Sentencia SOCIAL Nº 2390/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1717/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº 1717/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMA.SRA.DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a seis de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 2390 /17
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ldo. D. Rafael Baena Díaz en representación de la parte
actora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número tres de Cádiz ; ha sido Ponente la
ILMA. SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 1086/15 se presentó demanda por D. Juan Ramón , sobre incapacidad, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/01/17 por el Juzgado de referencia en que no se estimó la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- Juan Ramón , nacido el NUM000 -75, afiliado a la Seguridad Social, en el Régimen General, ha venido prestando sus servicios por cuenta ajena.



SEGUNDO.- Por el INSS se procedió a la incoación de expediente de declaración de incapacidad permanente que se tramitó con el siguiente contenido: *.- informe médico de evaluación de incapacidad laboral de 19-6-15 que apreciaba: .- régimen: general; .- profesión: psicólogos; .- fecha baja: 7-1-14; .- contingencia: enfermedad común; .- diagnóstico: HERNIA DISCAL L5-S1 CON INESTABILIDAD L4-L5; LAMINECTAOMÍA L5 + DISCECTOMÍA L5-S1 + ATRODESIS L4-L5-S1 EN ENERO-14 CON MALPOSICIÓN DE TORNILLOS, QUE HA REQUERIDO EMO Y COLOCACIÓN DE NUEVO SISTEMA DE ARTRODESIS L4-L5-S1 (NOV-14); TRASTORNO ADAPTATIVO CON SINTOMATOLOGÍA MIXTA ANSIOSO-DEPRESIVA; .- limitaciones orgánicas y/o funcionales: DEF. OSTEOART. (RAQUIS LUMBAR) # (LUMBOCIÁTICA POST-CIRUGÍA - ARTRODESIS L4S1 - NO CONTROLADA CON TRATAMIENTOS REALIZADOS, CON LIMITACIÓN MOVILIDAD RAQUIS LUMBAR > 50 % Y SIGNOS DE RADICULOPATÍA CRÓNICA CORRECTAMENTE REINERVADA EN ESTUDIO NEUROFISIOLÓGICO); DEF. PSICOPAT ACTUAL 2/4 (SINTOMAT. ANSIOSO-DEPRESIVA REACTIVA CON RECIENTE INICIO DE TRATAMIENTO PSICOFARMATOLÓGICO, SIN CRITERIOS DE GRAVEDAD DE GRADO 3); .- evaluación clínico-laboral: EN BASE A DATOS OBJETIVOS HALLADOS EN P. COMPLEMENTARIAS (VER EXPLORACIÓN- INFORME UNIDAD COLUMNA-RESULTADO EMG), LIMITACIÓN PARA TAREAS DE SOBRECARGA DE RAQUIS LUMBAR Y QUE REQUIERAN BIPEDESTACIÓN/DEAMBULACIÓN PROLONGADAS, Y ACTUALMENTE PARA TAREAS DE ELEVADA RESPONSABILIDAD; REVISIÓN EN 1-2 AÑOS; *.- dictamen propuesta del EVI de 22-6-15: .- profesión: psicólogos; .- régimen: general; .- contingencia: enfermedad común; .- fecha baja IT: 7-1-14; .- cuadro clínico residual: HERNIA DISCAL L5-S1 CON INESTABILIDAD L4-L5; LAMINECTAOMÍA L5 + DISCECTOMÍA L5-S1 + ATRODESIS L4-L5-S1 EN ENERO-14 CON MALPOSICIÓN DE TORNILLOS, QUE HA REQUERIDO EMO Y COLOCACIÓN DE NUEVO SISTEMA DE ARTRODESIS L4-L5-S1 (NOV-14); TRASTORNO ADAPTATIVO CON SINTOMATOLOGÍA MIXTA ANSIOSO-DEPRESIVA; .