Sentencia SOCIAL Nº 2398/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1806/2022 de 22 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02398/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33024 44 4 2021 0001229

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001806 /2022

Procedimiento origen: PO PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000302 /2021

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaUNICAJA BANCO S.A. (ANTERIORMENTE LIBERBANK S. A.), Apolonia

ABOGADO/A:LUCIA MARTINEZ DE MARIGORT MENENDEZ, ANA SUAREZ BOTAS

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

RECURRIDO/S D/ña:UNICAJA BANCO S.A. (ANTERIORMENTE LIBERBANK S. A.), Apolonia

ABOGADO/A:LUCIA MARTINEZ DE MARIGORT MENENDEZ, ANA SUAREZ BOTAS

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

Sentencia nº 2398/22

En OVIEDO, a veintidós de noviembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1806/2022, formalizados por la LETRADA DOÑA ANA SUAREZ BOTAS, en nombre y representación de de Apolonia y la LETRADA DOÑA ANA SONIA FERNANDEZ FERNANDEZ, en nombre y representación de UNICAJA BANCO S.A. (ANTERIORMENTE LIBERBANK S. A.), contra la sentencia número 29/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 302/2021, seguidos a instancia de Apolonia frente a UNICAJA BANCO S.A. (ANTERIORMENTE LIBERBANK S. A.), siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Dª Apolonia presentó demanda contra UNICAJA BANCO S.A. (ANTERIORMENTE LIBERBANK S. A.), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 29/2022, de fecha cuatro de febrero de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La trabajadora presta servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada Liberbank SA, con antiguedad referida a 15 de enero de 2001, actualmente extinguida tras la fusión por absorción concertada en escritura pública el 26 de julio de 2021, asumiendo sus apoderamientos Unicaja Banca SA -Unicaja-.

SEGUNDO.- La demandante prestó servicios desde el 2 de marzo de 2006 a 28 de enero de 2008 como Directora en la oficina de Teverga; y desde el 29 de enero de 2008 hasta la fecha de presentación de la demanda, en la oficina de Plaza del Carmen de Gijón.

TERCERO.- En el año 2008, la empresa comunicó a la actora una retribución de referencia de 47.049,17 euros y en el año 2010, de 48.089,59 euros. No se produjeron desde entonces nuevas comunicaciones en relación con la retribución de referencia a la demandante.

CUARTO.- La trabajadora percibió los siguientes salarios:

Año 2019: 37.787,68 euros.

Año 2020: 39.501,27 euros.

Año 2021: 42.633,22 euros.

CUARTO.- La empresa aprobó en el año 2003, un sistema de consolidación de retribuciones del Cuadro de Mando de Servicios Centrales que posteriormente se aplicó a los directivos de oficinas, concretamente, en el año 2007, se hizo extensible al Cuadro de Mando de la red comercial.

En la comunicación empresarial a los trabajadores se indicaba en la parte superior '16 de mayo de 2007 Vigente hasta 1 de julio de 2016'. Se da aquí por enteramente reproducida sin perjuicio de reflejar algunos aspectos:

'La aplicación del sistema de consolidación del Cuadro de Mando de Servicios Centrales a los directivos de la Red Comercial se realizará con las siguientes consideraciones:

1.Se aplicará a la situación de cargo y centro que tenga el directivo en el momento de aprobación de este acuerdo.

2. Se compatibilizará el nuevo sistema de consolidación de retribuciones con el sistema de consolidación que posibilita el Convenio Colectivo de la siguiente manera:

Directivos que por Convenio Colectivo están en proceso de consolidación de categoría/nivel de CC.:

Cuando el directivo cierre el ciclo de consolidación por Convenio Colectivo de 4 años, se analizarán los años del ciclo según el nuevo sistema de consolidación, lo que dará como resultado un importe a consolidar, que de ser superior al que recibe por Convenio Colectivo, le será aplicado por la diferencia en el concepto Complemento de Puesto Personal No Pensionable (CPPNP), que tiene carácter consolidado, no pensionable y absorbible.

·Directivos que no están en proceso de consolidación por Convenio Colectivo:

En este caso se aplicará al directivo el sistema de consolidación que se recoge en este acuerdo, retrotrayéndose hasta el año en que el directivo accedió al cargo y centro actual, con la limitación de que no se analizarán años anteriores al 2003 (año en que se aprobó por el Consejo de Administración el Sistema para el Cuadro de Mando de Servicios Centrales). El importe a consolidar lo percibirá igualmente en el concepto Complemento de Puesto Personal No Pensionable (CPPNP)indicado para el caso anterior.

Seguidamente se presenta un resumen de la aplicación de esta metodología...'.

'La consolidación de retribuciones de un directivo será consecuencia de su permanencia en el Cuadro de Mando.

Las bases sobre las que se sustenta este sistema son las siguientes:

El incremento anual de la retribución consolidada de un directivo puede venir por dos vías:

_ Por los incrementos de retribución consolidada consecuencia de la aplicación de los sucesivos Convenios Colectivos (Crecimiento vegetativo del consolidado por incremento de Sueldo Base y Antigüedad).

_ Por la aplicación de este sistema, que permite que en un horizonte temporal variable puede llegar a consolidar el 75% de la Retribución de Referencia, cuantía en la que estarían incluidos los crecimientos vegetativos indicados anteriormente.

Con carácter general resulta necesario que el directivo desempeñe el puesto un período mínimo de seis meses, para que le sea computado el ejercicio dentro de su período de consolidación.

El sistema aplicable a las consolidaciones retributivas y sus futuras modificaciones si las hubiera, deberán ser aprobados mediante acuerdo del Consejo de Administración u

Órgano delegado.

El resultado del análisis de consolidaciones retributivas que corresponda a un ejercicio tendrá efectos de 1 de enero del ejercicio siguiente.

En consecuencia para realizar el análisis del proceso de consolidación retributiva de un directivo se deberá tener en cuenta lo siguiente:

* Retribución de Referencia del puesto que ocupa el directivo.

* Retribución consolidada del directivo a título individual al final del ejercicio de análisis.

1.2. Procedimiento:

Los directivos que perciban complemento de puesto (CP) podrán consolidar anualmente un porcentaje de la Retribución de Referenciadel puesto (RR), hasta llegar a un máximo del 75 % de la misma, sin perjuicio siempre de las cantidades consolidadas por el directivo a título personal, aunque sobrepasen dicho porcentaje.

La cantidad máxima acumulada que podrá consolidar cualquier directivo por la aplicación de este procedimiento estará limitada por un máximo que se determinará para cada año de

aplicación de este método de consolidación.

