Sentencia Social Nº 2399/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1907/2014 de 14 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 02399/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 34 4 2014 0103470

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001907 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000692/2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de GIJON

Recurrente/s:IMESAPI SA

Abogado/a:IVAN RUIZ DE ALEGRIA CARRERO

Recurrido/s: Simón , FONDO DE GARANTIA SALARIAL

Abogado/a:ABOGADO DEL ESTADO

Graduado/a Social:LAURA MARTINEZ FLOREZ

Sentencia 2399/2014

En OVIEDO, a catorce de Noviembre de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001907/2014, formalizado por el LETRADO IVAN RUIZ DE ALEGRIA CARRERRO, en nombre y representación de IMESAPI, S.A., contra la sentencia número 194/2014 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en el procedimiento DEMANDA 0000692/2013, seguidos a instancia de Simón frente a IMESAPI, S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Simón presentó demanda contra IMESAPI, S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 194/2014, de fecha quince de Mayo de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.-El actor comenzó a prestar servicios para la empresa demandada el 18 de julio de 2001 en virtud de contrato temporal eventual por circunstancias de la producción consistente en 'acumulación de tareas en la delegación de Gijón. Se prorrogó hasta el 17 de abril de 2002.

El 21 de mayo de 2002 firma nuevo contrato con la demandada, también por circunstancias de la producción consistentes en 'obras de instalaciones eléctricas y mantenimiento 'cuya duración se extendió hasta el 20 de mayo de 2003.

El 2 de junio de 2003 firma nuevo contrato temporal por obra o servicio consistente en 'mantenimiento de los centros de transformación de la fundación de cultura de Gijón' que se convierte en indefinido el 31 de diciembre de 2006.

SEGUNDO.-Con fecha 31 de julio recibe carta de despido con el siguiente contenido:

En Gijón, a31 de julio de 2013

Estimado Sr. D. Simón

El motivo de la presente es comunicarle su despido por causas productivas con fecha de efectos del día 31 de julio de 2013,'de conformidad con lo previsto en el artículo 51.4 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores ('ET '), en relación con el artículo 53.1 del mismo texto legal .

La extinción de su contrato de trabajo se produce en el marco del proceso de despido colectivo que la empresa IMESAPI, S.A. (la 'Empresa') comunicó a la Dirección General de Empleo del Ministerio de Empleo y Seguridad Social (expediente número NUM000 ) en fecha 30 de abril de 2013, de conformidad con lo previsto en el artículo 51.2 del ET .

Asimismo, la extinción de su contrato de trabajo se produce en los términos y condiciones pactadas por la Empresa con la representación de los trabajadores a la finalización del preceptivo periodo de consultas con acuerdoen fecha 30 de mayo de 2013. Se adjunta copia del referido acuerdo como Anexo 1.

Como se ha tenido ocasión de exponer, la decisión de extinguir su contrato de trabajo deriva de la concurrencia de las causas productivas padecidas por la Empresa y puestas de manifiesto en la Memoria e Informe Técnico aportados al inicio del periodo de consultas, así como durante el transcurso del periodo de consultas mediante la entrega de la información y documentación legalmente requeridas. Sin perjuicio de lo anterior, a continuación se pasan a describir las referidas causas que justifican la extinción de su contrato de trabajo.

1. CAUSAS QUE DETERMINAN LA EXTINCION DE SU CONTRATO DE TRABAJO

(a) Explicación del sector donde la empresa desarrolla su actividad:

En primer lugar, es preciso poner de manifiesto que los principales clientes de la Empresa son las administraciones públicas, tanto en el nivel local y autonomía como estatal, a las que presta servicio en la conservación y mantenimiento di infraestructuras, en el sector de la construcción, principalmente alumbrado público, mantenimiento integral de edificios, mantenimiento de carreteras instalaciones industriales, instalaciones de protección y detección de incendios mantenimiento de cabinas telefónicas, conservación de alcantarillado, obra civil etc., licitando directamente con los Ayuntamientos, Ministerios, Comunidades Autónomas, empresas constructoras y otros clientes particulares.

Pues bien, la contratación con la administración pública se ha visto fuertemente reducida como consecuencia de la situación de crisis y consiguientes ajuste; presupuestarios de las mismas. En consecuencia, el número de licitaciones: públicas se ha reducido drásticamente durante el último ejercicio y ha afectado de forma determinante a las empresas que prestan servicios para la: administraciones públicas.

Así, a continuación se analizará la situación de las licitaciones públicas en e último año, de donde se desprende el innegable descenso de la actividad di contratación con el sector público1.

En primer lugar, es preciso señalar que en 2012 se produjo un descenso de más del 45% en el ámbito de la licitación pública respecto al periodo comprendido entre enero y diciembre de 2011, materializándose dicho descenso en el ámbito de todas las áreas de actividad de la licitación pública. Por tipo de organismo le conclusión no varía y se sitúa en un descenso superior al 45% en el periodo d€ enero a diciembre de 2012 respecto al mismo periodo del año anterior.

Lo anteriormente expuesto pone de relieve un marco de contratación absolutamente reducido, donde las empresas concurrentes han visto reducidos los contratos así como los márgenes, lo que determina un mercado muy reducido y condicionante del devenir de los agentes que participan en él.

Esta situación ha afectado de manera inexorable a la Empresa en tanto el descenso de contrataciones públicas ha comportado un descenso equivalente de actividad, en los términos que se expresarán a continuación.

Por otra parte, el análisis del mercado donde opera la Empresa puede efectuarse desde la perspectiva de la oferta y la demanda, en los términos que se pasan a exponer y según constata el Informe Técnico que se aporta al presente procedimiento.

En cuanto a la situación de la demanda,es preciso señalar que la demanda está formada principalmente por Ayuntamientos y otras administraciones públicas, cuyos ingresos se han visto reducidos nuevamente como consecuencia de la crisis económica y las restricciones presupuestarias. Así, el gasto de los ministerios se ha reducido en 483 millones de euros, con una reducción del Ministerio de Fomento, en concreto, de 1,02 mil millones de euros (un 17,6% de reducción). Esta situación restrictiva se prevé que se mantenga a lo largo de los próximos años.

A su vez, la demanda de infraestructuras se encuentra directamente relacionada con el sector de la construcción. La grave crisis del sector de la construcción queda claramente reflejada en distintos indicadores, como los edificios a construir según las licencias de los Ayuntamientos, que presentan una caída acumulada entre 2008 y 2011 del 58,4%, con una caída adicional del 25% en los nueve primeros meses de 2012 (respecto al mismo periodo del año anterior).

