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido. 3.-La actora desempeña sus funciones recibiendo instrucciones del responsable de TRAGSATEC. La actora forma parte de un equipo con personal técnico y administrativo que presta sus servicios en la Oficina. La documentación a tramitar en la citada Oficina, se traslada desde la CHMS, y el responsables de TRASGSATEC, reparte la documentación entre el personal, entre el que se encuentra la actora. Una vez listos los informes y revisados por el responsable de TRAGSATEC, se remiten a la CHMS, por la persona que se designe por TRAGSATEC. El material con que desempeña su trabajo pertenece a TRAGSATEC: material de Oficina, material informático, teléfonos, fax, etc. Utiliza una aplicación informática propia de la Confederación, la aplicación GEN ó SIGCOM. El acceso de la actora a dicha aplicación fue solicitado y es gestionado por un responsable de TRAGSATEC. 4.- La actora solicita las vacaciones, los permisos, y las licencias a TRAGSTEC, siendo los responsables de esta empresa lo que resuelven dichas solicitudes. Firma partes de trabajo diario que son controlados por responsables de TRAGSTEC. El material con que desempeña su trabajo pertenece a TRGSATEC: material de Oficia, material informático, teléfonos, fax etc. Utiliza una aplicación informática propia de la Confederación, la aplicación GEN o SIGCOM. El acceso de la actora a dicha aplicación fue solicitado y es gestionado por un responsable de TRAGSATEC. En sus desplazamientos utiliza vehículos propiedad de TRAGSATEC, en los cuales figura dicho logotipo. 5.-Se agotó la vía previa administrativa'.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: .

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Encarna formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 26/10/2010.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 07/05/2013 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, anuncia recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, que desestimó la pretensión deducida en demanda de declaración de cesión ilegal de trabajadores, y lo interpone después solicitando, en el primer motivo de suplicación y al amparo de la letra a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , reponer los autos al estado en que se encontraban, antes de haber sido dictada la sentencia, por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan podido ocasionar indefensión. Considerando infringidos los artículos 97 , 208 y 209 de la LPL en relación con el artículo 24 de la Constitución Española .

Solicita el recurrente la nulidad de la sentencia de instancia, porque dice le ocasión indefensión por insuficiencia de hechos probados, y por no determinar con claridad las pruebas que han sido tenidas en cuenta por el juzgador para llegar a su convicción plasmada en hechos probados.

Como señala la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Social, Sentencia núm. 3482/2012 de 9 mayo JUR 2012 223421, son múltiples las sentencias tanto del TC como del TS dictadas al respecto estimando o denegando el defecto formal de falta de motivación fáctica y/o jurídica comprendido en el mandato constitucional - artículo 120 Constitución Española - dirigidos a los Jueces y Tribunales, sobre la necesaria motivación de las sentencias. Así, cabría citar, entre todas, por considerar como la más relevante, la STC núm. 159/92 , que dice: 'La motivación no consiste ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad que será una proposición apodíctica, sino que éstas, en su caso, han de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para que el interesado, destinatario inmediato pero no único, y los demás, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, por qué no, puedan conocer el fundamento, la 'ratio decidendi' de las resoluciones. La STC 109/1992 y 159/89 , además, advierten, que la motivación suficiente, es 'una garantía esencial del justiciable mediante la cual, sin perjuicio de la libertad del Juez en la interpretación de las normas, se puede comprobar que la solución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no el fruto de la arbitrariedad'

Ahora bien, la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, explicar la decisión judicial, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que pueden variar en función del autor y de las cuestiones controvertidas -en este sentido, la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892) , pide al respecto únicamente claridad y precisión (art. 218 )-. Pero es que este deber, tampoco implica que el litigio se resuelva en un perfecto mimetismo respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, como lo ponen de manifiesto las SSTC núm.165/99 y 210/2000 , al añadir, que el deber de motivación de las resoluciones judiciales, no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes pueden tener de la cuestión que se define, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas con razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales de la decisión, añadiendo que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito en la resolución judicial impugnada (en este mismo sentido (vid. STS 5 de mayo de 2003 ( RJ 2003, 5205 ) . Recud. 3495/2002 )