- limitaciones orgánicas y funcionales: DEF. OSTEOART. (RAQUIS LUMBAR) # (LUMBOCIÁTICA POST-CIRUGÍA - ARTRODESIS L4S1 - NO CONTROLADA CON TRATAMIENTOS REALIZADOS, CON LIMITACIÓN MOVILIDAD RAQUIS LUMBAR > 50 % Y SIGNOS DE RADICULOPATÍA CRÓNICA CORRECTAMENTE REINERVADA EN ESTUDIO NEUROFISIOLÓGICO); DEF. PSICOPAT ACTUAL 2/4 (SINTOMAT. ANSIOSO-DEPRESIVA REACTIVA CON RECIENTE INICIO DE TRATAMIENTO PSICOFARMATOLÓGICO, SIN CRITERIOS DE GRAVEDAD D; .- propone: INCAPACITADO PERMANENTE EN GRADO DE TOTAL PARA LA PROFESIÓN HABITUAL REVISABLE A PARTIR DEL 20-6-17; *.- resolución de 13-7-15 del INSS por la que se aprobaba a favor de Juan Ramón una prestación por incapacidad permanente total derivada de enfermedad común con derecho al percibo de una prestación por importe del 55 % de una base reguladora inicial de 994,30 euros, con fecha de efectos económicos desde el 26-6- 15; *.- reclamación previa de 18-8-15; *.- informe médico de síntesis de 14-10-15 que apreciaba: .- profesión: psicólogo; .- régimen: general; .- fecha baja: 7-1-14; .- tipo expediente: ampliación de dictamen; .- deficiencias más significativas: HERNIA DISCAL L5-S1 CON INESTABILIDAD L4-L5; LAMINECTAOMÍA L5 + DISCECTOMÍA L5-S1 + ATRODESIS L4-L5-S1 EN ENERO-14 CON MALPOSICIÓN DE TORNILLOS, QUE HA REQUERIDO EMO Y COLOCACIÓN DE NUEVO SISTEMA DE ARTRODESIS L4-L5-S1 (NOV-14); TRASTORNO ADAPTATIVO CON SINTOMATOLOGÍA MIXTA ANSIOSO-DEPRESIVA; .- limitaciones orgánicas o funcionales: LUMBOCIÁTICA POST-CIRUGÍA - ARTRODESIS L4S1 - NO CONTROLADA CON TRATAMIENTOS REALIZADOS, CON LIMITACIÓN MOVILIDAD RAQUIS LUMBAR > 50 % Y SIGNOS DE RADICULOPATÍA CRÓNICA CORRECTAMENTE REINERVADA EN EMG; SINTOMATOLOGÍA ANSIOSO-DEPRESIVA REACTIVA EN TRATAMIENTO PSICOFARMATOLÓGICO; .- conclusiones y juicio clínico laboral: A DETERMINAR POR EL EVI, EN BASE A: INFORME DE MAP DE 27-7-15, SEGÚN EL CUAL PRESENTA BARTHEL DE 45 (DEPENDIENTE SEVERO) Y SE SOLICITA CAMBIO DE SILLA DE RUEDAS POR DETERIORO DE LA ANTERIOR; INFORME DE TRAUMATOLOGÍA DE ENERO-15, EN EL QUE SE INDICA LA NECESIDAD DE ABANDONAR LA SILLA DE RUEDAS Y CAMINAR; RESULTADO DE ESTUDIO NEUROFISIOLÓGICO DE MMII; EN CASO DE MODIFICAR GRADO DE INCAPACIDAD, VALORAR REVISIÓN EN 1 AÑO; *.- dictamen propuesta del EVI de 16-10-15 con el siguiente contenido: .- profesión: psicólogo; .- régimen: general; .- cuadro residual: SEGÚN INFORME MÉDICO DE SÍNTESIS DE 14-10-15: HERNIA DISCAL L5-S1 CON INESTABILIDAD L4-L5; LAMINECTAOMÍA L5 + DISCECTOMÍA L5-S1 + ATRODESIS L4-L5-S1 EN ENERO-14 CON MALPOSICIÓN DE TORNILLOS, QUE HA REQUERIDO EMO Y COLOCACIÓN DE NUEVO SISTEMA DE ARTRODESIS L4-L5-S1 (NOV-14); TRASTORNO ADAPTATIVO CON SINTOMATOLOGÍA MIXTA ANSIOSO-DEPRESIVA; .- limitaciones orgánicas o funcionales: LUMBOCIÁTICA POST-CIRUGÍA - ARTRODESIS L4S1 - NO CONTROLADA CON TRATAMIENTOS REALIZADOS, CON LIMITACIÓN MOVILIDAD RAQUIS LUMBAR > 50 % Y SIGNOS DE RADICULOPATÍA CRÓNICA CORRECTAMENTE REINERVADA EN EMG; SINTOMATOLOGÍA ANSIOSO-DEPRESIVA REACTIVA EN TRATAMIENTO PSICOFARMATOLÓGICO; .- propone: INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL DERIVADA DE ENFERMEDAD COMÚN REVISABLE A PARTIR DEL 20- 6-17; *.- resolución de 26-10-15 desestimada de la reclamación previa.



