Sentencia Social Nº 2399/2015, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2814/2013 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARIA BARRIO CALLE-Apoyo-RJ
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939 Fax:881881133 /981184853
NIG: 36057 44 4 2012 0006246
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002814 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0001259 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 001
de VIGO
Recurrente: Tomasa
Abogada: BEATRIZ SENRA GONZALEZ
Procurador: JOSE MANUEL LADO FERNANDEZ
Recurridos: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL , EL CORTE INGLES , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL
NÚMERO 151 , AUTOASEGURADORA DEL CORTE INGLES
Abogada: CRISTINA GLORIA GONZALEZ DE LA RASILLA
Procuradora: MARIA FARA AGUIAR BOUDIN
ILMO. SR. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. BEATRIZ RAMA INSUA
ILMO. SR. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO
A Coruña, a catorce de mayo de 2015.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados
citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
Han dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2814/2013 interpuesto por DOÑA Tomasa contra la sentencia
del JDO. DE LO SOCIAL nº UNO de VIGO siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON LUIS FERNANDO DE CASTRO
MEJUTO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por DOÑA Tomasa en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO siendo demandados INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , EL CORTE INGLES , ASEPEYO, MUTUA DE A.T. Y E.P. DE LA SEGURIDAD SOCIAL NÚMERO 151 , AUTOASEGURADORA DEL CORTE INGLES . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 1259/2012 sentencia con fecha 26 de abril de 2013 por el Juzgado de referencia que desestimó las pretensiones de la actora.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'Primero.- La demandante W. Tomasa , nacida el día NUM000 de 1958, que figura afiliada yen alta en la Seguridad Social. Régimen General, con el número NUM001 , viene trabajando desde el 21 de agosto de 1975 para El Corte Inglés, S.A, dedicado a la actividad de grandes almacenes, haciéndolo como cajera y teniendo una base reguladora total diaria a efectos de accidentes de trabajo de 60'09 euros./Segundo.- Aparte bajas anteriores, con fecha 17 de diciembre de 2010 cuando la actora se encontraba en su puesto de trabajo realizando una de sus labores habituales consistente en llevar carros de la compra desde el supermercado hasta el parking sufrió un accidente laboral al notar un dolor en la zona cervical y dorsolumbar. iniciando incapacidad temporal el mismo día, en cuya situación permaneció hasta que fue dada de alta el 13 de junio de 2012 por la mutua Asepeyo por agotamiento del plazo y con propuesta de valoración de secuelas, mutua a la que se dio el oportuno parte de accidente laboral por ser la entidad con la que la empresa El Corte Inglés. S.A.

tenía cubierto el riesgo de accidentes de trabajo de la actora./Tercero.- Iniciado expediente de valoración de secuelas, el Equipo de Valoración de Incapacidades, previo informe emitido en fecha 15 de octubre de 2012, formuló el día 19 a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en Vigo el preceptivo pero no vinculante dictamen propuesta acordando declarar a la trabajadora afecta de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables mediante baremo, dictamen propuesta así asumido por dicho Instituto que dictó resolución con fecha 24 reconociendo el derecho de la actora a ser indemnizada por el baremo número 71 de la Orden de fecha 5 de abril de 1.974, modificada por la de fecha 16 de enero de 1.991 y la Orden TAS 1040/2005, de 18 de abril, en la cantidad de 830 euros, cuyo pago debería serle abonado por la mutua Asepeyo, sin que el percibo de la citada indemnización hubiese de perjudicar su derecho a continuar al servicio de la empresa. El día 4 de diciembre interpuso la beneficiaria reclamación previa solicitando que se la declarase en situación de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión habitual, reclamación que, previa audiencia a la mutua, le fue desestimada por dicho Instituto mediante resolución de fecha 28 de diciembre./ Cuarto.- La actora presenta antecedentes de fibromialgia, cervico-dorso-lumbalgia tras accidente de tráfico en julio de 2000, síndrome del túnel carpiano bilateral no intervenido, incapacidad temporal por contingencias comunes el 15 de diciembre de 2006 con alta el 4 de diciembre de 2007 por omalgia izquierda, luego presentó omalgia derecha, en resonancia magnética se objetivó tendinitis-tendinopatías de ambos supraespinosos con rotura parcial de ambos y compromiso subacromial, refiere que la cambiaron de puesto a recepción, luego a mover carros de compra y finalmente a cajera en el club del gourmet, refiere dolor y limitación de movilidad de ambos hombros sobre todo el derecho, cervicalgia con irradiación a ambos trapecios, dorsalgia y pérdida de fuerza en manos; resonancia magnética con resultado de rotura completa del supraespinoso derecho del hombro derecho y calcificación del tendón del subescapular izquierdo, fue operada c se le propone nueva operación dado que no quedó bien pero la rechaza ante las discrepancias de los especialistas; exploración física: movilidad cervical sin limitación significativa aunque refiere como dolorosos todos los arcos de movilidad, dolor a la palpación en toda la zona cervico-dorsal. 18 de 18 puntos de gatillo positivos para tibromialgia pero también en otros puntos elegidos al azar, no reflejo tricipital bilateral pero sin déficit motor asociado, bicipitales y estilo-radiales vivos y simétricos, no déficit de fuerza en manos, se desviste sin aparente dificultad y lleva la ropa a la percha con ambas manos, movilidad activa de hombro derecho hasta la horizontal, pasivamente abduce y antepulsiona hasta unos 1500, rotación interna a L5 y externa a nuca, mantiene el brazo derecho en horizontal con cierta resistencia, hombro izquierdo con movilidad activa algo limitada pero pasivamente completa con quejas de dolor'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D'. Tomasa contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa FI Corte Inglés, S.A. y la Autoaseguradora de dicha sociedad y la Mutua Asepeyo, debo absolver y absuelvo a dichas demandadas de las pretensiones contra ellas deducidas'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte actora, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la trabajadora la desestimación de su demanda en reclamación de IPA o, subsidiariamente, IPT, instando - por el cauce del artículo 193.b) LJS- la modificación del relato histórico, y denunciando -vía artículo 193.c) LJS- la infracción por inaplicación del artículo 137 LGSS ; y de los artículos 93 a 95 LJS y 347 y 348 LEC .