Por su parte la Sala 4ª del TS, en su sentencia de 10 de julio de 2000, (R.Casación núm. 4315/1999 ), constata, en relación con la suficiencia probatoria:

'La obligada determinación de los hechos probados en la sentencia se recoge en el art. 248.3 de la LOPJ ( RCL 1985, 1578 y 2635), al expresar, con simpleza, que, entre otros datos, la misma comprenderá 'los hechos probados'. En forma más garantizadora, se expresa Ley de Procedimiento Laboral ( RCL 1995, 1144 y 1563) ( LPL), cuyo artículo 97.2 manifiesta que el Juzgador 'apreciando los elementos de convicción declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión'. Esta necesidad de motivación fáctica no es solamente una exigencia de la legislación orgánica u ordinaria, sino también de la Constitucional ('las sentencias serán siempre motivadas', según el art. 120.3 CE en cuanto, como afirma el Tribunal Constitucional ( STC 14/1991, de 28 de enero ( RTC 1991, 14 ) ) reconocerse 'el derecho del justiciable a conocer las razones de las decisiones judiciales, y, debe tutelarse por tanto, el enlace de las mismas con la Ley y el sistema general de las fuentes de que son aplicación'. Ello es consecuencia necesaria de la propia función judicial y de su vinculación a la ley, y el derecho constitucional del justiciable a exigirlo encuentra su fundamento en que el conocimiento de las razones, que conducen al órgano judicial a adoptar sus decisiones, constituye instrumento necesario para contrastar su razonabilidad a los efectos de ejercitar los recursos judiciales que procedan. (...)

En definitiva, esta obligación del Órgano Judicial de motivar el 'factum' de su sentencia, actúa pues, de una parte, para garantizar el ejercicio adecuado del derecho de defensa en juicio, y, de otra, como elemento preventivo de la arbitrariedad ( A.TC 77/1993 ), aunque, lógicamente, esta obligación no debe ser entendida en el sentido de que coarte la libertad del Juez en la formación de su convicción o de que le imponga una extensa y prolija redacción. Basta, en términos generales, con decir que la motivación fáctica -y también, evidentemente la jurídica- ha de ser suficiente; suficiencia que, como todo concepto indeterminado, habrá de ser precisada en cada caso concreto ( STC de 12 de diciembre de 1994 ).

De la misma forma, también es constante y extendida la doctrina jurisprudencial, que habrá de declarar la nulidad de la sentencia si esta omite datos esenciales en los «hechos probados» que el Tribunal «ad quem» considera necesarios, a los efectos de fundamentar la sentencia de suplicación o casación; cuando contengan declaraciones fácticas, oscuras, incompletas o contradictorias .

Trasladando la doctrina que nos precede al supuesto de autos, consideramos que el relato de hechos probados resulta suficiente, y constituye la convicción obtenida por la juzgadora de instancia, por más que al recurrente no le guste, siendo de destacar además que lo que solicita por vía de nulidad es susceptible de planteamiento por la vía de la letra b) del art191 de la LPL . Por lo que el primer motivo de recurso merece ser rechazado.

SEGUNDO.- En el motivo IIsolicita la revisión de los hechos probados, se pretende alterar, mediante:

1) la supresión del el hecho probado tercero, y cuarto, en base dice el recurrente, a la prueba documental obrante en autos, y que las manifestaciones contenidas en tales hechos no se encuentran avaladas en la prueba obrante en autos.