De forma adicional a las restricciones presupuestarias del Estado, la licitación oficial (estadísticas de la construcción) ha disminuido drásticamente a lo largo de los últimos años para todas las administraciones públicas, y muy especialmente, con descensos superiores al 60% en 2011, la de las Comunidades autónomas y las Corporaciones locales. Concretamente, el número de licitaciones de obras de ingeniería pública ha disminuido en gran medida entre 2009 y 2011, con una caída acumulada entre éstos años del 67,2%.

Por lo que respecta a la situación de la oferta,dentro del sector de la construcción de obras públicas se encuentran grandes empresas que conforman grupos empresariales potentes económicamente y con amplia experiencia en el sector, lo que hace que éste alcance niveles de competitividad elevados.

Las empresas que operan en el sector están experimentando un importante aumento del riesgo con el que operan, tanto por el cierre de muchos distribuidores, que han dejado deudas pendientes a sus suministradores, como por la drástica reducción del riesgo asumido por las entidades aseguradoras a lo largo de los últimos años. A este problema de morosidad debe añadirse la significativa mora en los pagos de la administración pública, que ante la crisis que atraviesa está incumpliendo de manera drástica los calendarios de vencimiento, alcanzando retrasos de más de un año de forma habitual.

Como consecuencia de la grave crisis a la que se enfrenta el sector de la construcción en general, y de obra civil en concreto (con drásticas bajadas de la licitación de obras públicas y falta de ayudas públicas más allá del año 2013), múltiples empresas del sector se están enfrentando a procesos de reestructuración empresarial.

Todo lo anterior pone de relieve un sector inmerso en una grave crisis de demanda en el cual opera la Empresa. Esta negativa situación del sector, ha afectado directamente a IMESAPI, S.A. principalmente en la caída de sus ventas a lo largo de los últimos años.

(b) Situación de la Empresa

Las causas que motivan la extinción de su contrato de trabajo, tal y como se ha indicado anteriormente, tienen naturaleza productiva. Dichas causas pueden resumirse de la forma que se pasa a exponer.

(I) Análisis general de la actividad de la Empresa

Como consecuencia de la grave crisis sectorial en la que se encuentra inmersa la Empresa, sus ventas han caído un 39,9% acumulado de 2009 a 2012 y un 8,1% adicional en los tres primeros meses de 2013 respecto el mismo período del año 2012.

El análisis de la evolución de la actividad por meses y trimestres pone de manifiesto que las ventas en 2012 han sido de únicamente 198 millones de euros, tan sólo el 60% de las generadas en el año 2009, Asimismo, la actividad trimestral presenta una continua caída desde el segundo trimestre del año 2010 respecto a los mismos trimestres anteriores.

La evolución de la actividad por tipo de servicio refleja que, a lo largo de los dos últimos ejercicios cerrados, la misma ha perdido un total de ventas por importe cercano a los 131,3 millones de euros. La principal caída en volumen corresponde al área de negocio de Instalaciones y Servicios, que entre 2009 y 2012 ha perdido 89 millones de euros de ventas.

Por lo que respecta a la evolución de la actividad por delegación, la misma puede reflejarse de la manera que sigue (datos en euros);

2009 2010 2011 2012 Evolución Ac. 2009-2012

INSTALACIONES Y SERVICIOS 205.333.521 182.462.060 162.674.451 116.325.430 -43,3%

Las Palmas 7.235.627 6.023.672 5.700.626 4.178.866 -42,2%

Extremadura 4.076.184 4.124.000 3.978.976 3.037.578 -25,5%

Asturias 7.399.346 9.276.551 7.891.291 7.202.803 -2,7%

Barcelona 42.298.235 39.046.150 32.689.751 19.951.123 -52,8%

Cádiz 1.810.829 1.412.692 306.556 19.089 -98,9%

Centro 50.170.329 46.554.313 41.961.534 29.991.161 -40,2%

Clientes especiales 15.072.927 16.176.911 19.406.517 15.503.129 2,9%

Internacional Clientes especiales

Huelva 2.709.842 3.921.331 2.826.847 1.639.433 -39,5%

Jaén 7.852.462 6.578.430 5.884.416 2.976.100 -62,1%

Jerez 7.498.675 4.688.187 3.431.694 2.434.998 -67,5%

Málaga 6.920.349 5.498.240 5.079.250 4.448.003 -35,7%

Sevilla 9.661.566 8.785.832 8.276.498 7.035.569 -27,2%

Sistemas de control 1.197.295

Suministros 3.393.353 734.032 30.523 -100,0%

Tenerife 13.649.880 10.431.806 9.932.832 8.242.845 -39,6%

Valencia 18.339.598 13.235.841 11.280.249 5.355.110 -70,8%

Vigo 7.244.320 5.974.072 3.996.891 3.112.330 -57,0%

CONSERVACIÓN Y MEDIO AMBIENTE 89.905.746 84.125.344 74.579.812 61.221.506 -31,9%

Aragón 1.832.200 2.554.441 2.279.402 1.416.215 -22,7%

Castilla y León 4.921.748 4.937.252 3.778.522 2.115.488 -57,0%

Cataluña 1.304.272 3.199.122 2,717.018 2.414.502 85,1%

Centro 15.232.369 7.429.918 7.926.254 6.926.011 -54,5%

Construcción 29.400.990 18.992.574 15.172.460 11.358.842 -61,4%

Galicia 551.629 862.677 260.313 210.835 -61,8%

Murcia (1) 491.868 642.559 1.128.082 3.616.439 635,2%

Norte 8.465.937 10.457.491 8.128.088 5.145.668 -39,2%

Sur 17.947.221 23.772.603 23.480.403 20.721.425 15,5%

Varios 2.172.493 2.350.004 1.668.139 721.926 -66,8%

Medio ambiente 7.585.019 8.926.703 8.041.131 6.574.153 -13,3%

INDUSTRIAL 13.989.787 9.915.294 8.308.028 5.731.185 -59,0%

Cataluña 4.000.193 4.424.531 2.751.333 2.117.925 -47,1%

Centro 4.429.941 4.163.459 3.551.253 1.446.582 -67,3%

Norte 2.725.367 607.344 1.440.309 1.741.174 -36,1%

Sur 2.834.286 719.960 565.133 202.765 -92,8%

Varios 222.740

MOVILIDAD 14.003.097 6.741.524 4.559.329 2.393.028 -82,9%

TOTAL SERVICIOS PRODUCTIVOS 323.232.151 283.244.222 250.121.620 185.671.149 -42,6%

SERVICIOS GENERALES 5.633.733 7.915.270 9.005.959 11.945.775 112,0%

TOTAL GENERAL 328.865.884 291.159.492 259.127.579 197.616.924 -39,9%

(1) El incremento de actividad en 2012 tiene su origen en los ingresos de Bolivia

En atención a lo expuesto, la práctica totalidad de las delegaciones de la Empresa presenta una caída de la actividad a lo largo de los últimos años. A esta disminución de actividad del 39,9% en el período de 2009 a 2012, hay que añadir una reducción adicional del 8,1% a marzo de 2013.

