Sentencia Social Nº 2392/2010, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1529/2010 de 21 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

RECURSO Nº: 1529/10

N.I.G. 48.04.4-09/011716

SENTENCIA Nº:

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de septiembre de dos mil diez.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES S.A. , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao, de fecha veintiséis de febrero de dos mil diez , dictada en los autos núm. 27/10, seguidos a instancia de D. Augusto , frente a la ahora recurrente y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL , sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor Augusto , residente en Barakaldo, ha venido prestando servicios por cuenta y órdenes de Dragados SA desde el 8 de mayo de 1976, con la categoría de ayudante de Obra, y el salario de 4.409,29 euros/mes prorrata de pagas extraordinarias incluida (35.453,12 euros/año + 17.458,40 euros 'dietas tributables' / 12 meses).

2).- La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de la Construcción de Vizcaya 2006-2008 (BOB de 9 de junio de 2006 y sus posteriores revisiones).

3).- El actor fue despedido disciplinariamente el 16 de noviembre de 2009 reconociéndose por la empresa la improcedencia del mismo. Con fecha 23 de noviembre de 2009 la empresa consignó en el Juzgado la cantidad de 130.960,28 euros, 124.086 en concepto de indemnización por despido y 6.874,28 euros en el de liquidación.

4).- Con fecha 1 de febrero de 2008 el actor fue trasladado desde la obra '203.444 UTE Centro Ballonti' sita en Pozopando (Barakaldo) a la obra '203.445 - 45 + 45 VPO en Mariturri' sita en Zabalgama-Mariturri (Vitoria-Álava).

5).- El actor percibió las siguientes cantidades en concepto de 'dietas tributables' entre Julio 2008 y Junio 2009:

2008:

- Julio: 1.501,20 euros.

- Agosto: 667,20 euros

- Septiembre 889,60 euros.

- Octubre: 1.723,60 euros.

- Noviembre: 1.668 euros

- Diciembre: 1.723,60 euros.

2009:

- Enero: 1.723,60 euros.

- Febrero: 1.556,80 euros.

- Marzo: 1.723,60 euros.

- Abril: 1.668 euros

- Mayo: 1.723,60 euros

- Junio: 889,60 euros.

TOTAL: 17.458,40 euros

6).- La cuantía de la 'dieta completa' en el año 2008 ascendía a 55,49 euros/día. La empresa demandada abonó la misma a razón de 55,60 euros/día.

7).- La distancia entre Barakaldo y Mariturri es de 75 km. La distancia entre Pozopando y Mariturri es de 79 km. Se tiene por reproducida la relación de Kilometraje suscrita por el trabajador y obrante como Doc. 12 empresa.

8).- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

9).- La conciliación previa instada por el actor el 4 de diciembre de 2009 resultó sin efecto el 23 de diciembre de 2009.

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo de estimar y estimo la demanda interpuesta por Augusto contra Dragados y Construcciones SA y Fogasa, declarando la improcedencia del despido del trabajador acaecido el 16 de noviembre de 2009, condenando a la empresa demandada a abonarle una indemnización por despido por importe de 185.194,80 euros (de los que 124.086 euros obran ya consignados), con satisfacción de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esta resolución al empresario a razón de 146,97 euros/día, o hasta que el trabajador hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados; absolviendo al FOGASA sin perjuicio de su responsabilidad legal.

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso por la empresa demandada recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

Fundamentos

PRIMERO.- Dos son las cuestiones que se plantean en este recurso. La primera de ellas, de cuya solución depende el que, a su vez, podamos entrar a conocer de la otra, es la relativa a la consideración o no como salario, a efectos de la indemnización básica por despido improcedente, de las cantidades percibidas mensualmente por el actor bajo el epígrafe 'dietas tributables'. La segunda, para el caso de que la respuesta a la anterior fuese afirmativa, consiste en determinar si la diferencia que se produjo en la consignación que llevó a cabo la empresa recurrente al amparo de lo dispuesto en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores , como consecuencia de no haber computado ese concepto, debe determinar el abono de los salarios de tramitación que se le impusieron en la sentencia de instancia, o si por el contrario, tal diferencia obedeció a un error excusable.

