Sentencia SOCIAL Nº 2398/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2549/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso Nº 2549/18 (A) Sentencia nº 2398/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS SRAS/ ILMO. SR. :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 2398/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Argimiro , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº seis de
Sevilla, en sus autos núm 98/17, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- El 2 de febrero de 2.017 se dictó sentencia, aclarada por auto , en el procedimiento seguido en impugnación de despido a instancias de D. Belarmino contra la empresa Jesús Romero Villegas, en cuyo fallo se declaraba la nulidad del despido de D. Belarmino acordado por la empresa el día 6 de marzo de 2.015, por vulneración de la garantía de indemnidad, condenando a la empresa a que proceda 'a la readmisión inmediata del trabajador en el puesto de trabajo que desarrollaba, y en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse la referida extinción, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha 6 de marzo de 2.015, hasta la fecha de la readmisión a razón de 37,05 €/día, excluido el período de suspensión de la relación por incapacidad temporal'.



SEGUNDO.- D. Belarmino tiene reconocida por resolución de la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 10 de octubre de 2.016, la prestación de incapacidad permanente total derivada de enfermedad común por con efectos de 13 de junio de 2.016.



TERCERO.- El 13 de febrero de 2.017 la empresa requiere al trabajador para que se reintegre al puesto de trabajo, lo que no hace.



CUARTO.- El 3 de abril de 2.017 D. Belarmino solicitó la ejecución de la sentencia y la extinción de la relación laboral por ser imposible la readmisión al tener reconocida la incapacidad permanente total.



QUINTO.- El día 28 de septiembre de 2.017 se dictó auto por el Juzgado en el que se acordaba la extinción de la relación laboral condenando a la empresa a abonar a D. Belarmino la cantidad de 19.627,24 € de indemnización y 7.669,35 € en concepto de salarios de tramitación, calculados hasta la fecha de dicha resolución.



QUINTO.- El Letrado D. Carlos Javier Galán Gutiérrez en nombre y representación de D. Argimiro , previa admisión de su recurso de queja, interpuso recurso de suplicación contra el auto anterior, que ha sido impugnado de contrario, nombrándose Magistrada Ponente a la Ilma. Sra. Dª. MARIA ELENA DIAZ ALONSO

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone la empresa 'Jesús Romero Villegas', al amparo del artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra el auto de fecha 28 de septiembre de 2.017 que declaró extinguida la relación laboral que el demandante mantenía con esta empresa, con efectos de esta fecha, por haberle declarado el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total con posterioridad al despido, pero con anterioridad a la sentencia de instancia en la que se declaró la nulidad del despido por vulneración de la garantía de indemnidad.

En primer lugar se denuncia la infracción de los artículos 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la inadecuada aplicación del artículo 286 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y de la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2.015, alegando que el auto impugnado vulnera el principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, debiendo cumplirse la sentencia en sus propios términos procediendo únicamente la readmisión del trabajador y subsidiariamente pretende que se reduzca la indemnización reconocida al ejecutante por la extinción de su relación laboral calculando la misma hasta la fecha de inicio del percibo de la prestación por incapacidad permanente total.

Los artículos 268 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en concordancia con el artículo 214 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, regulan el principio de invariabilidad de las sentencias como un derecho que no es absoluto, ya que se permite la aclaración de los conceptos oscuros o la rectificación de errores materiales, incluso por el trámite del artículo 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la subsanación y el complemento de sentencias cuando no se pronunciara sobre alguna de las pretensiones ejercitadas por las partes en el acto del juicio.

Pero en este recurso la empresa no está impugnando la modificación del fallo de la sentencia, que ha permanecido inalterado en la vía ejecutiva, sino lo que está reclamando que la sentencia se ejecute en sus propios términos, es decir, que únicamente quepa la reincorporación del demandante a su puesto de trabajo, y no la extinción de la relación laboral por ser esta reincorporación imposible al tener reconocido el actor la incapacidad permanente total para ejercer su profesión habitual, que era la que desarrollaba en la empresa recurrente.