TERCERO.- El estado patológico de Juan Ramón y limitaciones corporales en fecha de la anterior resolución era el que constaba en el informe de síntesis emitido.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que desestimó la demanda de la actora relativa a proceso de seguridad social en el que el recurrente impugnaba resolución de la entidad gestora por la que se reconocía al actor en el proceso y ahora recurrente en I. Permanente Total derivada de enfermedad común, solicitando ser reconocido en Incapacidad Permanente Absoluta, se alza en Suplicación dicho trabajador por el tramite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero, para que se adicione que el actor se encuentra sometido a polimedicación, con indicación del nombre comercial de los medicamentos que se le administran en la unidad del dolor. Ha de accederse a lo solicitado, pero tal como se ha dicho, sin incluir el nombre de los medicamento porque no es trascendente lo peticionado a los efectos que nos ocupan, constatando también que a pesar de los tratamientos, presenta dolor lumbar intenso con radiación a miembros inferiores.

A continuación se solicita rectificación del hecho probado cuarto, para que se adicione al mismo parte de las conclusiones del informe emitido al efecto por la MAP. La pretensión de revisión no ha de aceptarse pues, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias, baste al efecto citar la mas nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008 , y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, así como la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2011 , que no cabe confundir con una segunda instancia o apelación ordinaria, ajena siempre a esta especializada jurisdicción, ya que su fundamental finalidad es el examen del derecho aplicado, y deja para la revisión de los hechos un cauce muy estricto, de manera que la modificación de los hechos que en la sentencia de instancia se consideran acreditados, solamente puede fundarse en la prueba documental o pericial obrante en autos, no contradicha por otros medios de prueba, que revele de modo inmediato y evidente un error del órgano judicial, sin necesidad de deducciones, conjeturas, lo que en este caso no ocurre, toda vez que del Informe Médico que se invoca en apoyo de la pretensión de revisión, del que se extraen conclusiones parciales que de aceptarse proporcionarían solo una información sesgada, no se extrae error en la valoración de la prueba que permita la modificación propuesta. Ha de ser pues desestimado el motivo de recurso que se estudia.

Finalmente se solicita adición de un nuevo hecho probado que recoja lo siguiente: el actor sufre una hernia posterolateral izquierda C6-C7 y cambios degenerativos sin mielopatía valorable en el control actual. A esta adición ha de accederse porque ello se deduce del informe medico que se invoca en apoyo de la revisión, sin necesidad de acudir a conjeturas o suposiciones, en las que no puede basarse la revisión del contenido fáctico de la sentencia.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita, en los dos siguientes motivos de recurso que se estudiaran conjuntamente el examen del derecho aplicado en sentencia, a alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 136.1 y 137 de Ley General Seguridad Social , , defendiendo que es tributario el actor de grado de I. Permanente que se postula en demanda con carácter principal, esto es Gran Invalidez, o subsidiariamente Incapacidad Permanente Absoluta.

Es de hacer constar que, habiéndose logrado, en parte la revisión de los hechos probados de la sentencia controvertida, por el triunfo parcial del motivo de recurso antes examinado, del contenido fáctico de dicha sentencia ha de partirse para resolver el motivo de recurso que nos ocupa, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación, del que ya hemos hablado que, como se ha dicho no constituye una segunda instancia, ajena siempre a esta especializada jurisdicción y no permite partir, para examinar el derecho que la sentencia aplica de otros hechos que no sean los declarados probados.

