Sentencia SOCIAL Nº 2394/2017, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1060/2017 de 11 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2015 - 8039667

F.S.

Recurs de Suplicació: 1060/2017

IL LM. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

IL LMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

IL LMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

Barcelona, 11 d'abril de 2017

La Sala Social del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats esmentats més amunt,

EN NOM DEL REI

ha dictat la següent

SENTÈNCIA NÚM. 2394/2017

En el recurs de suplicació interposat per Visitacion a la sentència del Jutjat Social 16 Barcelona de data 1 de setembre de 2016 dictada en el procediment núm. 862/2015, en el qual s'ha recorregut contra la part Instituto Nacional de la Seguridad Social i Tesorería General de la Seguridad Social, ha actuat com a ponent Il lma. Sra. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG.

Antecedentes

Primer.En data 7-10-15 va arribar al Jutjat Social esmentat una demanda sobre seguretat social en general, la qual l'actor al.lega els fets i fonaments de dret que va considerar procedents i acabava demanant que es dictés una sentència d'acord amb el que es demanava. Admesa la demanda a tràmit i celebrat el judici, es va dictar la sentència en data 1 de setembre de 2016 , que contenia la decisió següent:

Que desestimando la demanda interpuesta por Visitacion contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de Diversos en Seguridad Social (revisión pensión de jubilación).

Debo declarar y declaro que la Resolución ajustada a Derecho.

Debo absolver y absuelvo a los Organismos Gestores de los pedimentos en su contra formulados.

Segon.En aquesta sentència es declaran com a provats els fets següents:

1.- La actora, Visitacion , nacida el NUM000 .54, con DNI Nº NUM001

2.- La actora en fecha 10.04.15 solicitó al INSS la pensión de jubilación anticipada.

3.- En Resolución del INSS de fecha 15.04.15 se le reconoció la prestación de jubilación con una base reguladora de 2.917,38 euros al porcentaje del 74%, 39,71 años cotizados (39 años, 8 meses y ocho días) siendo la pensión de 2.158,86 euros y con aplicación del coeficiente reductor del 8% al tener 61 años.

4.- En fecha 22.05.15 interpuso la preceptiva reclamación previa, siendo desestimada por Resolución de fecha 27.05.15.

5.- La actora solicita se le computen los dos años de excedencia por cuidado de dos hijas gemelas nacidas en fecha NUM002 .92, doc nº 3 p. actora.

6.- En fecha 07.08.92 solicitó excedencia al Director de su empresa Térmicas Besos, S.A., por el período 13.08.92 a 01.09.94, con reserva del puesto de trabajo, doc nº 4 p. actora.

7.- En carta de fecha 10.08.92 le fue concedida la excedencia por la empresa, doc nº 5 p. actora.

8.- En fecha 12.08.92 se dio de baja a la actora por excedencia voluntaria, presentada en fecha 20.08.92, doc nº 2 p. actora.

9.- En la vida laboral de la trabajadora, TGSS hizo constar excedencia por cuidado de hijos, período 13.08.92 a 12.08.93, 1 año, (según la normativa del momento años 92-93 a efectos de cotización se computaba un año).

10.- En fecha 29.08.94, la actora antes de finalizar el período de excedencia solicitó reducción de jornada para el cuidado de sus hijas, siendo reconocido por la empresa en fecha 01.09.94 hasta 01/98.

11.- La actora prestaba sus servicios a 55 km de Barcelona, necesitando la conciliación familiar.

12.- El INSS entiende que no queda acreditada que la excedencia concedida en fecha 12.08.92 fuera para el cuidado de sus hijas, manifestando que ponía baja no voluntaria.

13.- La actora solicita el reconocimiento de 41 años cotizados, el porcentaje del 76% y pensión de 2.217,21 euros.

Tercer.Contra aquesta sentència la part actora va interposar un recurs de suplicació, que va formalitzar dins del termini. Es va donar trasllat a la part contrària que no el va impugnar. Es van elevar les actuacions a aquest Tribunal i es va formar aquest rotlle.