Para el año 2002 dicho límite se establece en 84.300 €. Esta cantidad se actualizará aplicando el IPC de cada año.

Considerando todos los aspectos mencionados se procederá a cuantificar el 75% de la RR del puesto que ocupa el directivo. En la práctica cada año se deberá cuantificar dicho límite (porque la RR del puesto ocupado puede incrementarse respecto al año anterior) y se procederá a tomar la diferencia entre su importe y la Retribución Fija Consolidada por la persona a efectos de su consolidación sucesiva, con la limitación anteriormente mencionada.

La representación gráfica de lo anterior sería:

Donde:

Retribución Fija Consolidable (RFC).- Retribución fija total que como máximo puede consolidar el empleado en años sucesivos: es el 75% de la RR, y se consolidará en un plazo temporal variable.

La parte de la Retribución de Referencia que por este procedimiento se va a consolidar cada año dará lugar a un Complemento que denominaremos C.P.P.NP.(Complemento de Puesto Personal No Pensionable), que será personal, no pensionable y absorbible por futuros incrementos de nivel de C.Colectivo.

Se establecen 4 posibles periodos de consolidación, dependiendo de la situación inicial del directivo al acceder al Cuadro de Mando, es decir, dependiendo del % de RR pendiente de consolidar:

_ Periodo de 4 años: con un % pendiente de consolidar igual o inferior al 4,8%

_ Periodo de 6 años: con un % pendiente > 4,8% y <= 8,3%

_ Periodo de 8 años: con un % pendiente > 8,3% y <= 16,2%

_ Periodo de 10 años: con un % pendiente superior al 16,2%

El cálculo de este Complemento dependerá del año dentro del ciclo de consolidación en el que se encuentre, de la retribución de referencia del puesto que ocupó y de la retribución consolidada por el empleado al final del ejercicio, según algoritmo desarrollado a tal efecto por el Servicio de Estudios y Proyectos. Este algoritmo determina que la consolidación anual aumente de forma lineal con el número de años en todos los casos. Por consiguiente, si ninguna otra variable cambia, la retribución consolidada de un año siempre es inferior a la retribución consolidada del año siguiente.

Cuando el directivo cambie de puesto se iniciará un nuevo periodo para el cálculo del C.P.P.NP., es decir en el ejercicio en que se produce el cambio, si su permanencia en el nuevo puesto es igual o superior a 6 meses, se encontrará en el año 1º del nuevo ciclo de consolidación. Cuando este cambio no genere una modificación en la Retribución de Referencia, no

se iniciará un nuevo ciclo, ya que la expectativa de consolidación no ha sufrido modificaciones e iniciar un nuevo ciclo sería alargarla injustificadamente.

Será potestad de los Organos de Gobierno de la Entidad determinar el momento de aplicación de este Sistema de Consolidación.'

QUINTO.- El Consejo de Administración de la empresa, en Acuerdo de 26 de mayo de 2010, actualizó las retribuciones de referencia correspondientes al año 2009 conforme al IPC para los niveles 0 a VI y acordó no realizar ninguna actualización de las retribuciones de referencia en el año 2010.

SEXTO.- La demandante presentó papeleta de conciliación ante la UMAC de Gijón en fecha 13 de abril de 2021, celebrándose acto conciliatorio el 27 de abril de 2021, que terminó con el resultado de SIN AVENENCIA.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando íntegramente la demanda de la empleada frente a la entidad demandada, debo absolver y absuelvo a la empresa de las pretensiones frente a la misma ejercitadas.'

Con fecha 24 de Febrero de 2022, se dictó auto de aclaración, cuyo fundamento de derecho segundo, copiado a su tenor literal, dice:

'SEGUNDO.- Examinadas las alegaciones, cabe indicar:

-sobre la cosa juzgada; debe de añadirse como primer párrafo del Fundamento de Derecho Segundo de la resolución: 'La cosa juzgada negativa excluye procesos sobre la misma cuestión entre las mismas partes, art. 222.1 LEC. Requiere la concurrencia de las tres identidades: sujetos, objeto y causa de pedir, que no se evidencia en este caso (entre otras, STS, Civil, 826/2011, de 23 de noviembre). La cosa juzgada positiva o prejudicial, que supone la vinculación en este proceso de lo ya resuelto, exige la concurrencia de la identidad subjetiva (entre otras, véase STS, Civil, 117/2015, de 5 de marzo). En el supuesto que nos ocupa, existen resoluciones judiciales a favor y en contra de la postura de la demandada, por lo que no procede la estimación de la excepción alegada';

-la segunda alegación planteada, no es objeto de aclaración a través de este medio procesal: la actora no objetó la fórmula de cálculo de las cantidades reclamadas sino únicamente alegó que no procede la actualización según el IPC;

-respecto a la tercera, debe de suprimirse el dato de que la demandada haya afirmado que no existe obligación legal de comunicar al trabajador la retribución de referencia, pero no el resto del párrafo, fundamento jurídico y consecuente con el párrafo precedente, quedando como siguen los párrafos penúltimo y último del Fundamento de Derecho Tercero: 'En el caso de la demandante, accedió a puesto directivo en el año 2006, cambió de centro de trabajo en enero de 2008, y desde entonces, no se le notificó cambio alguno de su retribución de referencia más allá del año 2010.

Se trata de un complemento retributivo que forma parte del salario de la trabajadora siendo elemento esencial del contrato de trabajo, debiendo de ser informado de cualquier modificación el trabajador, arts. 1, 26 ET en relación con el art. 4 del R.D. 1659/1998, de 24 de julio de desarrollo del art. 8.5 ET.'

La parte dispositiva del referido auto, dice:

'S.Sª ACUERDA: la subsanación y complemento de la Sentencia dictada de 4 de febrero de 2022, en el sentido indicado en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente resolución.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Apolonia y UNICAJA BANCO S.A. (ANTERIORMENTE LIBERBANK S.A.), formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de agosto de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 13 de octubre de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda origen del procedimiento la actora relata que participa de la consolidación salarial aprobada por el Consejo de Administración de la demandada en el año 2007; que cumplido un ciclo de diez años, en el 2017 tenia consolidado el máximo del 75% de su salario de referencia; que la última retribución de referencia que le comunicó la demandada data de 2010, Grupo 1- Nivel IV, 48.089,52€; que actualizada año a año esa retribución con el IPC, en 2021 alcanza 55.455,04€, lo que genera una retribución máxima consolidable del 75% por importe de 41.591,28€; que la empresa le adeuda las diferencias salariales por los últimos quince meses, incluye tres meses más por efecto de la suspensión de los plazos de prescripción decretada por el RD 463/2020, que declaró el Estado de alarma, y hasta que se alzó la suspensión de los mismos, a partir del 4 de junio de 2020. En el Suplico de la demanda solicita se dicte sentencia en la que se declare el derecho a consolidar el 75% de la retribución de referencia correspondiente al nivel de referencia Grupo I - Nivel IV, que asciende para el año 2021 a la cantidad de 41.591,28€, y para el año 2020 a la cantidad de 41.138,75€, y el abono de las diferencias por importe total de 7.156,86€, más el 10% en concepto de interés por mora.