Por lo que respecta a la evolución de las licitaciones y adjudicaciones, es preciso indicar que la Empresa ha presentado un creciente número de ofertas (licitaciones) a lo largo de los últimos años, pero el ratio de adjudicación (en importe) es muy reducido y ha caído en el ejercicio actual de manera que, a pesar de haberse incrementado de forma muy significativa el importe de las ofertas presentadas a lo largo de los últimos meses (2012/13) en todas las líneas de negocio, las ofertas adjudicadas se han mantenido en el mismo nivel que en el período anterior en el caso de Movilidad e Infraestructuras (unos 42 millones de euros), y presentan una fuerte disminución en el caso de Instalaciones y Servicios (que han pasado de 4,3 millones de euros en 2012 a tan sólo 2,4 millones en 2013). En definitiva, el ratio de adjudicaciones (en importe) es muy reducido en todos los casos: del 5% en Movilidad e Infraestructura, y del 0,5% en Instalaciones y Servicios. Por lo que respecta a las ofertas presentadas en el extranjero, es preciso señalar que la línea de negocio de Movilidad e Infraestructuras ha presentado un mayor volumen de ofertas en el extranjero en los períodos analizados, que, sin embargo, no han sido adjudicadas.

En atención a todo lo expuesto, puede concluirse que los cambios en la demanda consecuencia de la grave crisis del sector de la construcción y, muy especialmente las contrataciones de las administraciones locales, en el que opera la Empresa, han tenido efectos muy negativos en la evolución de su actividad, que ha caído un 39,9% acumulado de 2009 a 2012 y una caída del 8,1% adicional en los tres primeros meses de 2013 respecto el mismo período del año 2012, lo que ha repercutido lógicamente en los resultados y márgenes de la Empresa, como consecuencia de la fuerte estructura de costes con los que opera, todo ello según se podrá constatar más adelante. En este sentido, destacan los muy reducidos ratios de adjudicación de ofertas, que se sitúan tan sólo entre el 0,5% y 5% del importe licitado, dependiendo de la línea de negocio.

(II) Impacto de la evolución de la Empresa en su situación económica

De acuerdo con la negativa evolución del sector y de la actividad de la Empresa, los ingresos se han visto reducidos de manera significativa a lo largo de los últimos años, pasando de una cifra de negocios cercana a 350 millones de euros en 2009, a tan sólo 198 millones de euros en el último ejercicio cerrado 2012.

En la tabla siguiente se muestra la evolución de las principales magnitudes de la sociedad, desde el ejercicio 2008 hasta 2012(datos en miles euros):

2008 (1)

2009

2010

2011

2012 2013

(2)

Importe neto cifra negocios 304.896 347.511 311.291 270.667 197.617 44.106

Evolución - 14,0% -10,4% -13,1% -27,0% -8,1%

Resultado explotación 36.109 32.140 27.140 15.443 549 -617

Resultado ejercicio 27.305 26.523 18.491 11.743 -2.486 769

Fuente: Cuentas Anuales auditadas de los ejercicios 2008 a 2011 y contabilidad de la empresa para los ejercicios 2012 y 2013.

(1) Reclasificados los ingresos procedentes de filiales, a efectos comparativos (20.084 miles de euros).

(2) Datos de enero a marzo de 2013 comparado con el mismo período de 2012.

Según se puede extraer de lo anterior, la actividad y los resultados de la Empresa han caído de forma dramática a partir del año 2010 y, muy especialmente, en el año 2012, con una caída del importe neto de la cifra de negocios del 23,7%, generándose pérdidas en el resultado del ejercicio.

(III) Situación productiva actual

Como consecuencia de la dramática caída de su actividad, la Empresa se encuentra en la actualidad en una situación de grave pérdida de competitividad, dentro de un sector en fuerte crisis. Los principales parámetros de esta situación son los siguientes: (a) drástica caída del importe neto de la cifra de negocios, del 43,1% acumulado entre 2009 y 2012 y un 8,1% adicional en marzo de 2013 respecto al mismo período del 2012 y (b) elevados costes de estructura, crecientes en relación a las ventas.

Según se ha puesto de manifiesto anteriormente al analizar la evolución del importe neto de la cifra de negocios, la actividad de la Empresa ha sufrido una continua y creciente caída desde el año 2010. Por su parte, los costes estructurales han tenido un elevado impacto en la rentabilidad de la Empresa en los últimos años. Estos gastos, que se habían situado en años históricos en aproximadamente el 40% de las ventas, han experimentado un fuerte incremento relativo a partir del ejercicio 2010, suponiendo en el ejercicio 2012 casi el 64% de las ventas. Este fuerte aumento porcentual es indicativo de la gravedad de la situación, donde la fuerte caída de la actividad y reducidos márgenes no permite absorber los elevados costes de estructura.

En concreto, debe ponerse de manifiesto que los gastos de personal han sido, en todos los años analizados, el principal componente de los gastos estructurales, por lo que este es un factor de competitividad relevante. A pesar de los esfuerzos efectuados en su contención (en el último ejercicio cerrado, los gastos de personal se han reducido un 13%), estos gastos suponen un creciente porcentaje sobre el importe neto de la cifra de negocios. A continuación se expone la evolución de los gastos de personal (datos en miles de euros):

2008 2009 2010 2011 2012

Gastos de personal 104.174 117.644 116.258 108.901 93.195

Indemnizaciones 2 1.832 1.925 1.484 1.633

Gastos de personal sin indemnizaciones 104.172 115.812 114.333 107.417 91.563

% sobre ventas 36,6% 33,3% 36,7% 39,7% 46,3%

Evolución - 11,1% -1,3% -6,1% -14,8%

Gasto por empleado 39 39 40 41 38

Evolución - -0,9% 2,6% 2,9% -6,6%

Ventas por empleado 107 117 109 104 83

Evolución - 8,7% -6,9% -4,8% -20,0%

En atención a lo expuesto y en un contexto de fuertes cambios en la demanda, la Empresa presenta una continua degeneración de sus resultados a lo largo de los últimos años, como consecuencia, principalmente, de las siguientes magnitudes:

Caída continuada del importe neto de la cifra de negocios desde 2009 hasta 2012, con una caída adicional del 8% en el primer trimestre del año 2013.

Elevados costes estructurales, que han supuesto casi un 64% de las ventas en el último ejercicio cerrado (2012).

Creciente impacto de los gastos de personal sobre las ventas, siendo el principal componente de los gastos estructurales.

Por lo tanto, ante la situación actual de reducción continua de actividad, junto con las negativas perspectivas del sector y la elevada estructura de costes, la Empresa se encuentra en una situación de grave pérdida de competitividad que le impide operar en el mercado donde actúa de manera eficiente y en términos de rentabilidad.

