Sentencia SOCIAL Nº 2395/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1882/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 02395/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0005079
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001882 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000864 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marisa
ABOGADO/A: MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
, ,
Sentencia nº 2395/18
En OVIEDO, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formados
por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ, Presidente, Dª. CARMEN HILDA GONZÁLEZ
GONZÁLEZ, D. LUIS CAYETANO FERNÁNDEZ ARDAVIN y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA
VAZQUEZ, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1882/2018, formalizado por el Letrado D. MANUEL RODRIGUEZ
VELAZQUEZ, en nombre y representación de Marisa , contra la sentencia número 297/2018 dictada por
JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000864/2017, seguidos a
instancia de Marisa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JORGE GONZÁLEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Marisa presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 297/2018, de fecha seis de junio de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- La actora doña Marisa , con D.N.I. - NUM000 , nacida el día NUM001 de 1953, figura afiliada en el Régimen de Empleados del Hogar con el nº NUM002 , siendo su profesión habitual la de empleada de hogar. Actualmente en Convenio Especial.

2º.- A instancias de la actora se inició expediente administrativo de incapacidad permanente, resolviéndose finalmente por la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, con fecha 19 de mayo de 2017, previo dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 16 de mayo de 2017, que la solicitante no estaba afectada de incapacidad permanente alguna, por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, y por no hallarse en alta o en situación asimilada a la de alta en la seguridad social a la fecha del hecho causante; estando disconforme con dicha resolución, formula frente a la entidad reclamación previa, que le es expresamente desestimada mediante resolución de 23 de octubre de 2017, en la que se hace constar que: 'se comprueba que está en situación asimilada al alta por lo que reúne el periodo mínimo de cotización exigido para causar derecho a prestaciones de incapacidad permanente'.

3º.- La actora padece: HDL y estenosis de canal lumbar intervenida en 2010. Omalgia izda probable rotura del SE.

Dx el 25 de enero de 2018 de coxalgia izda según ficha de la paciente del CS PERCHERA.

A la exploración presenta: COC Abordable. Buen estado en general Impresiona de subdepresiva Obesidad troncular Estática vertebral normal no apofisialgias Dinámica cervical y lumbar con limitaciones en últimos grados de todos los arcos DDS 20 cm Lassegue negativo Neurología normal marcha normal marcha PT normal Hombro izdo con BAA 100º ABD 90º RI hasta L2 RE toca nuca.

4º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de derivada de enfermedad común asciende a 141,75 euros y la fecha de efectos es de 16 de mayo de 2017, según conformidad de las partes.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda formulada por DOÑA Marisa contra el INSTITUTO DE LA SEGURIDAD SOCIAL y contra la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a las entidades demandadas de los pedimentos formulados en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Marisa formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 13 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de octubre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante recurre en suplicación la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de Oviedo que desestimó sus pretensiones para el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad común.

Propone en primer lugar, por el cauce procesal establecido en el art 193 b) LJS, que en el cuadro patológico recogido en el hecho probado tercero de la sentencia la lesión del supraespinoso izquierdo se describa como 'rotura de espesor total en supraespinoso en zona de inserción' y, respecto de sus secuelas, se añada que produce limitación por encima de la horizontal.

Basa la petición en el informe médico de síntesis, informe de rehabilitación de la Mutua IBERMUTUAMUR e informe del Centro de Salud (folios 61 y 62, 131 y 145.

Un cambio de esta naturaleza ha de fundarse en documentos o en pruebas periciales de decisivo valor probatorio, no desautorizados por otros medios probatorios de igual eficacia, y que de forma directa, diáfana e indudable pongan de manifiesto el error de la sentencia de instancia sobre datos de interés para la decisión del asunto. Estos requisitos, señalados reiteradamente por la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de suplicación, no concurren en la propuesta de la demandante.

La adición entre las secuelas de una limitación a la elevación de la extremidad superior izquierda por encima de la horizontal, derivada de la lesión del hombro, es redundante y por tanto innecesaria. El déficit en la movilidad de la extremidad figura recogido en el hecho probado, que asume el resultado de la exploración realizada por el facultativo oficial. De estos datos se desprende, sin necesidad de su indicación expresa, que por encima de la horizontal, concretamente de 100º en antepulsión y de 90º en abducción, hay limitación.

El texto cuyo añadido solicita el demandante se recoge en las conclusiones del informe médico de síntesis únicamente con la naturaleza de expresión resumida de esos datos ya consignados.

La distinta descripción de la lesión del supraespinoso tampoco reúne las condiciones indispensables para el éxito. En los informes y dictámenes falta unanimidad pues el informe de rehabilitación de la Mutua no es categórico ante el resultado de la ECO dado que consigna 'Tendinosis vs rotura SPE', es decir, tendinosis versus rotura, y por tanto no emite un diagnóstico terminante.



SEGUNDO.- En el segundo motivo impugnatorio, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS, denuncia la infracción de los arts. 193 y 194 y de la Disposición transitoria vigésimo sexta del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad aprobada por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre. Cita asimismo la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1998 y varias del Tribunal Superior de Justicia de Asturias para alegar que ha de valorarse el estado que presentaba la demandante en la fecha del juicio oral.