En el acto del juicio esa parte ratifica la demanda, dice reclamar la consolidación actual del último salario de referencia comunicado por la demandada y las diferencias retributivas, que incrementa por las mensualidades devengadas desde la presentación de la demanda.

La demandada se opuso a la demanda y a la ampliación del periodo de devengo de diferencias retributivas. Hizo valer la excepción de cosa juzgada que nace de las sentencias firmes de esta Sala de lo Social de TSJ dictadas en procedimientos como el presente. Solicitó la desestimación de la demanda, y para caso de estimación, como pretensiones subsidiarias invocó la compensación y absorción salarial en la medida en que lo percibido está muy por encima del Convenio, además de la prescripción de las devengos anteriores al 13.4.2020.

Partiendo del relato de hechos probados que trascribimos en el Antecedente de Hecho Segundo de esta sentencia, la de instancia, corregida por Auto de 24.2.2022, concluye que:

-Está vigente el sistema de consolidación de retribuciones aprobado en 2003 para el cuadro de mandos, aplicado desde 2007 a los directivos de la red comercial; y, resulta diferente para cada trabajador afectado.

-El sistema es aplicable a la demandante, que accedió en 2006 a puesto directivo y consolidaba la retribución en 10 años. Aunque cambió de puesto en el año 2008, la empresa no le comunicó que hubiera cambiado la retribución de referencia última comunicada, la del año 2010, que había fijado en 48.089,59€.

-A partir del año 2020 no caben ulteriores actualizaciones conforme a IPC.

-El 75% de la retribución de referencia por la que puede reclamar la actora asciende a 36.067,19€, en el año 2019 y 2020 recibió mayor importe retributivo (37.787,68€ y 39.501,27€ respectivamente) y no cuenta con diferencias retributivas a su favor.

En el Fallo desestima la demanda íntegramente y absuelve a la demandada de las pretensiones ejercitadas.

Ambas partes recurren en suplicación. La actora anunció recurso el 24.2.22, lo formalizó el 24.3.2022, y la demandada presentó el escrito de impugnación el 25.5.2022. La demandada anunció recurso el 3.3.2022 y lo formalizó el 3.6.2022, la demandante lo impugna el 16.6.2022.

La parte actora utiliza los tres motivos de recurso previstos en el articulo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social (LJS). Solicita sentencia que anule la de instancia, subsidiariamente que la revoque y declare el derecho de la demandante a que le sea reconocida la consolidación salarial del 75% de salario de referencia comunicado en 2010 por importe de 36.067,19€, que ese salario sea actualizado anualmente conforme al IPC, un salario consolidado de 41.591,28 € para 2021, con condena de al abono de las diferencias salariales reclamadas en el suplico de la demanda.

Al amparo del articulo 193.a) de la LJS denuncia la infracción de los artículos 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 24 de la Constitución Española (CE), además de la jurisprudencia del TS recogida en la STS de 27.1.2009 (rc 72/2007) sobre incongruencia omisiva.

Sostiene que la sentencia de instancia incurre en ese tipo de incongruencia cuando no declara expresamente el derecho de la actora a consolidar el 75% de su última retribución de referencia (en adelante RR) comunicada en el año 2010 en la cuantía de 36.067,19€, pues aunque no lo pidió expresamente en el Suplico de la demanda, en el minuto 1 del acto del juicio indicó que se solicitaba el derecho a la consolidación del 75% del salario comunicado en 2010 y que fuera actualizado anualmente con el IPC.

La parte demandada impugna el recurso de la actora y formula una alegación previa, para invocar que existen precedentes judiciales recogidos en cinco sentencias de esta Sala de TSJ, dos de ellas firmes, según las cuales no cabe el sistema de cálculo consistente en actualizar la RR del año 2010 anual y automáticamente con el IPC. A este primer motivo de recurso opone que (i) lo solicitado por la actora se concreta en la consolidación de la RR del puesto del año 2021, diferente a la del año 2010 y a la que corresponde a los diferentes puestos de personal directivo ocupados a lo largo de los años; (2) al recurrente ni siquiera alega indefensión, que si se materializaría para esta parte si se admitiera el nuevo planteamiento esgrimido ahora por la demandante.

Ante una incongruencia omisiva la parte debió utilizar el mecanismo previsto en el artículo 267.5 de la Ley orgánica del Poder Judicial (LOPJ) para los supuestos de omisión de pronunciamiento sobre pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso. La recurrente prescindió de este recurso legal y el planteamiento de la cuestión en suplicación llega desprovista de indefensión.

La jurisprudencial del Tribunal constitucional (TC) y la del Tribunal Supremo (TS), compendiada en la STS de 8.11.2006 rc 135/2005, reitera que:

-El derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonable, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso.

-La congruencia exige que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido.

-La incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial no da respuesta a alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución. Son notas esenciales de esta clase de incongruencia (i) que conste el planteamiento de un elemento esencial de la pretensión cuyo conocimiento y decisión por el juez o tribunal sean trascendentes a los efectos de fijar el fallo, (ii) que el órgano judicial en su resolución no dé respuesta a la misma, y (iii) que razonablemente no pueda deducirse del conjunto de la resolución la existencia de, al menos, una desestimación tácita de la cuestión planteada. Circunstancias, todas ellas, que se convierten en vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española.