(IV) Situación productiva de las delegaciones de la Empresa y previsiones de actividad

La actividad de la Empresa se desarrolla en diversas delegaciones. Cada una de estas delegaciones se encuentra a su vez dividida en distintos centros de trabajo, distinguiendo por los tipos de servicio (alumbrado público, obras varias, conservación cabinas telefónicas, etc.) y área geográfica (provincia, ciudad, etc.) en la que operan.

A continuación se efectuará un análisis de las previsiones de actividad de las delegaciones, específicamente para aquellas que presentan un mayor descenso.

Como se ha tenido ocasión de exponer, la actividad de la Empresa ha descendido significativamente a lo largo de los últimos años, siendo la caída acumulada entre 2009 y 2012 del 39,9%. Esta fuerte caída de actividad en 2012, se repite en el actual ejercicio 2013 para determinadas delegaciones.

En particular, es preciso poner de manifiesto que la Empresa dispone en la actualidad de un total de 30 delegaciones, agrupadas en 5 áreas de servicio. En este sentido, determinadas delegaciones (unas 17 en concreto, incluida Servicios Centrales, esto es, el 55% del total de delegaciones), que supusieron casi el 70% del total de la actividad de la Empresa en 2012, han visto reducido su número e importe de contratos para el ejercicio 2013, por lo que sus ventas

2011 2012 Contratos 2012 !1>Contratos 2013 u>Evolución 2013/11

a) EXTREMADURA 3.978.976 3.037.578 3.060.773 3.076.791 -22,7%

Evolución - -23,1% 0,5%

b) BARCELONA 32.689.751 19.951.123 19.951.123 14.295.192 -56,3%

Evolución - -39,0% -28,3%

c) CENTRO 41.961.534 29.991.161 29.991.160 25.116.000 -40,1%

Evolución - -28,5% -16,3%

d) CLIENTES ESPECIALES 19.406.517 15.503.129 15.503.129 14.211.672 -26,8%

Evolución - -20,1% -8,3%

e) CONSTRUCCIÓN 15.172.460 11.358.842 11.526.731 7.746.087 -48,9%

Evolución - -24,0% -32,8%

0 ASTURIAS 7.891.291 7.202.803 7.194.830 4.768.941 -39,6%

Evolución - -8,8% -33,7%

g) LAS PALMAS 5.700.626 4.178.866 4.204.511 4.379.573 -23,2%

Evolución - -26,2% 4,2%

h) ANDALUCÍA 25.805.261 18.553.192 18.658.594 16.409.467 -36,4%

Evolución - -27,7% -12,1%

i) VALENCIA 11.280.249 5.355.110 5.355.110 4.150.597 -63,2%

Evolución - -52,5% -22,5%

j) VIGO 3.996.891 3.112.330 3.112.330 2.804.141 -29,8%

Evolución -22,1% -9,9%

k) CONSERVACIÓN SUR (CÓRDOBA) 2.567.576 2.296.072 2.296.072 1.041.690

Evolución -10,6% -54,6%

l) INDUSTRIAL CATALUÑA 2.751.333 2.117.925 2.277.059 1.569.378 -43,0%

Evolución -17,2% -31,1%

l/m) INDUSTRIAL CENTRO 3.551.253 1.446.582 1.470.887 1.170.671 -67,0%

Evolución -58,6% -20,4%

TOTAL DELEGACIONES SERVICIOS PRODUCTIVOS 176.753.718 124.104.713 124.602.309 100.740.200 -43,0%

Evolución -29,5% -19,2%

n) OFICINAS CENTRALES 9.005.959 11.945.775 11.945.775 6.983.281 -22,5%

Evolución 32,6% -41,5%

Suma 185.759.677 136.050.488 136.548.084 107.723.481

Evolución - -26,5%-21,1%

Ventas total empresa 259.127.579 197.616.924

% ventas delegaciones s/total 71,7% 68,8%

(1) información de contratos facilitada por la delegación.

Como se observa, la actividad prevista para el año 2013 para estas delegaciones asciende a 107 millones de euros, suponiendo una caída del 21% respecto al año 2012 y del 42% respecto al año 2011.

A continuación se pasará a detallar los contratos del ejercicio 2012 junto con los contratos ejecutados en 2013 y la previsión de actividad para el ejercicio completo 2013 en relación con la delegación con la que Ud. está afecto. Así, en primer lugar, se pasa a exponer la evolución de la actividad entre 2011 y 2013 en los términos que se expone para su delegación:

Delegación 2011 2012

(i) 2013

Previsión

(i) Evolución Acumulada

ASTURIAS 7.891.291 7.194.830 4.768.941 -39,6%

Evolución - -8,8% -33,7%

(l)Ventas 2012 y previsiones 2013 facilitadas por la delegación.

En la siguiente tabla se desglosan los contratos de 2012 junto con el importe anual de cada uno de éstos (datos en euros):

Nombre contrato Importe anual 2012

instalación de centro transformación el coto 44.073

mnto.inst.semaf.y a°p°.ctras.as-17 y 18 108.193

cons. y entret.a.p. y otras ins.municip. 2.313.413

mto.prev/correc. ap° autoridad portuaria 451.860

mnto.c.t.pabellón de Asturias y campa 1.544

conexiones mupis y marquesinas al a°.p°. 43.809

mnto. aparcamiento de fomento 13.226

obras para particulares asoc.pto.musel 16.476

mantenimiento centros docentes de Asturias 28.127

servicio gestión residencia mayores Ibias 271.590

manto. centro penitenciario de Mansilla 276.736

manto, centro penitenciarios vascos 114.253

manto. centro penitenciario de Dueñas 297.527

conserv. instalaciones a°p°. en Llanes 437.068

trab.estab.resid.dep.org.autónomo ERA 800.358

trab.repar.y conserv. edif. Aena asturias y mto.sais 85.580

mto.inst.baja tensión en emulsa 4 años 8.494

mantenimiento depuradora de trasona 12.449

adecuación a la normativa eléctrica de ecomatos 80.700

adecuación local municipal Pedro Mestallon-Oviedo 157.349

Total de UTE de la delegación 1.632.006

Total ventas 2012 7.194.830

Fuente: información facilitada por la delegación.