SEGUNDO.- Antes de abordar la cuestión principal traída a la consideración del Tribunal, debemos sentar la base fáctica definitiva en la que deberá apoyarse nuestro pronunciamiento, toda vez que la que en la sentencia impugnada se fija no ha sido aceptada por la empresa demandada, cuyo representante procesal, en el escrito de formalización del recurso, articula cinco motivos orientados a la modificación del relato histórico de la resolución que combate, en los que propone la rectificación de cuatro de los hechos declarados probados, y, la inclusión de uno nuevo en los términos que a continuación se exponen.

1º) La variación que se solicita para el primero de los hechos declarados probados consiste en suprimir, por predeterminante del fallo, el inciso que proclama que el salario del actor es de 4.409,29 euros mensuales, incluidos los 17.485,40 euros anuales por dietas tributables, sustituyéndolo por otro que diga que el demandante percibía 34.453,12 euros anuales y 17.458,40 euros anuales por el concepto de dietas tributables.

Tal modificación no puede acogerse, no sólo por estar huérfana de apoyo probatorio, sino porque aun siendo cierto que la relación de probanzas no debe contener valoraciones de carácter jurídico predeterminantes del fallo, como la que figura en el ordinal reseñado, que implica, por un lado, el haber interpretado previamente determinadas normas legales y convencionales y, tras los razonamientos jurídicos oportunos, aplicarlas al supuesto enjuiciado para llegar a tal resultado, y obliga, por otro, a fallar de acuerdo con lo que él se dice, prejuzgando la decisión que se ha de tomar; tal irregularidad carece de relevancia para la decisión del recurso, pues la consecuencia que de ella deriva es que tal juicio de valor deba tenerse por no puesto, con lo que se consigue el mismo efecto perseguido por la recurrente, siendo la vía del examen del derecho aplicado la adecuada para impugnar la conclusión jurídica a la que llega el juez de instancia, como ha hecho la demandada en el sexto motivo de su recurso,

2º) La revisión que se pretende del segundo ordinal de la narración histórica de la sentencia de instancia estriba en incorporar dos nuevos párrafos en los que, en atención al contenido de los documentos obrantes a los folios 148 y 169, se diga que cuando el actor fue desplazado, de forma temporal, a la obra sita en Mariturri por un tiempo estimado de 12 meses, la empresa le indicó que realizaría funciones de jefe de producción y percibiría una dieta de 53,30 euros por día de natural de permanencia (aunque esa cifra se omite en la redacción propuesta por la recurrente), pudiendo realizar 4 viajes al mes en días no laborales a la residencia familiar, y que en febrero de 2009, al ampliar el tiempo de duración del desplazamiento, la empresa le reiteró esas advertencias, fijando el importe de la dieta diaria en 55,60 euros.

Esta adición debe aceptarse, pues así se desprende de los elementos probatorios que la sustentan y puede resultar relevante al evidenciar, por un parte, la duración prevista del desplazamiento y que al actor se le asignaron funciones de jefe de producción y, por otra, que las dietas se liquidaban por día natural en la cuantía previamente marcada.

3º) La modificación dirigida a hacer constar en el correlativo hecho probado que la empresa consignó la indemnización por despido improcedente el día 18 de noviembre de 2009, y no el 23 de ese mismo mes, como consta en la versión judicial, también debe estimarse, porque así se desprende del resguardo bancario del folio 293, y ha sido reconocido por la parte recurrida, siendo clara la relevancia de ese dato en orden a la decisión a adoptar en el supuesto de que prosperase la tesis empresarial en relación a los dos problemas anteriormente enunciados, pues, en tal caso, el depósito de la indemnización dentro de las 48 horas siguientes al despido, determinaría que la demandada quedase exonerada de la obligación de pago de los salarios de tramitación, a diferencia de lo que sucedería si la consignación la hubiese efectuado el 23 de noviembre, como se afirma, por error, en el ordinal reseñado.