Con inicio en ello, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en los artículo 137 de Ley General Seguridad Social , redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en el la Disposición Transitoria 5ª bis de la propia ley, texto normativo aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio , hoy derogado, pero vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación con las dolencias de quien las padece, con la capacidad de trabajo , para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara tan disminuida que fuera imposible el encaje laboral, procede el reconocimiento de I. Permanente Absoluta, ello según la definición que de tal grado de invalidez contiene el aparatado 5 de la norma precitada y si además necesitara ayuda para los actos mas elementales de la vida diaria, podría ser reconocido la situación de Gran Invalidez que, tal como reconoce la sentencia del Tribunal Supremo de 16-12-2013 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 96/2013 ), no es un grado más de la incapacidad permanente derivada de enfermedad común, profesional o accidente, sino un estado o situación del incapaz que cualifica la prestación para paliar el coste de la necesidad de atención, por pérdida de la más básica autonomía de vida personal, mediante una ayuda complementaria.

En el caso que nos ocupa, de los hechos probados de la sentencia, se extrae que el trabajador padece las siguientes lesiones: Lumbociática post- cirugía - artrodesis L4-S1 que no se ha controlado con tratamientos realizados, incluso los recibidos en la unidad del dolor, además una hernia posterolateral izquierda C6-C7, presentando limitación movilidad raquis lumbar > 50 % y signos de radiculopatía crónica y además sintomatología ansioso-depresiva reactiva en tratamiento psicofarmatológico.

Pues bien, si tenemos en cuenta que son las limitaciones funcionales lo que ha de valorarse a efectos de invalidez, porque son tales limitaciones y no las dolencias en si mismas, las que inciden en la capacidad de trabajo, no se revela acertada la sentencia de instancia pues, las limitaciones que derivan de las dolencias del actor, no le dejan , por el momento, capacidad residual mínima para ser empleada, ni siquiera en trabajos de tipo sedentario o liviano, ya que ninguna ocupación laboral puede llevar a cabo con permanente dolor lumbar intenso con radiación a miembros inferiores que no ha cedido a los tratamientos médicos aplicados, de manera que no puede llevar a efecto ninguna actividad laboral, habida cuenta de que, la dedicación a cualquier actividad reglada con plena eficacia y dedicación y cumplimiento de horario y jornada, es incompatible con el estado psicofisico del recurrente , a menos que se cuente con un esfuerzo ímprobo por su parte y tolerancia extrema por parte del empresario, lo que a ninguno de los dos le es exigible.

Encaja pues, la situación del actor, por el momento y sin perjuicio de ulteriores mejorías que pudieran dar lugar a la revisión de grado, en la definición de Incapacidad Permanente Absoluta que de este grado de invalidez contenía el artículo 137.5 de Ley General de la Seguridad Social , al presentar abolición total de la capacidad de trabajo, sin que se haya acreditado que necesite la ayuda de ternera persona para los actos mas esenciales de la vida diaria, tales como vestirse, comer , asearse o análogos y por ende, ha de serle reconocido al actor situación de Incapacidad Permanente Absoluta, no situación de Gran Invalidez , lo que comporta que haya de ser estimado el recurso que se estudia, en su petición subsidiaria y revocada la sentencia recurrida que contiene las infracciones que se le imputan, lo que a su vez comporta la estimación de la demanda, también en su petición subsidiaria.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación, en su petición subsidiaria interpuesto por el demandante D.

Juan Ramón , contra la sentencia dictada en los autos nº 1086/15 por el Juzgado de lo Social número tres de los de Cádiz , en virtud de demanda formulada por el citado actor, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida a la par que estimado la demanda en su pretensión subsidiaria debemos declarar y declaramos al actor en situación de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a las prestaciones económico asistenciales derivadas de tal situación en cuantía y efectos reglamentarios condenado al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración y cuanto de ello se derive, especialmente al abono de la prestación.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 06/09/17.