El artículo 241.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece que 'La ejecución se llevará a efecto en los propios términos establecidos en el título que se ejecuta', pero este artículo no contiene un derecho absoluto de las partes a la ejecución de las sentencias en todo caso, ya que cabe no sólo sustituir la obligación que se ejecuta por una indemnización, sino que se permite incluso suspender o aplazar la ejecución de una sentencia cuando se produzcan perjuicios irreparables, así los artículos 244 y 245 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, regulan supuestos de suspensión de la ejecución o su aplazamiento a petición de las partes, por mutuo acuerdo o incluso de oficio.

Pero es más la Ley reguladora de la jurisdicción social establece unas reglas especiales para la ejecución de las sentencias resolutorias de los procesos de impugnación por despido, tanto para el caso de los despidos nulos como improcedentes en el Libro IV, título I, Capítulo III, permitiendo la sustitución del fallo que contiene la sentencia por una indemnización que compense la falta de readmisión del trabajador para el supuesto de que la misma sea imposible, ya sea por el cierre de la empresa o por la concurrencia de una causa legal o material que impida la ejecución, como por ejemplo el fallecimiento del trabajador, el fin del contrato temporal o el reconocimiento de las prestaciones por incapacidad permanente.

En relación con el despido nulo aunque el artículo 232.1 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social también dispone que la ejecución de la sentencia se realizará en sus propios términos, el artículo 286 regula expresamente el supuesto de imposibilidad de readmisión del trabajador, en los casos de despido nulo, estableciendo que: '1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, cuando se acreditase la imposibilidad de readmitir al trabajador por cese o cierre de la empresa obligada o cualquier otra causa de imposibilidad material o legal, el juez dictará auto en el que declarará extinguida la relación laboral en la fecha de dicha resolución y acordará se abonen al trabajador las indemnizaciones y los salarios dejados de percibir que señala el apartado 2 del artículo 281.'.

En este caso concurre una evidente causa legal que impide la readmisión del demandante, el reconocimiento de la prestación por incapacidad permanente total el día 10 de octubre de 2.016 con efectos de 13 de junio de 2.016, incluso con carácter previo a dictarse la sentencia el día 2 de febrero de 2.017, por lo que es evidente que aunque la sentencia condenara a la empresa a la readmisión del trabajador la incapacidad permanente total que tiene reconocida el trabajador extingue su contrato de trabajo conforme al artículo 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores, de forma semejante a la finalización de los contratos temporales, ya que la incapacidad permanente total recocida no tiene prevista una revisión por mejoría en el plazo de dos años con reserva del puesto de trabajo como establece el artículo 48.2 del Estatuto de los Trabajadores, por lo que esta incapacidad genera el derecho del actor a percibir una indemnización que compense los daños y perjuicios producidos por la decisión extintiva empresarial que ha sido declarada nula, al ser la readmisión imposible.

En este sentido, aunque referida a los supuestos de despido improcedente pero con doctrina aplicable al caso, se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 25 junio 2013 (RJ 20136230), citando la de 28 de enero de 2013 (RJ 2013, 4116) (rcud. 149/12), en las que se declara que '1. 'Cuando desaparece un término de la obligación alternativa establecida en el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , por no ser posible la readmisión del trabajador, en tal caso 'debe aplicarse el artículo 1.134 del Código Civil , manteniéndose la obligación del empresario de cumplir el otro miembro de la obligación alternativa, es decir, la indemnización....' ...Aunque en un plano puramente dogmático pudiera cuestionarse la exacta configuración de esa obligación empresarial [no ya como alternativa pura, sino como la subespecie facultativa], sin embargo ello en ningún caso trascendería a la consecuencia que aplicar al supuesto de imposibilidad de la prestación, que -a diferencia de lo que pudiera ocurrir para las obligaciones regidas por el Derecho Común- en todo caso sería el necesario cumplimiento de la prestación indemnizatoria, como única posible'.

3. ..... . La regulación que en la materia hace el Estatuto de los Trabajadores tiene por presupuesto un acto ilícito del empresario [la ruptura de la relación laboral sin causa legalmente justificativa], y que en orden a reparar el mal injustamente causado se establece la correspondiente obligación de 'hacer' [readmitir en el puesto de trabajo en igualdad de condiciones], pero se le añade el opcional cumplimiento por equivalencia [indemnizar los daños y perjuicios causados]....