Asimismo, el detalle de la cartera de contratos previstos para el año 2013 es el siguiente (datos en euros):

Número contrato Ejecutado hasta febrero Importe resto 2013

P106345 5.448 12.371

P106640 4 02.706 1.856.169

P108098 70.382 280.817

P109508 257 1.286

P109890 1.206 0

111012 787 8.839

P121739 45.563 252.847

P121741 56.005 225.259

P122971 54.131 205.994

P123158 91.000 268.789

P123430 135.567 647.690

P123431 14.000 85.529

P123432 3.831 569

P200082 400 0

P200416 27.700 13.800

Producción ejecutada/pendiente 908.982 3.859.959

Total ventas previstas 2013 4.768.941

Fuente: información facilitada por la delegación

2. CONCRECIÓN DE LA MEDIDA DE EXTINCIÓN DE CONTRATOS A ADOPTAR

A la vista de la situación productiva descrita y las previsiones de actividad puestas de manifiesto, la Empresa debe adoptar decisiones para mejorar su posición competitiva y superar las dificultades que, desde un punto de vista productivo, se encuentra atravesando. En primer lugar, es preciso indicar que la Empresa ya ha procedido a implementar determinadas medidas para mejorar y reconducir su situación productiva.

Así, a lo largo de los ejercicios 2011 y 2012, la Empresa ha efectuado importantes esfuerzos de reducción de gastos generales, por un total de casi 5,3 millones de euros. En concreto, a lo largo del año 2012, la principal reducción de costes se produce en la partida de arrendamientos y cánones, por un total de más de 4 millones de euros.

Todas la medidas que se aplican en la actualidad y se continuarán adoptando a los largo del ejercicio 2013 van dirigidas a paliar la delicada situación que atraviesa la Empresa así como a amortiguar la drástica reducción de caída de actividad y promover políticas de contención de gasto. Entre dichas medidas se encuentran las mencionadas anteriormente y además:

Implantación de control personalizado de uso a los equipos multifunción, que permitirá una reducción estimada del 30% del coste por uso.

Reducción de plazas de aparcamiento en las oficinas.

Implantación de herramientas de comunicación IP para los empleados de exterior, que permitirá un ahorro estimado del 80 % en el coste telefónico.

Conversión del sistema de comunicaciones bancarias, implantando la IP.

Disminución de la flota de vehículos, asignación de vehículos de gama básica a medida.

Por su parte, en el área de personal se han llevado a cabo las siguientes medidas:

Con carácter general, congelación del salario fijo desde el año 2011.

Reducción de salario de mutuo acuerdo para personal de sueldo fijo por encima de convenio.

Reducción de la retribución variable del personal de estructura en un 25,9%.

Para todo el personal se viene aplicando la compensación y absorción respecto de los incrementos establecidos por los convenios sectoriales.

Reducción de determinados conceptos salariales en los acuerdos y pactos de mejora.

Asimismo, con la finalidad de adaptar la estructura a las menores necesidades de la actividad se han implementado determinadas medidas de suspensión de contratos en distintas delegaciones. Por su parte, a finales de 2012 se presentó un expediente de suspensión de contratos cuya vigencia se preveía hasta el 31 de mayo de 2013.

Sin perjuicio de todo lo expuesto, las medidas ya adoptadas por la compañía no han sido suficientes para paliar la situación de los centros y delegaciones afectados por el presente expediente de despido colectivo, por lo que la Empresa se ve en la necesidad de adoptar la medida de despido que por la presente se le comunica en el marco del expediente de despido colectivo iniciado por la Empresa.

Así, tanto la bajada constante en los niveles de actividad así como las previsiones de futuros descensos adicionales ante la crisis de las administraciones públicas y clientes privados, exige la adaptación de los recursos humanos disponibles a las verdaderas necesidades del negocio. La pérdida y/o disminución de los contratos suscritos por la Empresa tiene como efecto inmediato la generación de recursos redundantes que no podrán ser asignados a nuevas tareas. Por ello, la Empresa debe abordar la situación descrita y para ello debe amortizar determinados puestos de trabajo por delegación, entre los que se encuentra el suyo.

Por una parte, y con carácter general, la necesidad de extinguir su contrato de trabajo se justifica en el descenso de actividad global de la Delegación Asturias, materializado en la disminución de los importes contratados, reducción drástica de la cifra de cartera y la reducción del número de tareas a realizar por contrato, en los términos que se han expuesto con anterioridad. Así, de forma comparativa, el porcentaje de caída de actividad entre 2011 y 2013 para la Delegación Asturias es la siguiente:

2011/12 2012/13 2011/13

Evolución actividad -8,8% -33,7% -39,6%

Ud. se encuentra adscrito al centro de trabajo de Obras Varias Delegación Asturias, perteneciendo al personal de plantilla de la delegación que ejecuta diferentes obras, así como trabajos auxiliares en los contratos de conservación y mantenimiento. Su centro no ha sido ajeno a la situación productiva reseñada y a la consiguiente necesidad de acometer una reestructuración de su plantilla a fin de optimizar al máximo los recursos con los que cuenta la Empresa, pues el número de trabajadores adscritos a la actual actividad es excesivo para equilibrar su producción. Esta necesidad de ajustar la plantilla deriva de una doble vía, por cuanto, la menor actividad en general de la Delegación tiene también una repercusión e impacto directos y evidentes sobre la carga de trabajo del personal que presta servicio en las diferentes obras y contratos principales, y por otra parte, porque la disminución de la producción obliga a la reducción de puestos de trabajo innecesarios, todo ello al objeto de restablecer la correspondencia entre producción y costes laborales, y entre carga de trabajo y plantilla. De no ser así, si hubieran de atenderse costes de personal innecesarios, derivados de un sobredimensionamiento de la plantilla de la Empresa, no sólo su posición competitiva en el mercado, sino también su viabilidad se verían notablemente lastradas.

En relación con lo indicado en el punto anterior, es de reseñar la disminución acusada que experimentará la producción correspondiente a las obras y mantenimientos varios que ejecuta la Delegación, casi un 40 %. Así, la caída de actividad entre el año 2012 y el 2013 asciende a 698.335 €, pasando de una producción en el año 2012 de 2.189.137 € a la cantidad de 1.490.802 € en el presente ejercicio.

La cifra de producción indicada en el párrafo anterior se refiere a la totalidad de obras con clientes privados, mantenimiento integral de edificios, así como el mantenimiento de las instalaciones del Puerto de Gijón. En relación con este último mantenimiento, se prevé una caída de producción superior al 20 % para el año 2013, debido a la política de recortes para el mantenimiento de todas sus instalaciones. Como se ha indicado, esta merma se aplicará en el capítulo de inversiones del contrato y dará lugar a una reducción de la cifra de producción de aproximadamente 100.000 €, con la consiguiente y lógica bajada de la carga de trabajo.

Esta notable caída de la producción hace que sea imprescindible adecuar el volumen de la plantilla y las horas precisas de mano de obra a la carga de trabajo y producción existente.

Los datos antes mencionados evidencian una drástica caída de actividad y reducida cifra de obra contrata pendiente de ejecutar asociada a la disminución general de actividad de la Delegación, así como la reducción de los contratos principales de la misma, dando lugar a un grave desequilibrio en la relación ingresos/costes, con una disminución de la producción y facturación constante, que no se ha visto correspondida con un descenso en los costes de personal, existiendo una plantilla sobredimensionada que no se ajusta a las necesidades actuales y futuras de producción, lo que ocasiona mes a mes un descenso constante de los resultados del centro de trabajo al que se encuentra Ud. adscrito, lo que nos obliga a optimizar los recursos eficientemente, adecuando el personal a la necesidades productivas presentes y futuras.