No resulta estimable el motivo de recurso planteado. Tras examinar la demanda y oír la grabación del acto del juicio constatamos que la parte actora utilizó la RR del año 2010 como simple operación de cálculo de lo que reclama para el año 2021. Solo al formular las conclusiones interesa más, cuando subraya que el derecho a que se recoja en los recibos de salario el complemento que va consolidando a partir de la RR del año 2010, una petición a la que no responde la sentencia de instancia y que, de haberlo hecho, supondría admitir una extemporánea modificación sustancial de la demanda, desautorizada por los artículos 85.1 y 87.4 de la LJS. La sentencia de instancia parte de que la demandante cumplió el periodo de consolidación, diez años, que le otorga derecho a consolidar el 75% de la RR, y para constatar si llegado 2020 y 2021 registra por ello alguna diferencia retributiva, que derive de comparar ese consolidado con la retribución recibida, toma la RR del año 2010, pues no acepta el sistema de RR que ofrece la demandada como elaborado por determinada asesora externa. En la repuesta dada a la demanda, la sentencia de instancia no incurre en omisión ni deja indefensa a la parte actora.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 193.b) de la LJS la demandante quiere revisar el hecho probado quinto (HP 5º) para ahí donde dice que el 26.5.2010 el Consejo de Administración actualizó la RR del año 2009 conforme al IPC, añadir que ' el 15.7.2011 se elevó al Consejo de Administración la propuesta de 23.6.2011 del año 2010 del Director de Recursos Humanos y del Director de Área de Medios, de no actualizar las RR del año 2010'.

Como soporte de la revisión nos remite al documento 10 del ramo e prueba documental aportado por la demandada.

Argumenta que es errónea la construcción de ese HP a base de convertir una mera propuesta de terceros a acuerdo del Consejo de Administración (CA), y que la modificación es relevante en la medida en que en sentencia se deniega la actualización conforme a IPC en base a que así lo decidió ese órgano.

La demandada opone que no se cumple el requisito de que el HP a modificar contenga un error claro y evidente del juzgador; que el documento señalado como soporte de la revisión no tiene una eficacia probatoria excluyente, contundente ni incuestionable; que la Magistrada de instancia valoró el documento en cuestión. Añade consideraciones sobre el sistema de actualización de la RR impropias de la impugnación de un motivo basado en revisión de hechos.

En el recurso de suplicación se podrán revisar los hechos declarados probados a la vista de concretas pruebas documentales o periciales, que el recurrente señale de manera suficiente, al tiempo que ofrezca un texto alternativo (artículos 193 b y 196.3 LJS). El TS ha perfilado los requisitos de este motivo de recurso en paralelo a los propios de la revisión de hechos probados en el recurso de casación. El punto de partida está en la denuncia de que algún extremo de la declaración de hechos probados resulte, sin duda, equivocado y: a) se concrete de manera clara y precisa qué hecho esencial omite o introduce la sentencia de manera errónea en el relato fáctico; b) que el hecho demostrativo del error se pueda apreciar de manera clara, patente y directa en la prueba documental o pericial obrante en autos; c) se ofrezca un texto alternativo concreto, que sustituya, suprima o complete el texto calificado de erróneo; d) que el hecho resulte trascendente en orden a modificar el fallo de instancia o, cuando menos, refuerce su sentido argumentativo ( SSTS del Pleno de 18/7/2014 rec 11/2013, de 13/9/2016 rec 212/2015, entre otras muchas).

Esas líneas generales se completan con precisiones como estas: 1) Una cosa es el error en la apreciación de la prueba, que de haberse producido mostraría un relato histórico hecho en términos equivocados, y otra muy distinta que la valoración jurídica de los comportamientos conduzca a resultados que el recurso considere erróneos, aun cuando el conjunto fáctico se halle acreditado en forma impecable. 2) Se rechazan las pretensiones que instan una nueva valoración de la prueba, pues en ello se desconsidera el carácter extraordinario y limitado del recurso, además de la competencia privativa y amplia del Juez de instancia para cumplir ese cometido; se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al juez de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes. 3) Los documentos sobre los que se pretenda efectuar la revisión han de tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, sin necesidad de argumentos, conjeturas, deducciones o interpretaciones valorativas. 4) Salvo supuestos de error palmario, la revisión fáctica no se puede fundar en el mismo documento en que se ha basado la sentencia recurrida para sentar sus conclusiones, pues también en ese caso se sustituiría el criterio objetivo del Juez por el subjetivo juicio de evaluación de la parte. 5) Si existe en los hechos probados constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia. ( STS 13/11/2007 rec. 77/2006, sentencia del Pleno de 16/4/2014 rec. 57/2013, de 18/3/2014 rec. 125/2013, de 9/2/1996 rec. 2429/1994, de 28/6/2013 rec. 15/2012, 20/4/2015 rec. 354/2014, de 7/7/2016 rec. 174/2015, de 9/1/2019 rec 108/2018, la sentencia 1002/2019 de 13/3/2019, la más reciente de 21.10.2021 rec 143/2020).

La sentencia de instancias, tras declarar probado en el HP 5º que el CA en acuerdo de 26.5.2010 actualizó las RR correspondientes al año 2009 conforme al IPC para los niveles 0 a VI y acordó no realizar ninguna actualización de las RR en el año 2010, en el Fundamento de Derecho (FD) Tercero dice ' respecto de la cuestión sobre la actualización, consta un Acuerdo del año 2011 del CA, comunicado por el Comité de Recursos Humanos a la Comisión de Retribuciones, en el que se refiere la no actualización para el año 2010 conforme al IPC de la RR'.Según el texto de la sentencia debemos distinguir dos Acuerdos del CA, el de 26.5.2010, que versa sobre la actualización RR año 2009, y el del año 2011 de no actualización RR del año 2010.

De esa distinción hablan los documentos 9 y 10 del ramo de prueba aportado por la demandada. El documento 9 lleva por título 'retribuciones del cuadro de mando' y dice 'El Comité de Recursos Humanos acordó elevar a la Comisión de Retribuciones las siguientes propuestas, que han sido aprobadas por el CA en su reunión del 26 de mayo: Actualizar las candas salariales y RR del Cuadro de manso para el año 2009 aplicando el IPC real de dicho año (0,8%) para la mayoría de los niveles del cuadro directivo, no actualizar las bandas salariales y RR de aplicación en el ejercicio 2009 a los directivos de mayor nivel de la entidad'. El documento 10 lleva por título 'propuesta de actualización de las bandas salariales y RR de los puestos de Cuadro de Mando de 2010', ahí figura que la propuesta parte del Director Área de Medios de 23.6.2011 al Director de Recursos Humanos, que en la misma fecha la eleva al Comité de Retribuciones que, a su vez, el 15.7.2011 a eleva al CA, siendo la propuesta 'no realizar ninguna actualización en la bandas salariales y RR de los puestos del Cuadro de Mando en 2010'. En el documento figura aprobada la propuesta y a pide de página la firma estampada sobre 'Resolución'.