4º) La misma suerte estimatoria merece el cambio que se postula en el hecho probado sexto, con fundamento en el documento unido al folio 184, al objeto de poner de manifiesto que en la empresa demandada existe una norma de movilidad geográfica, que regula el procedimiento de actuación y las compensaciones económicas en los desplazamientos y traslados de personal, con el contenido que se especifica, conforme al cual en los supuestos de desplazamiento temporal (que es el impide al trabajador pernoctar en su residencia habitual sin implicar el cambio de la misma y resulta recomendado cuando la distancia es superior a 70 km. por razones de seguridad) se reconoce el derecho del afectado a percibir dietas por día natural de acuerdo con el baremo que en cada momento haya sido establecido por la empresa, contenidos en el Anexo de la norma que, en la versión vigente a partir de mayo de 2008 las fijaba, para los jefes de producción, en 55,60 euros diarios para los desplazamientos con una duración prevista superior a 9 meses, preveyéndose en esa misma norma que las dietas no se devengan en los casos de vacaciones no de suspensión legal del contrato (licencias, permisos, bajas ..), salvo en los supuestos de incapacidad temporal en los que la empresa mantuviese el desplazamiento, así como que las compensaciones económicas de los desplazamientos cuya duración inicial fuese igual o inferior a 9 meses estaban exentas de cotización y tributación, salvo en los contratos fijos de obra y en los demás casos en que las legislación específicamente lo determine. El documento invocado acredita la certeza de los extremos cuya incorporación se interesa y los mismos resultan trascendentes para la decisión del litigio al poner de manifiesto que la actuación de la empresa encontraba cobertura en la norma que alega, sin perjuicio de la consideración que merezca, lo que más adelante se analiza.

5º) Por último, se propone la adición de un nuevo hecho probado, expresivo de que, en el año 2008 el actor disfrutó vacaciones del 28 de julio al 5 de agosto, del 18 al 31 de agosto y del 15 al 28 de septiembre y, en el año 2009, del 25 de mayo al 7 de junio. También se acoge esta pretensión, pues así se desprende de los documentos designados (folios 224 a 227), como reconoce la contraparte, y el cotejo de ese dato con los importes recogidos en el hecho probado quinto acredita que las dietas no se liquidaban durante los períodos de disfrute de las vacaciones.

TERCERO.- Una vez fijados los hechos definitivos sobre los que ha de aplicarse el derecho, podemos entrar a resolver el problema básico que plantea el recurso.

Afirma la representación procesal de la demandada que la solución dada en la instancia, de conceptuar como salario las cantidades percibidas por el demandante en concepto de 'dietas tributables', infringe lo dispuesto en los artículos 26 del Estatuto de los Trabajadores, 12.1.b, 43, 76 y 79 del IV Convenio Colectivo General del sector de la Construcción, 40 y 41 del Convenio de la Construcción de Bizkaia, 109.2 .a) de la Ley General de la Seguridad Social, 23.2.A ) del Reglamento General sobre cotización y Liquidación de otros derechos a la Seguridad Social, 9.A).3 .a) del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas; 13 del Decreto Foral por el que se aprueba el Reglamento del IRPF y 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, así como doctrina de los actos propios; todo ello en relación con el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como la jurisprudencia dictada en la materia.

Delimitada así la cuestión, la respuesta ha de darse en función del criterio jurisprudencial de que la calificación de un concepto retributivo como salarial o extrasalarial no depende del nombre que le otorguen las partes, sino de su propia naturaleza - retributiva de los servicios prestados o indemnizatoria-, con arreglo a lo previsto en el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores .

A la vista de este criterio, la adecuada resolución del asunto aconseja recordar, ante todo, los siguientes hechos probados:

1ª) El actor, que tiene su residencia habitual en Barakaldo, venía prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de construcción, desde el 8 de mayo de 1976 con la categoría profesional de ayudante de obra.

2ª) En fecha 1 de febrero de 2008 fue desplazado temporalmente desde una obra sita en la localidad de Barakaldo a otra ubicada en un barrio de Vitoria para desempeñar funciones de jefe de producción durante un tiempo estimado de 12 meses. La distancia entre ambas obras era de 79 Kms y entre el domicilio del actor y la obra de75 kms..