La extinción de su contrato de trabajo deriva de la aplicación de los criterios de afectación informados y consensuados con la representación de los trabajadores que se recogen en el documento que se adjunta (edad máxima, prioridad de permanencia de los representantes unitarios, polivalencia, desempeño profesional, etc.) y toda vez que su puesto de trabajo se incardina en los mismos de forma directa.

Conforme a lo previsto en el artículo 53.1.b) del ET , por remisión del artículo 51.4 de dicha norma , simultáneamente a la entrega de la presente comunicación, ponemos a su disposición la cantidad de Doce mil ochocientos setenta y nueve con trece céntimos (12.879,31) euros, mediante cheque nominativo número 0016022 de la entidad bancaria BANKIA S.A., en concepto de indemnización de 20 días de salario por año de servicio, con el límite de 12 mensualidades. Le informamos que, en el caso de que Ud. no acepte en este acto el ofrecimiento de la indemnización antes mencionado, la citada cantidad se pondrá a su disposición inmediatamente mediante transferencia bancaria ordenada por IMESAPI S.A., a la cuenta corriente en la que mensualmente se ingresa sus salarios.

Asimismo, en este acto se pone también a su disposición la cantidad de Dos mil setecientos treinta y nueve con veintiuno céntimos (2.739.21) euros, mediante cheque nominativo número 0016023 de la entidad bancaria BANKIA S.A., correspondientes la liquidación final de salarios, vacaciones, partes proporcionales de pagas extraordinarias y compensación económica por el plazo de preaviso no atendido.

Le informamos que, el ofrecimiento y abono de la indemnización prevista en el artículo 53.1.b) del ET , puesta a su disposición en este acto, no quedan condicionados en modo alguno, a la percepción por su parte de los importes correspondientes a la liquidación final señalados en el párrafo anterior, ni viceversa.

Le comunicamos que una copia de la presente comunicación será entregada a la representación de los trabajadores.

Desde el despido del actor, no consta alta de nuevos trabajadores.

TERCERO.-El actor ostentó en el año anterior al despido cargo sindical y representativo.

CUARTO.-Interpuso preceptivo acto de conciliación el 19 de agosto de 2013, resultando sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando la demanda presentada por D. Simón frente a IMESAPI, S.A., debo declarar y declaro IMPROCEDENTE el despido del que fue objeto el actor el 31 de julio de 2013, condenando a la demandada a que readmita al trabajador en el mismo puesto de trabajo y en idénticos términos y condiciones vigentes al momento del despido, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido a razón de 53,62 euros/día o alternativamente y a elección del trabajador, a que le indemnice con la cantidad de 28.244,35 euros, cantidad a la que habrá que descontar la cantidad ya percibida por el actor en concepto de indemnización.

Absolver al FONDO DE GARANTIA SALARIAL, sin perjuicio de las responsabilidades que legalmente le incumban.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por IMESAPI, S.A. formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 7 de Agosto de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de Octubre de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO:La Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 4 de los de Gijón de 15 de mayo de dos mil catorce estimó la demanda formulada por D. Simón y declaró la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada 'IMESAPI S.A.', condenándola a su inmediata readmisión y al abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 53,62 euros/día o, a elección del trabajador, a abonarle una indemnización de 28.244,35 euros, suma de la que habrá que descontarse a la cantidad ya percibida en concepto de indemnización por despido por causas objetivas.

Frente a la misma se interpone recurso de Suplicación por la representación letrada de la parte demandada y, con amparo procesal en el Art. 193.a ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 2/95, de 7 abril, se interesa en primer lugar la nulidad de actuaciones por la insuficiencia de los hechos probados al no consignar el salario que percibía el actor y, seguidamente, se solicita que éste quede fijado definitivamente en la suma de 52,89 euros diarios; por último, opone la excepción de error excusable en el cálculo de la indemnización por despido objetivo abonada en su día al actor.

El recurso ha sido impugnado de contrario por la parte actora, denunciando como motivos de oposición subsidiarios, con los tomados en consideración por la Juzgadora a quo, la infracción del Art. 52.c) de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en relación con los Arts. 53.3 , 56 y 68.c ) del propio texto legal.

SEGUNDO:En el primero de los motivos del recurso se denuncia la infracción del Art. 218 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , y del Art. 24 de la CE . El reproche que se hace a la resolución combatida se concreta en la denuncia de incongruencia 'omisiva' porque la Juzgadora a quo no ha consignado en el relato de hechos probados el salario que percibía el actor.

El motivo así formulado no puede tener acogida porque bien que en lugar inadecuado, cual es al fundamentación jurídica de la sentencia, pero con un indudable valor de hecho probado, el salario que percibía el actor aparece recogido en el tercero de los razonamiento jurídicos de la resolución de instancia y, en consecuencia, ha de entenderse cumplida la exigencia impuesta por el Art. 107.a) de la L.R.J.S .

Aunque es evidente, como recuerda la STS de 23 de febrero de 1999 (rec. 2636/1998 ) que, 'desde el punto de vista de la construcción de la sentencia de suplicación, hubiera sido sin duda más correcto que los mencionados elementos fácticos sobre el historial o carrera de seguro figuraran en el lugar de la resolución judicial expresamente previsto para ello. A tal conclusión hay que llegar teniendo en cuenta que la trascendencia de los hechos probados en la resolución del caso puede ser apreciada de manera diferente en la vía de suplicación y en la vía de la unificación de doctrina. Además, como se apunta en el informe del Ministerio Fiscal, la descripción completa de los hechos probados en el apartado correspondiente de las sentencias de suplicación viene también requerida en la vigente legislación procesal laboral por el decisivo papel que dichas relaciones fácticas desempeñan en el acceso a la unificación de doctrina a través del juicio de contradicción de sentencias de suplicación, y en la selección consiguiente de las cuestiones que son objeto de doctrina unificada', ello no puede impedir que aquellas afirmaciones sobre el salario del actor se tengan en cuenta como parte de la relación fáctica en virtud de la doctrina sobre la capacidad integradora del hecho probado, pues con ello ninguna indefensión se provoca en la parte, quien puede discutir su importe por la vía que autoriza el Art. 193.b) L.R.J.S . en las mismas condiciones que si estuviera incluido en los hechos probados ( STS 27 de julio de 1992 ).