Tal pretensión así formulada ha de ser rechazada, no cumple con los requisitos exigidos jurisprudencialmente para la solicitud de revisión de hechos probados, por otra parte, debe resaltarse que es consolidado criterio de Suplicación - SSTSJ Galicia 30/01/03 R. 5819/02 , 29/03/03 R. 544/00 , 28/03/03 R. 2065/00 , 25/05/03 R. 3688/00 , 30/05/03 R. 1510/00 , 27/06/03 R. 2694/03 , 26/03/04 R. 3166/01 , 15/04/04 R. 4817/03 , 14/05/04 R. 1543/04 , 30/06/04 R. 6379/03 , 24/09/04 R. 144/04 ... - el que en la parte histórica de la sentencia han de hacerse constar exclusivamente los puntos de hecho no admitidos -los controvertidos- que sean necesarios para la debida solución del tema objeto del litigio y en el grado mínimo requerido para que los litigantes puedan proceder a su impugnación en todos los aspectos relevantes del proceso, y para que los órganos jurisdiccionales de suplicación o de casación puedan comprender cabalmente el debate procesal y resolver sobre el mismo en los términos previstos en la ley ( STS 22/01/98 Ar. 7), sin que ello quiera decir que la regular constatación de hechos probados exija su expresión exhaustiva o prolija, sino que el requisito se cumple con un relato suficiente que centre el debate en modo tal que también el Tribunal que conozca del recurso pueda proceder a su resolución con arreglo al propio relato histórico, admitiéndose -incluso- la forma irregular de remisión, a los efectos de determinación de hechos probados, pero siempre que tal técnica permita apreciar, con singularidad e individualización, los hechos base de la decisión ( SSTS 11/12/97 Ar. 9313 , 01/07/97 Ar. 6568, etc.).

La pretensión además, infringe las exigencias de los artículos 191.b ) y 194.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , porque hace invocación genérica de documentos 'la prueba documental que obra en autos..'. Al efecto, la jurisprudencia ( ss. 27-2 , 22-5-2.001 , 12-5-2.003 ) afirma que la cita global de documentos carece de valor y operatividad; el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que apoya su pretensión revisora que, por sí sólos, demuestren la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de cualquier otra argumentación o conjetura.

2) La adicciónal hecho probado sextode lo siguiente: 'Doña Encarna la actora se identifica con las siglas Elisabeth ( Encarna )'.

Se basa en el documento obrante al folio 5 y reverso del tomo I. Se acepta la revisión propuesta.

3) La adición al hecho probado séptimo:

'La demandante tramitaba y redactaba íntegramente los expedientes tanto de autorización de obra y usos de dominio público hidráulico y zona de policía y aprovechamientos de agua comprendiendo la iniciación de los expedientes, ordenación de los mismos (recabar documentos al interesados y oficios a otras administraciones así como la información pública), Instrucción (documentos, correo electrónico de estos a Doña Encarna , relación directa de los administrados con la actora, informes, pruebas, fotos y cálculos), Terminación del procedimiento (propuesta de resolución, resolución y acta de reconocimiento final), que eran firmados solo y exclusivamente por personal de Confederación al finalizar los mismos.

Se basa en los documentos Rece. Tomo II prueba actora folios 189, 244, 265, 273 y Tomo III prueba actora folios 81, 97. Bto. Tomo II prueba actora folios 106, 154 reverso, 271-272 reverso, 274 reverso, 387 y Tomo III prueba actora folio 27, 86 reverso, folios 98-99 reverso, folio 100, folios 56-57 reverso. Oficios. Tomo II de la prueba actora folios 125, 168, folios 207-208 reverso, folio 249 reverso, 270 reverso y Tomo III prueba actora folios 30, 32 reverso, 49, 89. IP. Tomo II de la prueba actora folios 123, 124, 128, 201-206 reverso, 281, 386 reverso; Instrucción: documentos, correo electrónico de éstos a Doña Encarna , relación directa de los administrados con la actora, Tomo I prueba actora folios 39 a 61, Informe Tomo II prueba actora folios 135 reverso-141 reverso, 178-180 reverso, 222-229 reverso, 250-256 reverso, 288-293 reverso, 351-354 reverso y Tomo III de la prueba actora folios 5-6 reverso, 11 anverso - 12 reverso -16 reverso, 33-40 reverso, i 118-125 reverso, Pruebas, fotos y cálculos Tomo II prueba actora folios 51, : reverso, 52, 79 reverso, 80 reverso, 85 reverso, 135-137 reverso, folios 226-228, 291-292, 352, 352 reverso, 353, 353 reverso , Tomo III prueba actora, folios 119-123 y Tomo II prueba de la actora folios 53-62 reverso; Terminación: Propuesta Tomo II prueba actora, folios 142-146 reverso ,181-184 reverso, 230-234 reverso, 294-297, 317-318 reverso, 355-356 reverso, y Tomo III de la prueba actora 60-61 reverso, 91-92 reverso, 104-105 reverso, 126-127 reverso; Resolución Tomo II de la prueba actora folios 147-151, 185-186 reverso, 235-239, 257-264 reverso, 300-303reverso, 319-320, 357-358 y Tomo III de la prueba actora folios 41-48 reverso, 17-22 reverso, 62-63, 66-80, 93-95, 128-129; acta de reconocimiento final, Tomo III prueba de la actora folio 134.