3ª) En la comunicación remitida al efecto, la empresa demandada le indicó que percibiría una dieta de 53,30 euros por día de natural de permanencia. Pocos meses después, el importe de la dieta se incrementó a 55,60 euros diarios con arreglo a la normativa interna de la empresa. El 1 de febrero de 2009, se le informó de la continuidad del desplazamiento en las mismas condiciones.

4ª) El demandante percibió las dietas por día natural de adscripción a la obra, a razón de 55,60 euros diarios, pero no en los períodos de vacaciones.

5ª) El importe de la dieta completa fijado en el convenio colectivo de la construcción de Bizkaia para los años 2008 y 2009 era de 55,49 euros diarios.

Pues bien, a la vista de estos datos fácticos, la aplicación del criterio anteriormente indicado nos impide compartir la solución de la sentencia de instancia.

En primer lugar, tales hechos ponen de manifiesto que las cantidades abonadas como dietas compensaban o resarcían, de acuerdo a su naturaleza, los gastos de manutención y alojamiento que el actor debía soportar como consecuencia de la situación de desplazamiento a una localidad distinta de aquella en la venía prestando servicios y residía, situada a 75 kilómetros, distancia que necesariamente le exigía efectuar la comida del medio día fuera de su domicilio (lo que, en todo caso, impediría considerar como salario la cantidad correspondiente a las medias dietas), y podía determinar la necesidad de tener que desayunar, cenar y pernoctar fuera de aquél.

Es verdad, como apunta el trabajador recurrido, que esa distancia, así como la buena comunicación existente entre ambas ciudades, le permitía retornar a su domicilio al finalizar su jornada de trabajo y evitar los gastos de hospedaje (al igual que los de cena y desayuno), pero no es menos cierto que tal actuación, de producirse en todos o en algunos de los días en que permaneció desplazado, respondería a una decisión voluntaria del actor, de la que no consta tuviese conocimiento la empresa, y que, en cualquier caso, no puede desvirtuar la naturaleza de las cantidades satisfechas por la demandada en concepto de dietas en cumplimiento de la normativa convencional aplicable, máxime si se tiene en cuenta, de un lado, que el doble trayecto diario, de producirse, generaría unos gastos de viaje no sufragados por la empresa y,de otro, que la alegación que efectúa la parte recurrida entra en contradicción con el uso que hizo del derecho a viajar 4 días al mes a su residencia familiar con cargo a la empresa, gastos que le eran abonados en nómina como kilometraje, previa cumplimentación y firma de la hoja de justificación de los kilómetros realizados, con el visto bueno del Jefe de Obra.

Por otra parte, y a mayor abundamiento, ni los artículos 76.2 y 79 del convenio colectivo estatal sectorial, ni los artículos 40 y 41.2 del convenio colectivo provincial, y tampoco la normativa de la empresa en materia de movilidad geográfica, condicionan el devengo de la dieta completa a que el trabajador justifique documentalmente los gastos realizados. En efecto, el artículo 76.2 del convenio estatal dispone que 'cuando el desplazamiento se produzca de un centro de trabajo situado en distinto término municipal y que, además, diste 15 kilómetros o más del centro de trabajo de partida y de la residencia habitual del trabajador, dará lugar a los siguientes conceptos indemnizatorios: a) Si el desplazamiento es de duración que no exceda de un año, se devengarán dietas, si no puede pernoctar en si residencia habitual, y medias dietas, si puede pernoctar en ella' , reiterando el artículo 79 que 'el trabajador percibirá dieta completa cuando, como consecuencia del desplazamiento, no pueda pernoctar en su residencia habitual. Se devengará siempre por día natural' , así como que 'el importe de la dieta completa y de la media dieta será fijado en el marco de los Convenios colectivos de ámbito inferior' , y que 'la dieta completa no se devengará en los casos de suspensión legal del contrato de trabajo, salvo en los casos de incapacidad temporal en los que la empresa mantenga el desplazamiento' . En similares términos se manifiesta la disposición de ámbito provincial. Finalmente, la norma interna de la empresa previene que en los supuestos de desplazamiento temporal, entendido como aquél que impide pernoctar al trabajador en su residencia habitual sin implicar el cambio de la misma, el afectado tendrá derecho a percibir dietas por día natural, especificándose que 'por razones de seguridad para distancias superiores a 70 kms. se recomienda utilizar la modalidad de desplazamiento temporal, sin pernoctar en la residencia habitual', que fue la modalidad utilizada por la empresa, sin oposición del trabajador, que vino percibiendo las dietas, así como el kilometraje por los 4 viajes mensuales a su residencia habitual, sin reserva alguna. La norma interna presume, por tanto, que el trabajador que es desplazado a una obra que dista más de 70 kms. de su residencia habitual tiene que pernoctar fuera de la misma, ocasionándole los correspondientes gastos que se resarcen con la dieta completa, cuya percepción no está condicionada por ningún requisito adicional.