TERCERO:Aunque con inadecuado amparo procesa en la Letra c) del Art. 193 L.R.J.S . y con cita de las STS de de 30 de junio de 2008 y 24 de enero de 2011 , interesa el Letrado recurrente, en el segundo de los motivos de su recurso, la revisión del salario del actor que la sentencia de instancia fija en la suma de 53,62 euros, postulando que este quede fijado definitivamente en la cifra de 52,89 euros diarios; razonando que 'tal y como fue ilustrado el salario del año anterior al despido ascendía a 19.305,93 €, importe que dividido por 365 días, arroja una base reguladora de 52,89 euros'.

Como más arriba queda dicho, es doctrina común y constante que las omisiones del relato de hechos probados (contenido mucho más transcendental que el de los antecedentes de hecho), pueden quedar suplidas por afirmaciones de naturaleza histórica que se hagan en los Fundamentos Jurídicos; en tal caso la revisión, siempre que se refiera a hechos, es admisible, con independencia de su ubicación en la resolución impugnada; es decir, también podrán revisarse las afirmaciones de carácter fáctico contenidas en su fundamentación jurídica pero, claro es, ello solamente es posible con sujeción a las reglas y cumpliendo los requisitos que rigen la modificación de los hechos probados.

Advierte en tal sentido la doctrina unificada ( SSTS de 20 de marzo de 2013 -rec. 81/2012 , 11 de Octubre del 2007- rec. 22/2007 o 22 de septiembre de 2005 -rec. 193/04 , entre otras muchas) que, para que la denuncia del error pueda ser apreciada, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: 'a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico; b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos, y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

Esto es, en el recurso de suplicación debe especificarse con claridad el error, el error de hecho debe demostrarse con evidencia, la cual, según el diccionario es 'certeza manifiesta, clara, patente e indudable'. De modo que sólo son admisibles, para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, circunstancias que no concurren en la litis, pues el recurrente no cita en apoyo de su pretensión revisora informe, pericia o documento alguno y, siendo ello así, se conculca lo previsto en el art. 196.3 de la L.R.J.S .

Carente de prueba fehaciente, no puede acogerse una pretensión que cuestiona las facultades valorativas del Juez de lo Social, cuando se ejercitan conforme a la sana crítica, porque no es aceptable que la parte haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia y, por tanto, el motivo debe ser desestimado.

CUARTO:El motivo tercero del recurso se halla destinado a denunciar la infracción de la doctrina legal sobre el error excusable en el cálculo de la indemnización por despido puesta a disposición del trabajador, con invocación de la STS de 11 de octubre de 2006 (rec. 2858/2005 ) y las que en dicha sentencia se citan.

Alega en sustancia que la antigüedad que fue tomada en consideración a la hora de calcular la cuantía de la indemnización por despido entregada en su día al actor fue la correspondiente a la del primer contrato suscito el día 18 de julio de 2001, siendo este un hecho pacifico sobre el que ninguna controversia se suscitó entre las partes, y que la escasa cuantía entre la cantidad abonada de 12.879,31 euros y la considerada por la Juzgadora a quo de 12.957, deriva del hecho de que a la hora de calcular el salario día la empresa partió del promedio de lo que había venido abonando a lo largo del último año anterior al despido, cifrándolo en la suma de 52,89 euros, como resultado de dividir aquella cifra de 19.305,93 por 365 días, mientras que la juzgadora a quo lo estableció en 53,62.

Advierte la STS de 13 de marzo de 2013 (rec. 2002/2011 ) siguiendo la doctrina establecida, entre otras, en las SSTS de 24 de abril de 2000 (rcud 308/1999 ), 19 de junio de 2003 (rcud 3673/2002 ), 26 de enero de 2006 (rcud 4925/2004 ), 7 de febrero de 2006 (rcud 3850/2004 ), 28 de febrero de 2006 (rcud 121/2005 ), 20 de diciembre de 2011 (rcud 1882/2011 ), y últimamente en sentencia de 23 de enero de 2013 (rcud 1119/2012 ). 'que, en la aplicación del art. 56.2 ET debe distinguirse entre la consignación insuficiente por error excusable y la consignación insuficiente por negligencia o error inexcusables, distinción que tiene la consecuencia de que 'en el primer caso el efecto exoneratorio o interruptivo de la consignación no se malogra, mientras que en el segundo sí'. Sigue diciendo la sentencia citada que 'los datos que permiten calificar un error de consignación como excusable o no pueden variar de un supuesto a otro, y habrán de ser ponderados en cada caso', señalando entre los indicios de error excusable la coincidencia en el posible error de cálculo entre las partes del proceso y la escasa cuantía de la diferencia entre lo consignado y lo debido consignar, diferencia que puede ser achacable a diversas causas (error de cuenta, complejidad de la estructura retributiva en algunas empresas, vicisitudes o cambios en el contenido de la relación de trabajo)'.

En el presente supuesto concurren varios de los indicios de error excusable que se acaban de mencionar. En primer lugar, la Magistrada de instancia no explica ni razona cuales han sido los criterios o motivos por los que decidió fijar en la suma de 53,62 euros el salario diario que correspondía percibir al actor. Por otra parte, si hemos de estar a lo que se expresa en el escrito de impugnación, tal cifra sería el resultado de promediar las bases de cotización del año inmediatamente anterior al despido, mientras que, por el contrario, el recurrente sostiene que los 52,89 euros diarios tomados en consideración por la empresa son el resultado de dividir por 365 días el importe de 19.305,93 € abonado al actor en concepto de retribución salarial el año inmediatamente anterior al cese; esta misma cifra de 19.305,93€ dividida por 12 pagas arroja un salario mensual de 1608,83 euros, cifra que efectivamente equivale a una base de cotización de 53,62 euros; deviniendo la diferencia de que en este último caso se opera con bases de cotización de 30 días naturales, y que en el caso de la empresa el salario anual se divide entre 365 días. En segundo lugar, la diferencia en la cuantía es de escasa relevancia, tanto en términos absolutos como sobre todo en términos relativos, pues tal diferencia representa un porcentaje del 0,6% respecto de la cantidad total adeudada, y, en tercer lugar porque el referido error, tal como hemos visto, ni siquiera se refiere a un concepto retributivo que haya resultado polémico, como hubiera podido ser a la antigüedad del trabajador en la empresa, sino a lo que parece a la discutible fórmula utilizada en la instancia para fijar el salario real del actor.

A la vista de las consideraciones anteriores el error padecido por la empresa debe ser calificado como excusable. Ello supone, teniendo en cuenta que la sentencia de instancia había estimado la demanda de la parte actora, la estimación del recurso de suplicación interpuesto frente a la misma, con revocación de la sentencia de instancia, desestimación de la demanda y absolución de la empresa demandada.