El concepto de incapacidad permanente absoluta se establece en el art. 194.1 c) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por su Disposición transitoria vigésimo sexta, que, en relación con el art. 193.1 del mismo cuerpo legal, entiende por tal la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que la trabajadora pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

En cambio, la decisión de la pretensión subsidiaria exige poner en relación la actividad profesional de la recurrente con las repercusiones funcionales presumiblemente definitivas que presenta y determinar si éstas le impiden el ejercicio de las tareas fundamentales de aquélla. El art. 194.1 b) y 4 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por la Disposición transitoria vigésimo sexta, regula la incapacidad permanente total estableciendo esa relación entre el trabajo habitual y las patologías acreditadas, pues sólo a partir de ella se puede determinar si la trabajadora presenta un déficit funcional duradero que le impida el ejercicio estable, eficaz y con rendimiento de las labores en las que se encuentra habitualmente ocupada.

En la aplicación de estos conceptos han de tenerse en cuenta dos elementos. Tratándose como en el caso presente de situaciones de invalidez en su modalidad contributiva, el régimen legal no pone el acento en los diagnósticos de las dolencias sino en las limitaciones funcionales susceptibles de conocimiento con criterios objetivos y que cumplan el requisito de durabilidad tal y como se recoge en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social. El segundo aspecto a considerar es que solo los hechos declarados probados en la sentencia pueden tomarse en consideración para la decisión del recurso, aunque no figuren en el apartado específico de la sentencia dedicado a su reflejo sino en los apartados dedicados a fundamentos de derecho.

A tenor de estos datos, la demandante, nacida el NUM001 de 1953 y con la profesión de empleada de hogar, presenta lesiones en el raquis lumbar y en el hombro izquierdo. La patología vertebral consiste en Hernia discal y estenosis de canal intervenida en 2010 y el informe médico de síntesis añade que desde la intervención quirúrgica hace 7 años la patología discal es escasamente sintomática hasta una caída reciente.

Esta afección, sin embargo, ocasiona un déficit discreto como pudo constatar el facultativo oficial en la exploración realizada, que la sentencia de instancia asume. En efecto, la estática vertebral es normal y no tiene apofisalgias; la trabajadora conserva una aceptable dinámica vertebral pues en la maniobra dedos-suelo llega a 20 centímetros del suelo y hay limitaciones sólo en los últimos grados de todos los arcos; también con normalidad realiza la marcha y adopta las posiciones de punteras y talones; además, no hay signos de afectación neurológica.

La patología del hombro izquierdo afecta al supraespinoso y ocasionó una reducción de los arcos de movilidad: antepulsión 100º, abducción 90º, rotación interna hasta L2, rotación externa toca nuca. Sus posibilidades terapéuticas no estaban agotadas ya que tras la rehabilitación realizada, que junto con la analgesia pautada produjeron una mejoría de la situación inicial, cabían otras actuaciones terapéuticas (estudio de RM y valoración médica posterior).

Esta última apreciación del facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades es aceptada en la sentencia y los datos que la sustentan no han sido desvirtuados por lo cual constituye una conclusión ajustada a las premisas fácticas que no puede soslayarse e impide calificar de duraderas o presumiblemente definitivas las repercusiones funcionales derivadas de la lesión. Las alegaciones del recurso sobre la necesidad de atender al estado físico-psíquico de la trabajadora en la fecha del juicio no tienen aptitud para alterar dicha consecuencia, fundada en el art. 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social y que se basa en la única situación patológica probada.

Aunque se consideraran definitivas las limitaciones en la movilidad del hombro izquierdo, al no afectar al miembro dominante, que no presenta déficit, y permitir movimientos hasta la horizontal la repercusión funcional que produce es insuficiente, aun sumada a la patología vertebral, para resultar incompatible con el desempeño de la profesión habitual. La actividad de empleada de hogar se realiza en bipedestación, sobre todo dinámica, y los requerimientos sobre los hombros son menores que sobre la columna vertebral, manos y codos, a tenor de la guía de valoración profesional INSS. Al poner en relación las características de las labores con las repercusiones funcionales de la demandante lleva a concluir que la trabajadora conserva capacidad físico- psíquica suficiente para su desempeño, sin perjuicio de la posible agudización transitorio de alguna lesión que justifique el inicio de una situación de incapacidad temporal.

Al lado de la patología señalada, el hecho probado tercero de la sentencia alude a un reciente diagnostico de coxalgia izquierda. No obstante, es acertado el criterio de la Juzgadora de instancia que considera prematura cualquier valoración sobre esta dolencia, al no conocerse todavía su alcance, máxime cuando en la exploración médica practicada por el facultativo del Equipo de Valoración de Incapacidades efectuada mese antes no se habían detectado menoscabos de relieve en esa zona corporal.

Por lo expuesto,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Marisa contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Oviedo en autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre Incapacidad Permanente, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.