En el escrito de oposición al recurso se aduce que la norma de movilidad geográfica interna de la empresa no resulta de aplicación en este caso, pues su ámbito se ciñe al personal titulado, técnico y administrativo, alegación que no puede ser acogida pues el actor tenía la categoría de Ayudante de Obra, que no puede confundirse con la de Ayudante de Oficio, y resulta incardinable en el personal técnico, como se desprende tanto de la disposición transitoria primera del convenio colectivo estatal que la encuadra en el Nivel IV , junto al Jefe de Personal y el Encargado General como de las tablas salariales del convenio de la construcción de Bizkaia en las que el Jefe de Obra figura dentro del apartado del personal técnico, junto al Encargado General y el delineante proyectista. A ello hay que añadir que el actor fue desplazado a Vitoria para desempeñar funciones de Jefe de Producción.

Por todo lo razonado, hay que concluir que las cantidades satisfechas como dietas no retribuían la prestación de servicios del demandante ni se abonaban por voluntad unilateral de la empresa con el objeto de encubrir un mayor salario, sino que resarcían los gastos extraordinarios de manutención y alojamiento derivados de tal prestación, ocasionados por el desplazamiento temporal a una obra situada a 75 kms. del lugar de residencia habitual, y se pagaban en cumplimiento de lo previsto en las normas sectoriales aplicables y en la normativa interna de la empresa. Esas cantidades no se destinaban por tanto, a retribuir trabajo alguno, por lo que de acuerdo en lo dispuesto en el artículo 26.2 del Estatuto de los Trabajadores su naturaleza es indemnizatoria y no salarial.

En segundo lugar, es de advertir que la forma de abono de las dietas, por día natural, excluyendo los períodos de vacaciones, y la cuantía abonada por tal concepto se atienen a lo previsto en la normativa convencional aplicable (el valor de la dieta fijada en la normativa interna de la empresa, conforme al cual le fueron liquidadas al trabajador es de 55,60 euros, ligeramente superior a los 55,49 euros fijados en el convenio provincial).

CUARTO.- La conclusión precedentemente alcanzada no queda desvirtuada por los argumentos expuestos en la sentencia de instancia en defensa del carácter salarial de las cantidades percibidas como dietas, a los que conviene dar respuesta por el mismo orden en que aparecen formulados.

A) El hecho de que la demandada adjetivase las dietas como 'tributables' no altera su naturaleza, y se explica porque de conformidad con la normativa tributaria, existen asignaciones para gastos de manutención y estancia que están sujetas al IRPF, como las que se realizan cuando el desplazamiento y permanencia se mantiene durante un período continuado superior a nueve meses (artículo 13.3.A del Decreto Foral 207/2007, de 20 de noviembre ), como sucedía en este caso en el que el desplazamiento del trabajador se preveía que iba a durar 12 meses, y en el que ese período fue objeto de posterior ampliación. En este mismo sentido se pronuncian las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia de Andalucía (Sevilla) y Madrid de 24 de marzo de 2010 (Rec. 3568/09 ) y 2 de noviembre de 2009 (Rec. 3885/09 ), en litigios promovidos contra la aquí recurrente, afirmando la segunda que 'En cualquier caso dicha consideración a efectos fiscales y de cotización en nada desvirtúa aquella conclusión sobre la naturaleza no salarial de estos abonos, si, como ha resultado acreditado en autos, los mismos estaban destinados a sufragar los gastos de manutención afrontados por el trabajador, y no a retribuir su trabajo'.