Del documento reseñado como soporte para la revisión la Sala no puede concluir de manera clara, directa e incuestionable que la Magistrada de instancia haya incurrido en error al afirmar en el HP 5º que el CA acordó (en ese punto la sentencia no identifica fecha de tal acuerdo) no actualizar y en FD 3º que en el año 2011 el CA acordó no actualizar la RR del año 2010 con el IPC. Una consideración fáctica la deslizada en el FD 3º que la recurrente olvida incluir en su petición de revisión.

TERCERO: El último motivo de recurso de la demandante discurre por la vía del artículo 193.c) de la LJS, que utiliza para: a) denunciar la infracción de los artículos (sic) 281.1 de la LEC, 24 CE y la STS de 27.1.2009 dictada en el rc 72/2007, en relación con la incongruencia omisiva que esta parte hizo valer a través del 193.a); b) la infracción del Acuerdo del CA de Liberbank de 16.5.2007, los artículos 1281 a 1285, 3, 1091 del Código Civil (Cc), 3.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET), y las sentencias de esta Sala de lo Social de TSJ dictadas en los recursos 2845/19 y 1736/2020, todo ello para insistir en que procede actualizar la RR conforme a IPC anual pues carece de lógica y razonabilidad entender lo contrario, máxime cuando no existe acuerdo del CA de no actualizar la RR del año 2010 conforme a IPC.

La demandada impugna los dos grupos de denuncias planteados en este motivo. Para el primero se remite a la impugnación del motivo 193.a) LJS. Para el segundo reitera lo resuelto en sentencias de esta Sala de TSJ sobre improcedencia de actualización anual, automática y conforma IPC.

El primer motivo de censura jurídica quedó en la respuesta dada al motivo sustanciado al amparo del artículo 193.a) de la LJS.

Las sentencias dictadas en las Salas de lo Social de TSJ no pueden sustentar un motivo de recurso como este, pues no son fuente de jurisprudencia. Con todo, conviene deshacer el paralelismo que la actora establece entre el supuesto que nos ocupa y los contemplados en las sentencias de esta Sala que cita en el recurso. El recurso de suplicación 2845/18 dio lugar a sentencia de esta Sala de TSJ de 9/9/2020, que estimó el recurso de la parte actora sobre RR centrado en cómo computar el periodo de permanencia en el puesto para completar el ciclo de consolidación. De manera distinta a cómo había contemplado el Magistrado de instancia, la sentencia de la Sala acude directamente al plazo de diez años y lo tiene por enteramente cumplido por el demandante en puestos de dirección de la red comercial, a partir de ahí la sentencia toma los importes de RR que se ofrecían actualizados conforme a IPC de cada año, sin entrar a resolver sobre si ese era un método procedente de actualización, de modo que, no analizado, no responde al interrogante que se plantea en este caso. De igual modo la sentencia de 22/12/2020 dictada en el rsu 1736/2020 acepta sin más los importes utilizados por el demandante para cuantificar la retribución consolidada, sin valorar cómo se actualizaba la RR que servía al propósito de consolidación, en un supuesto en que la sentencia de instancia había desestimado la demanda argumentando que el trabajador recibía salario por encima de convenio y que el exceso absorbía y compensaba la diferencia reclamada como salario consolidado; la sentencia dictada en suplicación simplemente entendía que al no especificar la de instancia cuál fuera el salario de convenio la Sala no podía conocer qué magnitudes utilizaba para argumentar en aquel sentido, por lo que considera que el demandante recibe menos de la cuantía de la retribución de referencia señalada para cada año, de ahí que estime su pretensión, sin pronunciarse sobre la actualización en sí y sobre el método empleado.

Sí cuenta esta Sala con precedentes que entran a resolver la cuestión ahora controvertida, esto es, si procede o no actualizar conforme a IPC la retribución de referencia. En las sentencias de 13/10/2021 rsu 1519/2021 y de 26/10/2021 rsu 1814/21 se confirma el criterio desestimatorio de las dictadas en la instancia, que descartan la actualización conforme a IPC y aceptan el sistema de retribuciones medias abonadas para idénticos o similares puestos por parte de las entidades financieras nacionales, el utilizado por Korn Ferry para informar a Liberbank, que parte de ese dato para cuantificar cada año la retribución de referencia del puesto.

La sentencia de instancia no acepta la actualización automática de la RR por IPC anual, se atiene a la RR comunicada al trabajador en el año 2010, toma esa cifra para calcular el 75% consolidado y compara el resultado con la retribución de la demandante de los ejercicios reclamados en términos de diferencia retributiva, el resultado es de mayor importe recibido sobre lo consolidado, de modo que la trabajadora no registra diferencia a su favor.

La demandante quiere ver en la sentencia de instancia la infracción de los artículos 1281 a 1285 del Código Civil. Cita sentencias de TSJ y la STS de 10.11.2016 (rc 290/2015), que tratan de la facultad interpretación de contratos, acuerdos colectivos y convenios. Recientes pronunciamientos del TS sobre la interpretación de los contratos y demás negocios jurídicos, recuerdan que por más objetivo prevalece la interpretación del juez de instancia sobre el del recurrente, salvo que la interpretación no sea racional ni lógica, o ponga de manifiesto la notoria infracción de alguna de las normas que regulan la exégesis contractual, si bien no por ello procede sin más dar por buena la interpretación efectuada por la sentencia de instancia, si el recurrente discute aquella interpretación, se ha de verificar que la exégesis del precepto efectuada por la sentencia recurrida se adecúa a las reglas de interpretación que se derivan de los artículos 3 y 1281 y ss CC ( SSTS de 13/10/2020 rec.132/2019, de 21/12/2020 rec. 76/2019, de 15/6/2021 rec.187/2019).

En este caso la recurrente trata de imponer su propia interpretación para afirmar que habiendo actualizado antaño la empleadora la RR conforme a IPC, la falta de ulteriores actualizaciones indefectiblemente conduce a aplicar el mismo sistema de actualización, cuando ni siquiera concurre acuerdo del CA de abandonar ese criterio de actualización. En el recurso no indica qué regla de interpretación incumple la sentencia de instancia, en qué parte de la hermenéutica sobre interpretación de los contratos incurre en error.