Fundamentos

Primer.- L'objecte del recurs de la demandant contra la Sentència que confirma la resolució del INSS de 15 d'abril de 2015 ratificada per la de 27 de maig, i desestima la seva reclamació de major percentatge de la prestació contributiva de jubilació anticipada degut a afegir a la cotització que acredita dos anys de cotització d'excedència voluntària per cura de dos bessones nascudes el febrer de 1992, és per revisar els fets provats i per examinar la infracció de normes substantives o de la jurisprudència, en empara en l' article 193 b ) i c) de la Llei 36/2011 Reguladora de la Jurisdicció Social de 10 d'octubre ( BOE 11 d'octubre).

Segon.- Atenent a la sistemàtica de la sentència de la jurisdicció social que estableix l'article núm. 97.2 de la LRJS., el recurs de la demandant postula en segon lloc i desprès del examen del dret aplicat, la revisió de fets provats per modificar els fets provats tercer, quart, dotzè i tretzè de la sentència. En últim terme postula la infracció de normes processals amb invocació de l'apartat a) de l'article núm. 193 de la Llei processal perquè considera que la sentència infringeix les normes del procediment que cita que li causen indefensió, si be interessa únicament de forma subsidiària en la pètita, i desprès d'interessar la revocació de la sentència de la instància degut a l'estimació del recurs, la reposició de les actuacions al moment anterior d'infringir normes del procediment que li han causat indefensió.

L'acció postulada per la demandant en la instància, és la reclamació de la prestació per jubilació anticipada als 61 anys. La controvèrsia es suscita perquè el INSS. li va reconèixer un percentatge del 74% de la base reguladora de 2917,38 euros mensuals , que donava una pensió inicial de 2.158,86 euros mensuals en aplicació del coeficient reductor del 8%, i la treballadora postula el 76% de la base reguladora citada i una pensió de 2.217,21 euros mensuals.

Cal assenyalar que, reconeguda la prestació de jubilació, la diferència entre un i altre percentatge no supera els 3000 euros en còmput anual per catorze pagues, doncs la diferència de la prestació entre el import reconegut i el postulat ascendeix a 2.220,96 euros anuals. L'article núm. 191.2 g) de la LRJS. estableix que no procedeix recurs de suplicació de les pretensions la quantia de les quals no superin els 3000 euros.

En matèria d'impugnació d'actes administratius com la Resolució del INSS en matèria de prestacions de la Seguretat Social que reconeix a la demandant el dret a la jubilació anticipada als 61 anys, per a la determinació de la quantia d'aquest procés per a ser recurrible o no en suplicació, s'ha d'atendre al contingut econòmic de la diferència resultant del diferent percentatge de la prestació reclamat, en còmput anual sense tenir en compte les actualitzacions o millors, o interessos o recàrrecs per demora, segons estableix de forma imperativa l'apartat 3 de l'article núm. 192 de la LRJS..

Per tant, amb independència dels motius al legats per la part de revisió de fets i denúncia del dret aplicat, la Sala pot declarar la fermesa de la resolució judicial recorreguda ja que les normes de procediment són de naturalesa d'ordre públic processal, d'obligada i inexcusable compliment, funció primordial dels Tribunals.

La doctrina jurisprudencial de la Sala IV del Tribunal Suprem és reiterativa en assenyalar els criteris d'interpretació dels requisits exigibles per l' article 189 de la LPL per a poder interposar recurs de suplicació contra sentències dictades en la instància, i ha assenyalat que l'examen d'aquests requisits és obligat d'observar d'ofici per a decidir la admissió o la no admissió dels recursos de suplicació per raó de la quantia, encara que no s'expliciti i es postuli un reconeixement de dret el valor econòmic del qual no superi el límit legal, com és el cas ( SSTS. IV de 9 de juliol de 2002 Ref.2002/32103 amb cita a les de 11-2-2002 , rec. 2563/01 ; 26-2-2002 , rec. 3159/2001 ; de 21-3-2002 , rec. 3155/01 i de 2-7-2002 , rec. 3974/2001 per totes).