Se rechaza la pretendida revisión, por cuanto que en el hecho probado segundo, ya se hace constar que: - La actora desempeña su trabajo en las Oficinas que la demandada TRAGSATEC posee en Ourense, dentro de las distintas encomiendas que la Comisaria de Aguas, efectúa a TRAGSATEC, siendo la actual, la de 3-6-2009, que consiste, en 'Asistencia Técnica a la Comisaria de Aguas, en la tramitación de expedientes relativos a autorización de Obra y otros usos en dominio público hidráulico y zona de policía, aprovechamientos de aguas y elaboración de cualquier tipo de informes en las cuencas de los ríos de la Demarcación hidrográfica del Miño.

Y porque siguiendo constante doctrina del Tribunal Supremo, el Juzgador ha de abstenerse de consignar en la relación de hechos probados cualquier anticipación de conceptos de derecho, que tienen su lugar reservado en la fundamentación jurídica, como exigen los artículos 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , y 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635).

4) La adición del hecho probado octavo: 'La demandante era instruida y dirigida directamente por personal de Confederación, quienes ejercían en todo momento de jefes y coordinadores. Así queda constancia en las instrucciones que recibe la actora de Don Marco Antonio funcionario de confederación Hidrográfica, Jefe de Sección del Bierzo y de Doña Belen , técnico laboral de Confederación Hidrográfica que como consta en autos fueron citados a los mismos en tal consideración'.

Se ampara dicha adición en virtud de los documentos del Tomo I de la prueba actora folios 117-133: Folio 117, correo de Don Marco Antonio de 2 e febrero de 2009 a doña Encarna (la recurrente), 'Se adjunta archivo de solicitudes, actuaciones 2008, el siguientes n° de orden de petición hay que preparar los modelos de oficio siguientes (se enumeran). Del 2009 me falta la petición n° 10, 14 al 19, (se relacionan). Folio 119 del mismo funcionario a la demandante 'te envío las correcciones que hemos hablado por teléfono' Folio 121; 'Asunto condición particular corregida en los planes de encauzamiento', igualmente de Doña Belen , técnico laboral de Confederación Hidrográfica del Norte, donde supervisa los informes realizados por la misma. Así en los folios sucesivos, folio 129 manifiesta 'salvo error creo que el informe este bien', en el folio 130 dice igualmente a la actora 'yo creo que con la última corrección el informe está bien'. En el folio 131 manifiesta 'entiendo Encarna que lo que hay que hacer es un nuevo informe complementario en el que se estudie brevemente la modificación proyectada....'

Asimismo también se basa dicha adición en los folios 6 al 41 del Tomo II de la prueba de la actora,con correcciones sobre papel por Doña Belen antes citada y por el Sr. Héctor de Confederación sin que estos hayan sido impugnados.

5) La adición del hecho probado noveno: 'La demandante utiliza para su trabajo los sistemas informáticos facilitado por Confederación con generación de documentación a través de este sistema, donde aparece el logotipo, leyenda y dirección de Confederación. Puede acceder al sistema informático con clave propia, accediendo a los archivos y registros públicos con absoluta libertad. Tiene clave de acceso permanente, puede modificar las plantillas e impresos normalizados accediendo a la intranet pública. La trabajadora instala los programas directamente y puede acceder a todos los documentos e intercambiar directamente información con Confederación Hidrográfica.'