4. 'La solución indemnizatoria tradicional en los casos en que la readmisión sea imposible por causas que afecten al propio trabajador [fallecimiento; y declaración de Incapacidad Permanente] o a la misma relación laboral [expiración del plazo en contratos temporales]. ...Se trata de una 'suma que ha de abonar el empresario al trabajador como consecuencia de despido sin causa legal, la cual cumple una función sustitutoria del resarcimiento de perjuicios, aunque no se calcula en función de los mismos', lleva a la lógica consecuencia de que tal montante se adeude por el empresario que ha adoptado la injustificada decisión, no sólo en los supuestos de resultar imposible la prestación -dar trabajo o prestar servicios- que la norma laboral expresamente contempla [los que ya hemos referido más arriba], sino también en aquellos otros casos en los que las particulares circunstancias del contrato o del propio trabajador hagan imposible la prestación de servicios y -con ello- la opción por la readmisión'.

En este caso el empresario también tenía conocimiento de la situación de incapacidad permanente total que afectaba al actor, ya que le notificaron la resolución de reconocimiento de la prestación al trabajador ejecutante como admite en el recurso, no obstante lo cual optó por la readmisión sin ofrecerle las soluciones alternativas que ahora menciona en el recurso, como son la readaptación del puesto de trabajo o la suspensión temporal del mismo por dos años, por mutuo acuerdo entre las partes, pretendiendo también con su decisión evitar las consecuencias indemnizatorias del reconocimiento de la indemnización por extinción del contrato de trabajo, acordando una readmisión imposible vista la incapacidad del actor para desempeñar su trabajo habitual, por ello la empresa que actuó indebidamente debe abonar al trabajador una indemnización compensatoria de los perjuicios causados por la privación de su puesto de trabajo declarada nula, debiendo confirmarse el auto impugnado en cuanto acuerda la extinción del contrato de trabajo y el abono de la indemnización y de los salarios de tramitación.



SEGUNDO.- Cuestión distinta es el importe de la indemnización que corresponde al demandante, que ha visto extinguido su contrato por una incapacidad permanente total, no siendo posible calcular esta indemnización conforme a los parámetros del artículo 281.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social, ya que esta norma está prevista para el supuesto de que sea el empresario el que no cumpla la obligación de readmitir al trabajador, situación que no concurre en este caso en la que es el trabajador el que no puede reingresar en la empresa por haber extinguido previamente su contrato, tras el reconocimiento de una incapacidad permanente total, incapacidad que le impide la reincorporación al puesto de trabajo y la prestación de servicios en la empresa, por ello debemos calcular el importe de la indemnización que ha de abonarse por la extinción del contrato de trabajo,computando hasta la fecha de efectos de la incapacidad permanente total y no hasta la fecha del auto extintivo.

No obstante este pronunciamiento no supone una reducción de la indemnización reconocida en el auto impugnado, ya que calculada la indemnización desde la fecha del despido el 6 de marzo de 2.015 a la fecha de efectos de la incapacidad permanente total el 13 de junio de 2.016, la indemnización que debe satisfacer la empresa asciende a 20.544,22 €, superior a la reconocida en este auto ascendente a 19.627,24 €, cuantía que debemos mantener al no haberse impugnado este pronunciamiento por la parte ejecutante, por lo que ha devenido firme.

Asimismo el trabajador no tiene derecho a los salarios de tramitación, que calcula la sentencia ya que estos salarios tienen una naturaleza indemnizatoria de los perjuicios causados por la nulidad de la decisión extintiva, por lo que no procede cuando el actor percibe una prestación ya sea por encontrarse en situación de incapacidad temporal o por ser su situación definitiva al tener reconocida una incapacidad permanente total, ya que la prestación compensa la pérdida de capacidad laboral.