Així també s'ha pronunciat la recent Sentència del Tribunal Suprem Sala Social de 1 de març de 2017 dictada en el recurs 2021/2015 que citem per totes, respecte de les sentències judicials de la jurisdicció social que per raó de la quantia i inclús atenent a l'al legació d'afectació general, que no es produeix en aquet cas, no són susceptibles de recurs de suplicació. En el Segon FD. diu la Sentència : 'Debemos señalar en primer lugar que la cuestión relativa al acceso de las resoluciones al recurso de suplicación , ' puede ser examinada de oficio por esta Sala, aunque no concurra la contradicción, puesto que afecta al orden público procesal y a su propia competencia funcional ',...( fa referència a l'existència de contradicció per a la cassació)..., sin que la Sala quede vinculada por la decisión que se haya adoptado en suplicación y 'con cierta independencia de lo que las partes hayan podido alegar'. Como reitera la STS de 18/06/2015 (R.C.U.D. 1911/2014 ) ello es así porque este recurso unificador únicamente procede contra las sentencias dictadas en suplicación, lo que supone que la recurribilidad en casación se condiciona a que la sentencia de instancia fuera, a su vez, recurrible en suplicación y por ello el control de la competencia funcional de la Sal supone el control sobre la procedencia o improcedencia de la suplicación ( SSTS09/03/1992 R.C.U.D. 1462/1990 , - 23/03/2015-R.C.U.D. 1146/2014 ; y 02/03/2015- R.C.U.D. 296/2014 -), doctrina que se refleja en la misma materia, entre otras, en las SSTS 12/05/2015 -(R.C.U.D 2664/2014 ), 14/05/2015-(R.C.U.D.82/2014 ). Aquesta cursiva és nostra.

En segundo término, excluida en autos -por evidente- la recurribilidad por razón de la cuantía litigiosa, por lo que se refiere a la « afectación general » hemos de recordar la doctrina reiterada de esta Sala: a) que este supuesto excepcional de interposición del recurso de suplicación « responde a un interés abstracto: la defensa del 'ius constitucionis' y la garantía de la uniformidad de la doctrina legal en todo el territorio nacional como principal expresión del principio constitucional de igualdad en la aplicación de la Ley » ( SSTC 79/1985, de 3/Julio ; y 108/1992, de 14/Septiembre . Y entre las de este Tribunal, sirvan de ejemplo las SSTS 06/10/03 -rcud 4254/02 -; ... 28/01/09 -rcud 2747/07 -; y 03/02/10 -rcud 136/09 -); y b) que o puede confundirse con la posible proyección general de un litigio sobre la interpretación de una norma, sino que requiere que « esa proyección se traduzca en un nivel de litigiosidad relevante y actual sobre el problema que se debate » (por citar algunas, 07/10/11 -rcud 3338/09-; 02/04/12 -rcud 1750/11-; y 09/06/14 -rcud 2866/12-), de forma que «... no cabe confundir el número de destinatarios potenciales de la norma aplicable con el nivel de litigiosidad sobre la misma, que es el que ha de tenerse en cuenta a efectos de la afectación general » (así, SSTS 01/02/10 -rcud 587/09 -; y 11/03/13 -rcud 3771/11 -), doctrina también reflejada en las SSTS de 17-2-15 (rcud. 811/14 , 23-6-2015 (rcud. 1911/14 ), 24-6- 2015 (rcud. 1470/14 ).

A los anteriores razonamientos hemos de añadir el que incluye en su fundamentación la STS de 23 de junio de 2015 ( R.C.U.D 2325/2014 ) reiterada en las SSTS de 29 de junio de 2015 ( R.C.U.D 1626/2014 y en la de 1 de julio de 22015 (R.C.U.D. 2547/2014 ): '... que en la interpretación que hasta la fecha hemos efectuado del concepto de que se trata - afectación general- por fuerza ha de incidir haciendo más estricta aquélla- la novedosa legitimación que al Ministerio Fiscal le atribuye el art. 219 LRJS , para interponer este recurso «en función de la defensa de la legalidad», de oficio o a instancia de entidades diversas, cuando -entre otros supuestos- no exista doctrina unificada en determinada materia y haya diversidad de pronunciamientos en los Tribunales Superiores, o cuando conste la dificultad de que la cuestión pueda acceder a la unificación de doctrina (éste sería el caso de autos)'.