La censura incorpora también la cita del artículo 1091 del Cc, que señala ' las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes, y deben cumplirse al tenor de los mismos', pero ello por sí solo no singulariza. La simple cita en abstracto de preceptos reguladores de determinada figura jurídica no satisface el requisito de debida y suficiente motivación de un motivo de recurso como el previsto en el artículo 193 c) LJS, que se completa con las advertencias del 196.2 LJS, máxime cuando el acuerdo de 2007 que da entrada al demandante en el sistema específico de consolidación de retribuciones del cuadro de mando no regula, prevé ni menciona la actualización de las retribuciones de referencia conforme al IPC.

El artículo 3.3 ET (fuentes de la relación laboral) dice 'los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respectar en todo caso los mínimos de derecho necesario, se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los aspectos cuantificables'. Insistimos en que el sistema de consolidación nace de un acuerdo del CA de la empresa demandada, que no contempla regla de actualización de la retribución de referencia, tampoco por tanto la actualización conforme a IPC, que la demandada reconoce expresamente que algunos años actualizó esa retribución aplicando el IPC del año correspondiente, pero que tal proceder (que se nos ofrece como decisión unilateral de la empresa) no pasó del año 2010, de modo que la demandante durante años se aquietó bien a la invariabilidad de la cuantía de la retribución de referencia bien a la aplicación de un sistema diferente, si bien ahora lo rechaza.

La pretensión de la demandante se asienta sobre un sistema particular de consolidación de retribuciones del cuadro de mando integrado por directivos, que en su día (año 2003) el CA de Liberbank acordó aplicar a los puestos de servicios centrales y posteriormente (16/5/2007) hacerlo extensivo a los directivos de las redes comerciales de la entidad. Se trata de sistema autónomo, tiene su propio régimen. Teniendo en cuenta la realidad fáctica que ofrece la sentencia de instancia, lo argumentado por la recurrente carece de consistencia, pues hemos de partir de que llegado el año 2011 el CA acordó no revisar la RR conforme a IPC, un proceder que mantuvo en los años posteriores. En el sistema de consolidación retributiva del cuadro de mando la RR aparece definida como la asignada anualmente al puesto en función de la política retributiva de la Caja. En el procedimiento de consolidación se especifica que el directivo que perciba el complemento de puesto (a su vez definido como la diferencia entre el nivel salarial asignado al empleado y el total de retribución fija consolidada por este, siempre absorbible y compensable por cualquier incremento de la retribución consolidada) podrá consolidar anualmente un porcentaje de la RR hasta un máximo del 75% de la misma, sin perjuicio siempre de las cantidades consolidadas a título personal, aunque sobrepasen dicho porcentaje. La cantidad máxima acumulada que podrá consolidar cualquier directivo aplicando este procedimiento estará limitada por un máximo que se determinará para cada año de aplicación de este método de consolidación, establecido ese límite para el año 2002 en 84.300€, cantidad esta que 'se actualizará aplicando el IPC de cada año'. Y añade que 'se procederá a cuantificar el 75% de la retribución de referencia del puesto que ocupa el directivo. En la práctica cada año se deberá cuantificar dicho límite (porque la retribución de referencia del puesto ocupado puede incrementarse respecto al año anterior) y se procederá a tomar la diferencia entre su importe y la retribución fija consolidada por la persona a efectos de su consolidación sucesiva, con la limitación anteriormente mencionada'. Además, indica que 'la parte de la retribución de referencia que se va a consolidar cada año dará lugar a un complemento denominado complemento de puesto personal no pensionable, que será absorbible por futuros incrementos de nivel de convenio colectivo'. Siendo este el régimen del sistema de consolidación de la RR, la empresa no está obligada a actualizar cada año la RR, tan solo a fijar su importe, con menos a actualizar de acuerdo con el IPC, un parámetro este de actualización solo previsto para la actualización de la cantidad máxima acumulada que podrá consolidar el directivo, establecido ese límite para el año 2002 en 84.300€.

En la sentencia dictada en el rsu 2323/21 (no es firme) decíamos 'que: 1) El sistema de particular consolidación retributiva del cuadro de mando nace de un acuerdo del Consejo de Administración de la empresa demandada, órgano que se reserva la determinación del sistema de aplicación y las futuras modificaciones. 2) El sistema de consolidación, a diferencia de lo que afirma el demandante en el escrito de impugnación del recurso contradiciendo incluso la afirmación de la sentencia de instancia, no contempla regla de actualización de la retribución de referencia, tampoco por tanto la actualización conforme a IPC. 3) La única referencia del sistema de consolidación al IPC se circunscribe a la actualización de la cantidad máxima acumulable, un concepto distinto de la retribución de referencia. 4) El sistema no obliga a la empresa a más que cuantificar anualmente la retribución de referencia de cada puesto de directivo. 4) Algunos años la demandada actualizó la retribución de referencia aplicando el IPC del año correspondiente; un proceder que se nos ofrece en todo momento como decisión unilateral de la empresa, y que, a lo sumo, no pasó del año 2010 según los hechos que la sentencia recurrida tiene por acreditados, lo que se traduce en que durante años la demandante se aquietó, bien a la invariabilidad de la cuantía de la retribución de referencia, bien a la cuantificación del importe de ese concepto a través de un sistema diferente al consistente en aplicar de manera automática el IPC.

Una práctica empresarial consistente en cuantificar la retribución de referencia del puesto del directivo conforme a un método que elige la empresa no contraviene lo acordado en su día por el Consejo de Administración por el hecho de que no actualice el importe de ese concepto conforme a IPC, pues lo acordado no impone la actualización ni la variación de la retribución de referencia conforma a IPC, tan solo obliga a determinar cada año el importe de la retribución de referencia del puesto. En la medida en que Liberbank ofrece al trabajador la cuantía de la retribución de referencia de cada año cumple el acuerdo del Consejo de Administración. El trabajador puede cuestionar el resultado que Liberbank dice obtener aplicando el método por ella elegido, pero no imponerle un método concreto de actualización y la aplicación del IPC'.

En el rechazo de la actualización conforme a IPC, que lleva a la sentencia de instancia a desestimar la demanda, porque descartado ese sistema el consolidado en modo alguno supera la retribución de la demandante en el periodo de devengo incluido en la reclamación dineraria, la Sala no aprecia las infracciones que cita el recurso.

CUARTO:Unicaja Banco SA formula recurso de suplicación y apunta que el recurso tiene por objeto 'reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas o garantías del procedimiento que haya producido indefensión, la revisión del relato de hechos probados, así como el examen de la infracción de normas sustantivas y de la jurisprudencia'.