QUINTO:En el escrito de impugnación se aducen como causas de oposición subsidiarias: a) que al actor no le resultan de aplicación los criterios de afectación consensuados con los representantes de los trabajadores, denunciando como infringidos los Arts. 52.c) del ET , en relación con los Arts. 53.3 , 56 del propio texto legal; b) que el actor ostento en el año anterior al despido cargo sindical y representativo, razón por la cual, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 68.c) del ET ., no puede ser despedido ni sancionado.

El motivo así formulado se halla abocado al fracaso, en primer lugar porque se trata de simples alegaciones genéricas y la Sala no puede entrar en más consideraciones que pudieran referirse a las mismas pues, sabido es que, para el adecuado examen de las normas denunciadas como infringidas, hemos de contar con una indispensable exposición por la parte del fundamento del precepto invocado, y en este sentido la cita del Art. 52.c y el resto de los precepto que se invocan como infringidos está meramente enunciada sin razonarse la vulneración alegada, incumpliéndose así lo dispuesto en el art. 196.2 de la L.R.J.S . sobre la obligación de fundamentar la discrepancia del recurrente con el fallo sentencia, amparada en el art. 193. c) de esta Ley ('en todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos') lo que se traduce, como recuerda la STSJ de Galicia de 18-6-2003 , en '... la necesidad de denunciar y razonar adecuadamente la infracción de una específica disposición legal, por cuanto que la parte dispositiva de la sentencia que se recurre -exclusivo objeto final del recurso- únicamente es rectificable en virtud de una apreciada vulneración infracción normativa que previamente se hubiese señalado y argumentado, siendo inconteste doctrina jurisprudencial la de que la ausencia de apartado de examen del Derecho en el recurso y/o la falta de una correcta denuncia de vulneración de disposiciones legales o Jurisprudencia, determinan que el recurso devenga estéril y deba ser desestimado'.

En segundo lugar porque se trata de un cuestión nueva, no planteada en la instancia, ni en la demanda ni en el acto del juicio, por lo que tampoco lógicamente fueron objeto de debate ni la sentencia las aborda en modo alguno, pues exclusivamente razona, sobre las diversas alegaciones de las partes, ninguna de las cuales tuvo la menor relación con las cuestiones ahora suscitadas en el recurso.

La naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación impide que las partes puedan plantear cuestiones nuevas que no fueron debidamente alegadas en su momento ante el Juzgado de instancia, ya que admitir lo contrario supondría causar indefensión a la contraparte que se vio privada de la posibilidad de practicar pruebas y realizar alegaciones en el acto de juicio para combatir estas alegaciones de contrario, a la vez que se sustrae la cuestión del conocimiento del juez ' a quo'. Así, se declara, entre otras en la STS de 26 de septiembre de 2001 , que 'es doctrina de esta Sala, contenida de forma reiterada en tan numerosas sentencias que excusa de su concreta cita, que las cuestiones nuevas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo 'ex officio' el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo'.

También es de citar la STS de 4 de octubre de 2007 , a cuyo tenor 'la muy consolidada doctrina jurisprudencial que sienta el criterio de que en todo recurso no pueden plantearse válidamente cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas tienen que ser necesariamente rechazadas en ese recurso, tiene su base, fundamento y justificación en el principio dispositivo o de justicia rogada que rige el proceso judicial español. Se recuerda que el epígrafe VI de la LEC precisa que 'la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil sigue inspirándose en el principio de justicia rogada o principio dispositivo, del que se extraen todas sus razonables consecuencias con la vista puesta,... en que, como regla, los procesos civiles persiguen la tutela de derechos e intereses legítimos de determinados sujetos jurídicos, a los que corresponde la iniciativa procesal y la configuración del objeto del proceso'; y el art. 216 de este mismo cuerpo legal, que se intitula 'principio de justicia rogada', dispone que 'los Tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, pruebas y pretensiones de las partes, excepto cuando la Ley disponga otra cosa en casos especiales'.

En el supuesto de autos la parte actora tanto en la demanda como posteriormente en el acto del juicio centró su alegato en que la indemnización por despido del trabajador se hallaba mal calculada, pues ésta según los cálculos efectuados en la demanda debería de ascender a 14.450 euros en lugar de los 12.879,31 euros que le habían sido abonados; en segundo lugar, que el cese del trabajador se había producido una vez agotado el ERE, al preverse en el mismo que todos los despidos se llevarían a cabo antes del día 31 de julio y, en tercer lugar, que los criterio utilizados por la empresa para seleccionar a los trabajadores afectados eran totalmente discriminatorios. Posteriormente, en fase de conclusiones, se alegó que la empresa no había acreditado la concurrencia de las causas del despido y la existencia de un obrar fraudulento de la demandada puesto que, con posterioridad al despido del actor, se habían contratado nuevos trabajadores para llevar a cabo las tareas que este había venido desempeñando en el puerto del Musel y en el puerto de Llanes.

Es cierto que la noción de cuestión nueva tiene su limites en aquellas materias o cuestiones que pueden ser apreciados de oficio por los Tribunales y que por afectar orden público puede plantearse en cualquier momento, a tenor de lo prevenido en los artículos 238 y siguientes de la Ley O. 6/1985 , de 1 de julio, del Poder Judicial. Sucede sin embargo que las dos cuestiones que aquí plantea la parte impugnante se corresponden con problemas de derecho material o sustantivo y no cuestiones procesales apreciables de oficio, al venir referida una de ellas a que al actor 'no le son de aplicación los criterios de selección a los que alude la pagina 18 de la carta de despido', en tanto que en la segunda se alude a una prioridad de permanencia por su condición de representante de los trabajadores, cuestión que como vimos tampoco fue objeto de debate en al instancia, sino que lo que allí se dijo es que, como quiera que el actor había ostentado la condición de miembro del comité de empresa hasta el mes de septiembre de 2012, el ejercicio del derecho de opción, para el caso de que el despido fuera declarado improcedente, le correspondía al trabajador, lo que es algo muy distinto a la prioridad de permanencia que ahora se plantea. En definitiva y, de conformidad con la doctrina reseñada, no es procedente entrar en el examen de las infracciones denunciadas lo que determina necesariamente la desestimación del motivo planteado.

Vistoslos anteriores preceptos legales citados y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de la mercantil 'IMESAPI, S.A.' contra la sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Social número Cuatro de Gijón , en los autos núm. 692/13, resolviendo la demanda sobre Despido instada por D. Simón contra la expresada empresa y el Fondo de Garantía Salarial y, con revocación de la sentencia de instancia, desestimamos la demanda, y absolvemos a la empresa demandada de la pretensión en su contra formulada. Devuélvase a la parte recurrente el depósito constituido para recurrir.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición. También están exentos de tasas los recursos de casación para unificación de doctrina (criterio del Tribunal Supremo).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, también en el campo concepto, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Caso de ingresar el depósito para recurrir o las consignaciones a través de transferencia, el código IBAN es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, identificando la cuenta del recurso como quedó dicho para el ingreso del depósito.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.