En el cas present no es contempla ni s'invoca per la part l'afectació general tal com interpreta la doctrina jurisprudencial de la Sala IV del TS. (STS. 17-10-2011 Rec. 507/2011 a mes de les citades en la recent sentència transcrita en part mes amunt. No es tracta d'una afectació general notòria i per tant, absoluta i general com assenyala l' article 282.4 de la LEC . , ni s'ha al legat per la part ni provat que la pretensió te un contingut de generalitat que cap part qüestioni. La magistrada de la instància no la va apreciar, i aquesta Sala l'aprecia d'ofici pel fet de tractar-se de matèria de competència funcional. La pretensió postulada per la demandant és qüestió concreta derivada de les circumstàncies personals i laborals específiques que concorrent en aquest cas, que versa sobre el període a computar com a cotitzat per l'excedència per cura de fills menors en el període des del 13 d'agost de 1992 a 1 de setembre de 1994, si d'un any com se li ha reconegut o de dos anys com postula, atenent a la norma d'aplicació en aquell moment.

No sent recurrible la sentència de la instància en suplicació i menys en cassació en el seu cas, no podem entrar a resoldre la pretensió de fons sobre el percentatge de la prestació de jubilació anticipada reconeguda, perquè no és recurrible en suplicació.

Tercer.- Correspon únicament detenir-nos en l'objecte del recurs exposat en últim terme i de forma subsidiària en que en la Pètita del recurs de cassació , en base a l'apartat a) de l'article núm. 193 de la LRJS. , la demandat postula reposar les actuacions al moment anterior a infringir-se per la sentència normes del procediment que causen indefensió a la part, atès que en aquest cas ens podríem trobar davant d'infraccions de normes processals amb transcendència i afectació del dret constitucional a la tutela judicial efectiva establerta en l'article núm. 24 de la Constitució Espanyola, en cas de ser constatada la indefensió de la part invocada.

En aquest apartat la recorrent denuncia la infracció de l'article núm. 72 de la LRJS. sobre la prohibició d'introduir les parts variacions substancials en el procés en matèria de prestacions de la Seguretat Social de temps, quantitats o conceptes respecte dels que van ser objecte del procediment administratiu en fase de reclamació prèvia, a no ser que els fets nous no es podessin conèixer amb anterioritat. També denuncia la infracció de l'article núm. 75.1, i els arts. 85.2 i 7 de la mateixa LRJS ..

Resumidament cal dir que en aquest apartat es remet a l'objecte de suplicació sobre l'examen del dret aplicat que exposa en primer lloc en l'escrit de formalització del recurs. Objecte del recurs referit al fons de la pretensió en el qual la Sala no pot entrar.

Respecte de la infracció de la normativa processal invocada. La desestimem, tota vegada que , visionat l'enregistrament de la vista oral, en cap moment hem comprovat que hagués existit cap aplanament ni total ni parcial per part del lletrat del INSS. demandat tal com contempla l'article núm. 85. 2 i 7 de la LRJS. que denuncia la part. En el judici el representant i defensa del INSS. es va oposar a la demanda remetent-se a la Resolució de 16 d'abril de 2015 per la qual se li reconeix la prestació de la jubilació anticipada consistent en el 74% de la base reguladora de 2.917,38 euros mensuals acreditant 39'71 anys cotitzats sense que correspongués cap arrodoniment o 'redondeo' fins als 40 anys postulats per la demandant, i es va remetre al R Decret 356/1991 d'aplicació en el moment d'iniciar l'excedència, la qual consta demanada com a voluntària i no per cura de les bessones nascudes, que estableix un any a considerar com de cura de fill. Nega l'aplicació de la normativa posterior com l'article núm. 180 de la LGSS., ni la Llei 27/2007 perquè no tenen efectes retroactius. A la vista dels termes de la contestació a la demanda reiterats en les conclusions de la vista en que se li reconeix la cotització de 39a.8 mesos i 8 dies equivalents als 39'71 anys, no es va produir cap aplanament ni total ni parcial, negant el arrodoniment de les cotitzacions.