Se basa dicha adición en virtud de los documentos del Tomo I de la prueba actora del 28 al 34, donde se observa el acceso libre a la página de Intranet y se acompaña el archivo manual de instalación del gen que se hace por la propia trabajadora. En el folio 19 dice la recurrente que es Confederación Hidrográfica quien cambia el usuario de la actora para entrar en el programa gen, quien le da su nueva clave y contraseña. Los documentos generados a través del gen y sistema propio de Confederación con los sellos y logotipos de la misma, aparecen en todos los expedientes tramitados por la trabajadora y que constan en los folios 106 y siguientes hasta el 387 del Tomo II de la prueba de la actora.

6) La adición del hecho probado décimo: 'En la tramitación de los expedientes la actora atiende directamente a los peticionarios, informándoles y requiriéndoles documento'.

Se ampara dicha adición en virtud de los documentos del Tomo I de la prueba actora del 39 al 61 para distintas empresas.

7) La adición del hecho probado undécimo: 'El Presidente de Confederación Hidrográfica el 3 de febrero de 2010, remite una circular e instrucción a todo el personal de Confederación que en aras a la brevedad se da absolutamente por reproducida'.

Considera procede dicha adición en virtud de los documentos del Tomo I de la prueba actora, folios 12-17 reverso. Se acepta la pretendida revisión.

Las adicciones solicitadas en los números 4,5,6 y se rechazan. Y ello por cuanto la documental en que se basa no resulta hábil para revisar, se trata de documental de parte que no goza de las debidas garantías de objetividad y que ha de ser sometida a interpretación y por otra parte ya han sido examinadas por la juzgadora de instancia en unión de los restantes obrantes en autos, a través de los cuales y en función de la facultad que le atribuye el art. 97.2 de la Ley Procesal (RCL 19951144 y 1563) llegó a su objetiva e imparcial versión, que no puede quedar devaluada por la parcial e interesada valoración de la recurrente, ni puede la sala sustituir al órgano de instancia en tal función, al no evidenciarse que se hubiera apartado de las reglas del lógico criterio humano.

TERCERO.- Y, al amparo de su letra c), solicita el examen de las normas sustantivas. Alega vulneración de los preceptos Constitucionales del artículo 103 , 105, así como el Estatuto Básico del Empleado Público de 12 de abril de 2007 en sus artículos 1 al 10 y artículos 2 de la Ley del Régimen Jurídico y del Procedimiento Administrativo Común de 26 de noviembre de 1992 en su relación con los artículos 68 y siguientes. Así como vulneración del art. 43.2 , 3 y 4 y art 8.2 del RD 5/2000 . Y finalmente infracción de la jurisprudencia aplicada. Al considerar en esencia que existe cesión ilegal, a favor de la administración.

En cuanto a la cesión ilegal:

La cesión ilegal de trabajadores viene recogida en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que define y regula las consecuencias, tanto para los trabajadores - derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección en la empresa cedente o cesionaria, con los mismos derechos que le corresponda en condiciones ordinarias a un trabajador que en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal - y de los empresarios, cedente y cesionario que realicen una cesión ilegal, quienes responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

La jurisprudencia ha venido concibiendo la cesión ilegal contemplada en el art. 43 del Estatuto de los Trabajadores , antedicho como un supuesto de interposición en el contrato de trabajo, entendida esta como un fenómeno complejo en virtud del cual un empresario formal sustituye en el contrato de trabajo al verdadero empresario real, siendo este último quien incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección.

Y como tal fenómeno interpositivo, implica, tal como ha señalado la doctrina científica y de lo que se ha hecho eco la jurisprudencia ( sentencias del TS de 14 de marzo de 2006 (RJ 2006 , 5230) , 14 de septiembre de 2001 (RJ 2002, 582), entre otras), varios negocios jurídicos coordinados: 1) Un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) Un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador y 3) Un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Recuerdan las sentencias señaladas que la finalidad ' que persigue el artículo 43 Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones, que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo, cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes.

Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta o tenga que perseguir un perjuicio de los derechos de los trabajadores y de ahí la opción que concede el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores . Así lo ha reconocido la Sala en las sentencias de 21 de marzo de 1997 (RJ 1997, 2612 ) y 3 de febrero de 2000 (RJ 2000, 1600), que señalan que en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores bajo el concepto común de cesión se regulan en realidad fenómenos distintos y entre ellos, a los efectos que aquí interesan, debe distinguirse entre cesiones temporales de personal entre empresas reales que no tienen necesariamente la finalidad de crear una falsa apariencia empresarial para eludir las obligaciones y responsabilidades de la legislación laboral a través de una empresa ficticia insolvente y las cesiones en las que el cedente es un empresario ficticio. El fenómeno interpositorio puede producirse, por tanto, entre empresas reales en el sentido de organizaciones dotadas de patrimonio y estructura productiva propios.'

Y es en este supuesto (empresas dotadas de patrimonio y estructura propia ) cuando se dan las mayores dificultades para delimitar la figura de la cesión ilegal frente a otra figura totalmente lícita cual es la de las contratas de obras y servicios, existiendo jurisprudencia abundante tanto para negar como para afirmar la existencia de cesión ilegal.

La doctrina judicial, partiendo de la individualización de cada caso a enjuiciar, realiza una aplicación ponderada de diversos criterios que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos: la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios ( STS de 7 de marzo de 1988 (RJ 1988, 1863) ) , el ejercicio de los poderes empresariales ( STS de 12 de septiembre de 1988 (RJ 1988 , 6877) , 16 de febrero de 1989 ( RJ 1989, 874) , 17 de enero de 1991 ( RJ 1991, 58) y 19 de enero de 1994 (RJ 1994, 352) ), y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva..). De todos estos criterios en el que más se ha puesto el acento delimitador es en el ejercicio de los poderse empresariales , - actuando los otros criterios enunciados como complementarios o integradores del principal- siendo por lo tanto lo decisivo cual de las empresas ejercita, respecto del trabajador, el poder de empresario, para lo que habrá de examinarse la relación atendiendo a las notas esenciales de la relación laboral, cuales son la ajeneidad y dependencia, y así la jurisprudencia establece que aunque se haya acreditado que la empresa que facilita personal a otra tiene una actividad y una organización propias, lo relevante a efectos de la cesión consiste en que esa organización «no se ha puesto en juego», limitándose su actividad al «suministro de la mano de obra o fuerza de trabajo» a la empresa arrendataria ( STS de 19 de enero de 1994 o 12 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9315) ) .

Asimismo esta Sala (sentencias del TSJ de Galicia de 26 de marzo de 2010 (JUR 2010, 205423 ) , o 17 de junio de 2010 (AS 2010 , 2155) , 19 de octubre de 2010 (AS 2010, 2566) entre otras muchas ) ha señalado que debe distinguirse, entre gestión empresarial mediata (o poder empresarial de carácter mediato) y gestión empresarial inmediata (o poder empresarial de carácter inmediato). Esta última, que es la que se refiere a las potestades empresariales necesarias para la gestión diaria de la actividad ( tales como la determinación del horario diario o semanal, la emisión de órdenes o instrucciones concretas sobre el cumplimiento de las obligaciones e incluso la vigilancia y control del trabajador para verificar el cumplimiento de sus obligaciones laborales) no determina por sí sola la presencia de cesión ilegal, sino que habrá de atenderse a la gestión empresarial mediata, en donde se enmarca, como tanto el poder disciplinario del empresario, u otros determinantes como la concesión de vacaciones y permisos, prevención de riesgos , etc.

CUARTO.- El Tribunal Supremo ha establecido como elemento clave de la identificación -que deberá ser normalmente complementado por otros, tales como los relativos a la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto en relación con datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia estructura productiva)- la actuación empresarial en el marco de la contrata, ya que la cesión puede actuar completamente al margen de la realidad o solvencia de las empresas.

En la presente litis, debe partirse de la evidencia de que no se discute que TRAGSATEC no haya resultado ser una empresa real (con plena presencia de infraestructura empresarial), con estructura, organización, patrimonio, capital y entidad propias (asumiendo así los riesgos inherentes a la gestión empresarial), de tal manera que para determinar si ha existido o no cesión ilegal deberá prestarse atención, en primer lugar, a esos otros elementos clave de los que habla el Tribunal Supremo, debiendo prestarse, como se verá, especial atención a la actuación empresarial.