SEGUNDO.- Ninguna de la revisiones fácticas puede acogerse, porque se incumplen los requisitos precisos para atenderla, sin que se pueda olvidar que, tal como se desprende de los artículos 190 y siguientes LJS -por todas, SSTSJ Galicia 09/03/2015R. 3395/2013, 11/02/2015R. 970/2013, 20/01/15 R. 3950/14 , 03/12/14 R.

827/13 , 25/09/14 2514/14 , 03/07/14 R. 2703/12 , etc.-, la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos, de manera que sólo permite -excepcionalmente- fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (artículo 193: «El recurso de suplicación tendrá por objeto: [...] b) Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas»), citadas con la adecuada precisión (artículo 196.3: «También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación alternativa que se pretende») y acompañadas de la oportuna argumentación (artículo 196.2: «En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos»). Y ello, bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado -además- a que por la parte recurrente haga precisa especificación de la modificación que se propone, con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se propone, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación. Prevenciones todas ellas que son desatendidas en el presente recurso, cuando se citan trece folios seguidos para hacer una incorporación, que no se sabe dónde está recogida; no se cita el concreto folio en que se recogen las dolencias que se quieren añadir; o se citan una serie de informes sin relacionarlo con cada una de las dolencias; lo que no cubre las exigencias procesales. La Sala no va a revisar la causa para localizar los documentos que la habilitarían, ésta es una carga de la parte y como tal a ella incumbe.



TERCERO.- De entrada, hemos de comenzar el análisis del recurso por el motivo segundo, en el que se alega una indebida valoración de la prueba, lo que -en buena lid- debería haberse articulado a través de la letra «a» del artículo 193 LJS y no de la «c» y, como no lo ha sido, conducir a su desestimación de plano; empero, el principio pro actione -aquilatado con flexibilidad y nuestro sentido de justicia- nos inclinan a examinarlo.