El nucli de la discussió de fons ha set el fet la concreta excedència demanada, que la demandant manté va ser per cura de les filles nascudes i el INSS. es remet a la documentació aportada per la demandant de 7 d'agost de 1992 en que interessa a l'ocupadora l'excedència de dos anys sense qualificar-la, que l'empresa li reconeix com a voluntària per carta de 10 d'agost de 1992. Els arguments de la resolució administrativa inicial no causen indefensió a la part, que es va valer del procediment administratiu i judicial establert on va tenir ocasió de provar els fets que invocava sobre la naturalesa de l'excedència i de denunciar els desacords jurídics del INSS. que considerés oportuns respecte del fons de la controvèrsia, en la qual la Sala no pot entrar perquè la sentència no és recurrible i no s'ha causat cap indefensió a la part recorrent.

Per aquests raonaments, confirmem la sentència de la instància, que esdevé ferma.

Atesos els fonaments jurídics precedents,

Fallo

Desestimar la pretensió subsidiària de reposició del procediment al moment anterior a ser infringida norma processal que causa indefensió a la part, i no entrar a resoldre el recurs presentat per la demandant Sra. Visitacion contra la Sentència de 1 de setembre de 2016 dictada pel Jutjat social núm. 16 de Barcelona en el procediment núm. 862/2015, per no ser recurrible en suplicació.

Notifiqueu aquesta resolució a les parts i a la Fiscalia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya i expediu-ne un testimoniatge que quedarà unit al rotlle. Incorporeu l'original al llibre de sentències corresponent.

Un cop sigui ferma la sentència caldrà remetre al Jutjat d'instància les seves actuacions ja que és l'òrgan judicial competent per executar-la.

Aquesta resolució no és ferma i es pot interposar en contra recurs de cassació per a la unificació de doctrina, davant la Sala Social del Tribunal Suprem. El dit recurs s'haurà de preparar mitjançant escrit amb signatura d'Advocat i adreçat a aquesta Sala, on s'haurà de presentar en el termini dels deu dies següents a la notificació, amb els requisits establerts a l' Art.221 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social .

Així mateix, de conformitat amb allò disposat l'article 229 del text processal laboral, tothom que no ostenti la condició de treballador o drethavent o beneficiari del règim públic de la Seguretat Social,o no gaudeixi dels beneficis de justícia gratuïta legalment o administrativa reconeguts, o no es trobi exclòs pel que disposa l' article 229.4 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , consignarà com a dipòsit al moment de preparar el recurs de cassació per unificació de doctrina la quantitat de 600 euros en el compte de consignacions que la Sala té obert en el BANC SANTANDER, n° 0965 0000 66, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

La consignació de l'import de la condemna, d'acord amb el que disposa l' art. 230 de la Llei Reguladora de la Jurisdicció Social , quan així procedeixi, cal acreditar-la al temps de preparar el recurs en aquesta Secretaria i s'efectuarà en el compte de la Sala, amb el núm. 0965 0000 80, afegint a continuació sis dígits. Els quatre primers són els corresponents al número de rotlle de suplicació i els altres dos els dos últims números de l'any del rotlle esmentat. Per tant, el compte consta de setze dígits.

També és possible substituir la consignació en metàl lic per l'assegurament de la condemna mitjançant un aval bancari emès per una entitat de crèdit. El document haurà de ser de duració indefinida i a pagar a primer requeriment.

Si el dipòsit o la consignació no és fan de forma presencial sinó mitjançant transferència bancària o per procediments telemàtics, a les dites operacions hauran de constar les següents dades:

El compte bancari al que es remetrà la quantitat és IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. A la dada de 'ordenant' caldrà indicar el nom de la persona física o jurídica que fa l'ingrés i el seu NIF o CIF. Com a 'beneficiari' ha de constar la Sala Social del TSJ de Catalunya. Finalment, a 'observacions o concepte de la transferència' cal introduir els 16 dígits que consten en els paràgrafs precedents respecte al dipòsit i la consignació fets de forma presencial.

Així ho pronunciem, ho manem i ho signem.

PUBLICACIÓ.Avui, la Magistrada ponent ha llegit i publicat la sentència. En dono fe.