Atendiendo, así, al ejercicio de los poderes empresariales, la regla general de la que se debe partir aquí para determinar el carácter de los ejercidos por el posible cedente es que cuando el empresario contratista ejerza un poder de dirección efectivo sobre sus trabajadores, esto es, cuando el empresario comitente lleve a cabo la actividad empresarial manteniendo a sus trabajadores dentro del ámbito de su poder de dirección, existirá un negocio jurídico plenamente lícito. Sin embargo, aquí debe distinguirse, según entiende la Sala, entre gestión empresarial mediata (o poder empresarial de carácter mediato) y gestión empresarial inmediata (o poder empresarial de carácter inmediato). Con relación a esta última (en la que deberían incluirse únicamente aquellas potestades empresariales necesarias para la gestión diaria -o inmediata- del negocio), es claro que en este caso la misma debe ser ejercida necesariamente por los encargados, los mandos, o los cuadros de la empresa principal, lo que no determinar por si solo la presencia de cesión ilegal, por lo que habrá que atender a esa gestión empresarial mediata.

Sin embargo, por lo que se refiere a la gestión empresarial mediata, ésta tal como se desprende de los hechos probados quedaba en manos de TRAGSATEC, no cuando menos de manera efectiva, afirmándose en la sentencia de instancia que no existía supervisión alguna por parte de estas dos empresas. Partiendo de la base de que 'la circunstancia de que la empresa cedente conserve la facultad disciplinaria [no es] obstáculo para la existencia de cesión ilegal de trabajadores' [ sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1997 -RJ aranzadi 1997 9315-]), lo cierto es que en la sentencia de instancia no consta que La actora desempeña sus funciones recibiendo instrucciones del responsable de TRAGSATEC. La actora forma parte de un equipo con personal técnico y administrativo que presta sus servicios en la Oficina. La documentación a tramitar en la citada Oficina, se traslada desde la CHMS, y el responsables de TRASGSATEC, reparte la documentación entre el personal, entre el que se encuentra la actora. Una vez listos los informes y revisados por el responsable de TRAGSATEC, se remiten a la CHMS, por la persona que se designe por TRAGSATEC. El material con que desempeña su trabajo pertenece a TRAGSATEC: material de Oficina, material informático, teléfonos, fax, etc. Utiliza una aplicación informática propia de la Confederación, la aplicación GEN ó SIGCOM. El acceso de la actora a dicha aplicación fue solicitado y es gestionado por un responsable de TRAGSATEC. La actora solicita las vacaciones, los permisos, y las licencias a TRAGSTEC, siendo los responsables de esta empresa lo que resuelven dichas solicitudes. Firma partes de trabajo diario que son controlados por responsables de TRAGSTEC. El material con que desempeña su trabajo pertenece a TRGSATEC: material de Oficia, material informático, teléfonos, fax etc. Utiliza una aplicación informática propia de la Confederación, la aplicación GEN o SIGCOM. El acceso de la actora a dicha aplicación fue solicitado y es gestionado por un responsable de TRAGSATEC. En sus desplazamientos utiliza vehículos propiedad de TRAGSATEC, en los cuales figura dicho logotipo. Por tanto determinados aspectos de ese poder de dirección mediato, como pueden ser el abono del salario o la concesión de vacaciones, han quedado en manos de TRAGSATEC. La actora se encontró en todo momento dentro del círculo organizativo, rector y disciplinario TRAGSATEC, que ejerció (materialmente) las funciones inherentes a su condición de empresario, tal y como explicita de manera impecable el juzgador de instancia. Y así, por lo expuesto la Sala concluye que no ha existido cesión ilegal de la trabajadora demandante, resultando ser su empresario real la empresa TRAGSATEC, no apreciándose así la infracción jurídica que se denuncia.

Y en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de la demandante, contra la sentencia de fecha 22/06/10, dictada por el Juzgado de lo Social num.2 de Ourense , en autos 351/10, confirmamos la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá consignar la cantidad de 600 euros en concepto de depósito para recurrir, en la Cuenta de Consignaciones de esta Sala abierta en BANESTO con el nº 1552 debiendo indicar en el campo concepto, 'Recurso' seguida del código '35 Social Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio, el código '35 Social Casación'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo.Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.