En realidad, la censura se hace sobre la base de discutir la sana crítica empleada por el Magistrado de Instancia a la hora de inferir los hechos probados a través de los medios de prueba presentes. El planteamiento ha de rechazarse, puesto que, de acuerdo al criterio expuesto en otras decisiones anteriores -por todas, SSTSJ Galicia 05/03/15 R. 5047/14 , 14/11/14 R. 2615/14 , 07/10/14 R. 6133/12 , 12/03/14 R. 186/12 , 23/01/13 R. 2215/10 , 22/02/12 R. 4131/08 , etc.-; la valoración de la prueba ha de llevarse a cabo conforme a las reglas de la sana crítica ( STC 272/1994, de 17/Octubre ); y ello, implica que el Juzgador de instancia ha de realizar inferencias lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, lo que excluye deducciones arbitrarias, irracionales o absurdas ( STC 175/1985, de 15/Febrero ), habiéndose afirmado - STS 31/05/90 Ar. 4524- que la facultad de libre apreciación de la prueba otorgada al Juez de instancia no puede convertirse en instrumento que permita llegar a conclusiones fácticas inadmisibles o contrarias a la lógica jurídica, y que su libre apreciación sea además razonada para que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el Órgano judicial ( STC 24/1990, de 15/Febrero ). Y, en todo caso, esa actuación de acuerdo a las reglas de la sana crítica presupone una mínima actividad probatoria que sirva de fundamento a las conclusiones de hecho ( STC 37/1985, de 08/Marzo ; STS 21/03/90 Ar. 2204; y SSTSJ Galicia -entre otros- 18/05/10 R. 4745/06 , 26/10/09 R. 2298/09 , 06/06/08 R. 1888/08 , 10/10/05 R. 3546/05 ,...). Empero, no es este el caso presente, pues en la Sentencia de Instancia se realiza una justificación de los motivos y pruebas que llevan al Magistrado a quo a fijar los hechos declarados probados -documental, testifical, etc., y la inferencia que sobre los mismos se hace-. Se desestima el motivo.



CUARTO.- La censura jurídica no puede admitirse, ya que tal y como hemos reiterado con anterioridad - sólo entre las más recientes, SSTSJ Galicia 01/04/15 R. 3097/13 , 11/03/15 R. 2977/13 , 24/02/15 R. 2001/13 , 15/01/15 R. 1572/13 , 12/12/14 R. 31/13 , 06/11/14 R. 4522/12 , etc.- la existencia o no de IP y su ubicación en uno de los grados legalmente establecido se determina mediante un complejo proceso valorativo en el que se ponen en relación el cuadro general de las dolencias, la afectación personal y el trabajo del sujeto. Y, como quiera que estos tres elementos y sus interrelaciones recíprocas no son nunca exactamente las mismas, las decisiones van a ser circunstanciales y casuísticas ( SSTC 232/1991, de 10/Diciembre ; y 53/1996, de 26/ Marzo ; y STS 15/12/98 Ar. 439/99). Por esta razón, los Tribunales Superiores han renunciado a establecer criterios generales y abstractos que organicen la inclusión de las situaciones de IP en uno u otro grado, y niegan la posibilidad de establecer comparaciones entre diversos supuestos resueltos judicialmente de forma distinta ( STS 9/03/95 Ar. 1758). La decisión debe acomodarse a un necesario proceso de individualización, en atención a cuáles sean las concretas «particularidades del caso a enjuiciar» ( SSTS 02/04/92 Ar. 2587 y 29/01/93 Ar. 379), que lo diferenciarán de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración ( STS 23/11/00 Ar. 10300). En consecuencia, la Sala ha de hacer dicho proceso valorativo y de subsunción normativa en atención a qué «hechos singulares» concurren en el caso ( SSTS 17/03/89 Ar.

1878 ; 27/11/91 Ar. 8421 ; y 09/04/92 Ar. 261), ya que lesiones supuestamente iguales pueden diferenciarse en su gradación, en el modo en que afectan a cada trabajador, o en su repercusión funcional ( STS 25/01/00 Ar. 1068). Y practicado que sea lo anterior, ha de valorar la capacidad residual que las lesiones tenidas como definitivas permiten al afectado.

Pues bien, para que unas lesiones incapaciten permanentemente en el grado Total han de inhabilitar al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( artículo 135 LGSS /1974 - DT 5ª bis LGSS /1994-) y habida cuenta de sus patologías y de las funciones que desarrolla, no puede afirmarse ciertamente que éstas lleguen a ser impeditivas de las labores que constituyen el núcleo de su actual trabajo de Cajera; máxime cuando la limitación de la movilidad de su hombro derecho es moderada y del izquierdo, leve; en la columna cervical es de un 13% y la pérdida de fuerza en manos es leve-moderada. Con mayor razón, se rechazar su inclusión en el grado superior (IPA).

En consecuencia,

Fallo

Que con desestimación del recurso interpuesto por Doña Tomasa , confirmamos la sentencia que con fecha 26/04/13 ha sido dictada en autos tramitados por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de Vigo , y por la que se rechazó la demanda formulada y se absolvió al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a la MUTUA ASEPEYO y a la empresa «EL CORTE INGLÉS, SA» y AUTOASEGURADORA DE EL CORTE INGLÉS.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 # en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.