B) La decisión empresarial de liquidar las dietas por un importe ligeramente superior (11 céntimos de euro) al fijado en el convenio colectivo provincial aplicable tampoco tiene la virtualidad de transformar la naturaleza jurídica del concepto controvertido, pues con independencia de que tal cuantía era la fijada en la norma interna de la empresa, más favorable para los trabajadores, la diferencia existente carece de la entidad necesaria para poder sospechar que la aquí recurrente actuase de forma fraudulenta con la finalidad de encubrir percepciones salariales mediante incrementos injustificados de las dietas.

C) En lo que respecta a la falta de prueba por la parte demandada de los gastos de pernoctación, nos remitimos a los razonamientos consignados en el fundamento precedente, cabiendo añadir que la sentencia impugnada no aplica correctamente las reglas de la carga de la prueba recogidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues incumbía al actor acreditar que las cantidades percibidas por dietas no le eran debidas en la cuantía liquidada por la empresa (la correspondiente a dietas completas en lugar de a medias dietas), porque cenaba, pernoctaba y desayunaba en su residencia habitual y la empresa tenía conocimiento de esta circunstancia.

D) Frente a la consideración que realiza el juzgador en el sentido de que la cantidad total percibida como dietas en los meses de julio de 2008 y 2009, ascendente a 17.458,40 euros 'es más propia de un salario que de una retribución indemnizatoria', basta con señalar que la empresa se ha limitado a liquidarlas a razón de 55,60 euros por día natural, excluidos los períodos de vacaciones, conforme a lo previsto en la normativa sectorial de aplicación, no resultando desorbitado ese importe para hacer frente a los gastos diarios de manutención y alojamiento en una ciudad con el nivel de vida de Vitoria.

E) Finalmente, el hecho de que en siete de las doce mensualidades a las que alude el hecho probado quinto, el demandante percibiese dietas durante todos los días del mes responde a que según dispone tanto el convenio estatal como el provincial las dietas deben abonarse por día natural - y no por día efectivo de trabajo - en tanto se mantenga la situación de desplazamiento. Previsión que, como pone de manifiesto la parte recurrente, encuentra su razón de ser en la necesidad que tiene el trabajador de seguir sufragando determinados gastos, como el alquiler de una vivienda, pese a poder acudir a su residencia familiar los fines de semana.

Cuanto se ha dejado razonado lleva a la conclusión de que las cantidades abonadas al trabajador bajo el epígrafe de 'dietas tributables', tenían naturaleza indemnizatoria, por lo que no resultaban computables a los efectos de calcular la indemnización que le correspondía por despido improcedente. Al no estimarlo así, la sentencia de instancia incurrió en las infracciones que le achaca la empresa demandada. Procede, pues estimar el motivo y el recurso, lo que hace innecesario pronunciarse acerca de la otra cuestión planteada, con carácter subsidiario, por la recurrente.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 201, 1 y 3, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , la estimación del recurso formulado por la empresa demandada, conlleva, una vez firme esta resolución, la devolución del depósito de 150,25 euros y del aval prestado para recurrir, así como que no proceda pronunciamiento sobre costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dragados y Construcciones, S.A., frente a la sentencia de fecha 26 de febrero de 2010, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao . En consecuencia, con revocación de sus pronunciamientos, y manteniendo la declaración de improcedencia del despido por el que se acciona, reconocida por la empresa, declaramos extinguida la relación laboral que mantuvo con D. Augusto , con efectos de 16 de noviembre de 2006, y el derecho del trabajador a percibir la indemnización de 124.086 euros consignada por la empresa, sin derecho a salarios de tramitación.

Una vez firme esta resolución, devuélvase a la empresa demandada el depósito de 150,25 euros y el aval constituidos para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 300 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1529-10.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1529-10.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.