En este sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 septiembre 2010 (RJ 2010/7424), aunque referida al subsidio por incapacidad temporal, ya que la situación es similar al percibo de una prestación por incapacidad permanente total, en la que se declara que se mantiene la completa incompatibilidad entre salarios de tramitación y subsidio de incapacidad temporal, declarando que: 'La naturaleza de los salarios de tramitación ha sido abordada por la jurisprudencia de esta Sala para afirmar que con ellos se compensa 'la falta de abono de salarios durante el tiempo' que media entre el despido y la notificación de la sentencia que declare su improcedencia o hasta que hubiere encontrado empleo si la colocación es anterior a la sentencia. Para nuestra doctrina, la finalidad de esa obligación empresario es evitar que un comportamiento inaceptable del empresario - en referencia al despido que ha sido declarado nulo o improcedente- llegue a causar perjuicios económicos al trabajador, privándole de las rentas de trabajo que en otro caso hubiera devengado. Así se afirma en la sentencia de contraste y se ratifica en las que han seguido esa misma línea jurisprudencial ( STS de 28.5.1999 -rcud.

2646/1998 -, 11.2.2003 ( RJ 2003, 3310) -rcud. 1801/02 -, 25.5.2004 -rcud. 4195/04 -, 18.9.06 ( RJ 2006, 8742) -rcud. 5339/04 -, 4.7.07 ( RJ 2007, 7378) -rcud. 1678/06 - y 25.6.08 ( RJ 2008, 4235) -rcud. 2048/07 -).

La conclusión que necesariamente ha de alcanzarse es que, 'si la incapacidad temporal suspende el contrato de trabajo y esta suspensión exonera de las obligaciones de trabajar y de remunerar el trabajo, cuando el despido se produce en ese tiempo en que no son debidos los salarios, tampoco cabe imponer a la empresa el abono de los de tramitación en el despido declarado improcedente, en el tramo temporal que coincidan el despido con la incapacidad temporal y con las prestaciones debidas por esta contingencia' .

La doctrina expuesta determina que se deje sin efecto la condena al pago de los salarios de tramitación a excepción del período transcurrido entre la fecha del despido el 6 de marzo de 2.015 hasta la fecha de reconocimiento de la incapacidad permanente total el 13 de junio de 2.016, salvo los períodos coincidente con el proceso de incapacidad temporal y los que perciba la prestación por incapacidad permanente total, lo que se calculará en ejecución del auto y nos conduce a la estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa 'D.

JESÚS ROMERO VILLEGAS' contra el auto de fecha 28 de septiembre de 2.017, dictados en la ejecución nº 98/2017 de la sentencia de fecha 2 de febrero de 2.017 del Juzgado de lo Social nº 6 de Sevilla, recaída en el procedimiento seguido en impugnación de despido a instancias de D. Belarmino contra la empresa 'D. JESÚS ROMERO VILLEGAS', y revocando parcialmente dicho auto se establece como fecha de extinción del contrato de trabajo el 13 de junio de 2.016, reduciendo el importe de los salarios de tramitación que se devengan desde la fecha del despido el 6 de marzo de 2.015 a la fecha efectos de la incapacidad permanente total el 13 de junio de 2.016, salvo los períodos en los que D. Belarmino perciba las prestaciones de incapacidad temporal o incapacidad permanente total, ratificando la obligación de abonar a D. Belarmino la cantidad de 19.627,24 € en concepto de indemnización por extinción de la relación laboral.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

d) Asimismo la parte recurrente que no goce del beneficio de la justicia gratuita o de la exención de la obligación de constituir depósitos si recurre deberá presentar en esta Secretaría resguardo acreditativo del depósito de 600 euros en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-66-2549-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso.

e) Se advierte a la parte condenada de que si recurre y no tuviese reconocido el beneficio de justicia gratuita o la exención de consignar el importe de la condena, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' que esta Sala tiene destinada a tal fin en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' núm. 4.052-0000-69-2549-18, abierta a favor de esta Sala en el Banco de Santander, especificando en el campo concepto que se trata de un recurso, tal consignación podrá sustituirla por aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento emitido por entidad de crédito, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado registrado y depositado en la oficina judicial, debiendo expedir testimonio el Sr. Secretario de esta Sala para su unión a los autos, que facilitará recibo al presentante.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.