En el primer motivo de recurso denuncia la infracción del artículo 222 de la LEC, efecto de cosa juzgada que considera desprenden las sentencias de esta Sala de TSJ dictadas en la materia en fechas 13.10.2021, 26/10/2021 y 14.12.2021, en la medida en que resuelven que no procede la actualización automática de la RR por IPC anual, que las RR son las que facilita la asesora externa Korn Ferry desde hace más de 20 años y que no es correcto el sistema ni la forma de de cálculo de la RR que invocan los trabajadores en sus demandas. La demandada lo articula vía 193 a) o c) de la LJS. Se trata, no obstante, de un motivo de recurso propio de la letra c) de ese precepto, pues la norma procesal citada tiene que ver con la sentencia pero también con la cuestión de fondo. Ya hemos indicado que la demandada alegó en juicio la cosa juzgada como excepción procesal.

El segundo motivo de recurso se sustenta en el artículo 193 a) o c) de la LJS. Tiene por objeto denunciar vicio de incongruencia por infracción de los artículos 24 CE, 218.1 LEC, 80.1. c) y 81 LJS y la doctrina del TS recogida en la sentencia de 27.1.2009. Se trata de vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, de modo que tiene correcto encaje en el artículo 193.a) LJS.

El tercer motivo de recurso persigue revisar los HP 2º, 3º y 4º. La revisión del HP 2º para añadir todos los puestos de trabajo que ocupó la actora en su relación laboral con la demandada y especificar que desde mayo 2012 está asignada al centro de trabajo sito en la C/Álvarez Garaya 2 de Gijón. La del HP 3º para añadir qué RR comunicó la empresa en 2009 y las RR calculadas por la asesora externa Korn Ferry. La del HP 4º para cambiar los importes de la retribución de la demandante en 2019, 2020 y 2021.

El cuarto motivo de recurso tiene por objeto revisar el derecho sustantivo y lo plantea en dos submotivos. En el primero atribuye a la sentencia de instancia la infracción de los artículos 24 y 38 de la Constitución, 3, 4, 1091 y 1281 a 1285 del Código Civil, todo ello en relación (sic) y por infracción de la regulación laboral en materia de retribuciones contenida en los acuerdos de empresa aprobados en el Acta del Comité de Empresa de Cajastur de fecha 28/10/2003, en el Acta del Comité de Empresa de Cajastur de fecha 8/5/2007 y en la Circular de empresa de 16/7/2007. Todo ello en relación con la determinación de la retribución de referencia y el cómputo del ciclo de consolidación. En un segundo denuncia la infracción del artículo 59.1 del Estatuto de los Trabajadores, las Disposiciones Adicionales segunda y cuarta del RD 463/2020, de 14 de marzo, el artículo 2.1 del RD-Ley 16/2020 y el 10 del RD 537/2020 de 22 de mayo, en relación con al 24 de la Constitución, en materia de prescripción.

El artículo 17.5 LJS dispone que ' contra las resoluciones que les afecten desfavorablemente las partes podrán interponer los recursos establecidos en esta Ley por haber visto desestimadas cualquiera de sus pretensiones o excepciones, por resultar de ellas directamente gravamen o perjuicio, para revisar errores de hecho o prevenir los eventuales efectos del recurso de la parte contraria o por la posible eficacia de cosa juzgada del pronunciamiento sobre otros procesos ulteriores'.

El artículo 197.1 de la LJS señala que ' interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior'.

El último precepto tiene su paralelo en el artículo 211.1 de la LJS relativo al recurso de casación, que dice del escrito de impugnación ' en el mismo se desarrollarán por separado los distintos motivos de impugnación, correlativos a los de casación formulados de contrario y las causas de inadmisión que estime concurrentes, así como, en su caso, otros motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida o eventuales rectificaciones de hechos que, con independencia de los fundamentos aplicados por ésta, pudieran igualmente sustentar la estimación de las pretensiones de la parte impugnante, observando análogos requisitos que los exigidos para la formalización del recurso'.

En el análisis comparado de los artículos 17.5 y 211.1 de la LJS la STS 250/2020, de 12 de marzo (rc 209/18) argumenta ' el legislador ha marcado la frontera entre lo que debe ser objeto del escrito de formalización del recurso y lo que, sin necesidad de ser parte recurrente, puede hacerse valer en el escrito de impugnación del recurso. Para el primero, se trata de pronunciamientos favorables aparentemente para la parte pero que, realmente, le perjudica. El segundo, calificado como trámite de impugnación eventual de la sentencia, que se otorga a quien no es recurrente, se restringe a motivos subsidiarios de fundamentación del fallo de la sentencia recurrida'.

En materia de motivos subsidiarios de fundamentación de la sentencia recurrida susceptibles de ser alegados por quien impugna el recurso, las SSTS de 14.9.2016 dictadas y de 24.6.2019 dictadas en los rc 247/15 y 10/18 vienen a decir que la previsión legal sobre el escrito de impugnación del recurso de casación (válido para el de suplicación) es que la parte recurrida pueda aportar nuevos hechos y argumentaciones dirigidos a la confirmación de la sentencia.

Si de acuerdo con lo expuesto la previsión del artículo 197.1 es que la parte recurrida pueda aportar nuevos hechos y argumentaciones dirigidas a confirmar el fallo de la sentencia (la consiguiente desestimación del recurso de la parte recurrente que vio desestimada su pretensión), en este caso a través del recurso de suplicación la demandada solo puede cuestionar la respuesta dada en la instancia a la excepción planteada en torno al efecto de cosa juzgada que, a decir de la demandada conlleva no más que desestimar la demanda sin pronunciamientos añadidos, y promover la petición de nulidad de la sentencia y retroacción de las actuaciones por incongruencia, no más. Los motivos de recurso articulados en revisión fáctica y censura jurídica debió llevarlos la demandada al escrito de impugnación. Conocido el recurso de la demandante, ningún perjuicio o gravamen subsiste tras la posibilidad que tuvo la demandada a través del trámite de impugnación de aportar los nuevos hechos y argumentaciones jurídicas que podrían contribuir a confirmar la absolución de esta parte.

En la exclusión del recurso incluimos la censura que versa sobre la prescripción de la acción para reclamar diferencias retributivas devengadas con anterioridad al mes de abril de 2020, pues se trata de una excepción que la parte demandada planteó en juicio a modo meramente subsidiario, para caso de estimación de la demanda.

Resolvemos en primer lugar el motivo de recurso basado en infracción del artículo 222 de la LEC. La recurrente sostiene que la jurisprudencia del TS aprecia el efecto de cosa juzgada aun cuando no se dé plena igualdad entre los litigios que se comparan, pues basta que se produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionante y perjudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio.

La parte actora impugna el recurso y en este punto opone que las demandas dictadas en los distintos procedimientos promovidos en materia de RR no son coincidentes, cada relación laboral tiene su singularidad y otras sentencias como las nº 1348 y 2287/2020 estiman la pretensión coincidente con la que es objeto de este litigio.

La excepción de cosa juzgada la alegó la empresa en el acto del juicio y fue desestimada en el Auto que vino a completar la sentencia recurrida. El recurso no identifica qué efecto de cosa juzgada entra en juego, si el negativo previsto en el artículo 222.1 de la LEC o el positivo del 222.4, la cita de la jurisprudencia del TS deja ver que se refiere a este último, que dice 'l o resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'.

En el ámbito de la cosa juzgada en sentido positivo (artículo 222.4) el TS en sentencias como la de 27/3/2013 dictada en el rec. 1917/2012 señala '...de conformidad con el art. 222.1 de la LEC , el efecto negativo de la cosa juzgada excluye ulterior proceso, pero tal efecto se condiciona a que el objeto de este segundo proceso sea 'idéntico' al primero; identidad que tiene que proyectarse sobre todos los elementos de la pretensión, es decir, sobre los sujetos, el objeto y el fundamento de aquélla, lo que no sucede en el efecto positivo de la cosa juzgada , en el que, conforme al número 4 del artículo citado, concurre la identidad subjetiva y una cierta identidad en los fundamentos en la medida en que lo decidido en la primera sentencia actúa como 'antecedente lógico' para la segunda, pero no hay identidad en los objetos de lo pretendido'. Apuntando en la misma dirección la STS de 22/2/2019 dictada en el rec. 226/2917, con cita de otra de 25710/2018 rec. 203/2017, señala que ' mientras que el efecto negativo implica la exclusión de un proceso posterior con idéntico objeto, lo que precisa que la pretensión sea la misma, esto es, el efecto negativo o preclusivo impide a los Tribunales de Justicia pronunciarse de nuevo sobre un asunto ya resuelto por sentencia firme, la función positiva o prejudicial de la cosa juzgada no prohibe que se dicte sentencia en el segundo juicio, sino que obliga tan solo a que en esa segunda sentencia se sigan y apliquen los mandatos y criterios establecidos por la sentencia firme anterior'.

La sentencia firme de 13.10.2021 se corresponde con el rsu 1519/21, y la de 26.10.2021 con el rsu 1814/21. Nos hemos referido a ambas al dar respuesta al motivo de censura jurídica del recurso que interpuso la parte actora, como antecedentes de pronunciamientos de esta Sala sobre importe de la RR, según los cálculos efectuados por Korn Ferry y la actualización de la misma, sin acudir a IPC.

Entre otras, en fecha 14.12.2021 la Sala ha dictado sentencia en el rsu 2324/21 que no es firme, en el rsu 2223/21 que es firme y en el rsu 2323/21 que no es firme.

Cada procedimiento tiene su demandante y las situaciones de hecho varían de un supuesto a otro, por lo que las respuestas judiciales pueden no coincidir. A ello se añade que ni siquiera todas las sentencias dictadas en esta materia son firmes.

La sentencia de instancia que desestima la excepción de cosa juzgada no incurre en la infracción denunciada.

De la incongruencia la recurrente sostiene que la sentencia recurrida se desvía del texto de la demanda, de lo debatido y de lo acreditado con la prueba aportada, cuando de manera errónea y desfavorable para los intereses de esta parte en el FD 3º argumenta que la RR del puesto de la actora es la del año 2010 y no la del año 2021 (como se pide en la demanda); que ha otorgado a la demandante algo distinto a lo pedido, pues si entiende que no procede reconocerle la RR del año 2021 fijada en la demanda, debió sin más desestimar la demanda, pero no 'inventar' un nuevo criterio para determinar la RR.

La actora alega en contra que en la demanda se parte precisamente de la RR de 2010, actualizada con el IPC de cada año hasta llegar al año 2021; que no hay duda de que está reclamando a la empleadora que le reconozca la consolidación del 75% el salario de referencia que le había comunicado en el año 2010.

En la jurisprudencia constitucional el derecho a la tutela judicial efectiva implica que la sentencia dé respuesta razonada, motivada, fundada en derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes durante la sustanciación del proceso, congruente con todas y solo con esas pretensiones, para evitar desajustes entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones, porque conceder más, menos o algo distinto a lo solicitado tiñe la resolución de incongruencia. Las pretensiones de las partes incluye el pedir, la causa de pedir y los hechos constitutivos, por ello el fallo judicial será congruente si se atiene a resultado que el litigante pretende obtener, a los hechos en que sustenta su pretensión y a los fundamentos jurídicos que la nutren, aunque sobre este último aspecto el juez no está obligado a ajustarse estrictamente a las alegaciones de carácter jurídico que aleguen las partes.

Como expusimos al responder al primer motivo de recurso de la parte actora, que se refiere a la incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, la RR comunicada a la trabajadora en el año 2010 es el punto de partida de la demandante a la hora de reclamar la consolidación de la RR y las diferencias retributivas que pueden nacer de la consolidación. La sentencia no se aparta de lo pedido cuando para determinar qué debe recibir la demandante como salario consolidado (75% de la RR) durante los años 2020 y 2021, parte de la RR del año 2010. Se comparta o no el criterio, la sentencia atiende a lo solicitado y da explicación razonada de ello.

QUINTO:-El artículo 235 LRJS dispone que la sentencia imponga las costas a la parte vencida en el recurso, salvo excepciones que no concurren en este caso.

Las costas comprenden los honorarios del abogado o graduado social colegiado de la parte contraria que ha actuado en el recurso en defensa o representación técnica de la parte, una cantidad que no supere los 1.200€.

La sentencia de suplicación que confirma la de instancia conlleva la pérdida del depósito efectuado por la recurrente para recurrir ( artículos 204.4 y 203.1 y 3 LRJS.

VISTOlo expuesto y los preceptos de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de la demandante y por la representación letrada de la demandada, frente a la sentencia dictada el 4.2.2022 en el procedimiento 302/2021 del Juzgado de lo Social nº 3 de Gijón, que confirmamos en la desestimación de la demanda.

Que condenamos a Unicaja Banco SA en costas, incluidos los honorarios profesionales de la parte demandante que impugna el recurso de suplicación interpuesto por aquella, hasta 500€ más IVA, y a la pérdida del depósito para recurrir.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.