Sentencia SOCIAL Nº 2399/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1734/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO:1734/17 - FS SENTENCIA Nº 2399/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 6 DE SEPTIEMBRE DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2399/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Mateo contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
OCHO de los de SEVILLA en sus autos Nº 67/16; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Mateo contra INSS Y TGSS sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 24/03/17 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: 'Primero.- Dº. Mateo , nacida el día NUM000 /1972 y con DNI NUM001 , figura afiliada al Régimen Especial General con el número NUM002 . Viene ejerciendo la profesión de peón agrícola.

El día 8-2-2011 inició proceso de incapacidad temporal por contingencia común con diagnóstico de hernia discal cervical, recibiendo el alta el día 27-2-2012.

Segundo.- Con fecha 13/05/12, el actor tuvo que ser intervenido quirúrgicamente, realizándole una Tumorectomía Renal Izquierda (folio 38 vto y 88).

Tercero.- Incoado expediente sobre incapacidad permanente, el día 21/09/15 se emitió informe médico de síntesis. Entre las deficiencias más significativas reseñan lo siguiente: 'Similares a lo ya evaluado como no incapacitante en 2013: Nefrectomía parcial izquierda oor carcinoma renal, en remisión completa con secuela de lumbotomía (atonía muscular sin hernias ni eventración; HTA sin repercusión sistémica; Diabetes tipo 2 sin repercusión sistémica' (folios 38 y 39).

El día 24/09/15 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de Dº. Mateo como no constitutiva de incapacidad permanente en grado alguno (folio 10). Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 25/09/15 dictó resolución denegando la prestación (folio 9).

Cuarto.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa (folios 6 a 8) que fue desestimada (folio 11).'

TERCERO,- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mateo que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor formuló demanda en la que solicitaba el reconocimiento de una incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial que le fue desestimada en la sentencia del Juzgado de lo social, frente a la que se alza en suplicación, articulando su recurso a través de dos motivos, con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- En el primero de los motivos expuestos, denuncia el recurrente la infracción de lo dispuesto en el art. 194.1 º b y 4º de la LGSS de 2015, sosteniendo en esencia que debió estimarse la pretensión principal de la demanda, declarando al actor en Incapacidad permanente total para su profesión habitual, por cuanto, presenta, como secuela de su intervención de cáncer de riñón en 2012, un defecto en la pared abdominal izquierda debido a una lesión por denervación con atonía y atrofia de la musculatura que se traduce en una gran protrusión abdominal lateral o pseudohernia. Que ello le causa dolor y molestias abdominales con la realización de esfuerzos y maniobras, por lo que está incapacitado para desarrollar actividades que requieran la realización de todo tipo de esfuerzos físicos de mediana intensidad que provoquen aumento de la presión intra-abdominal.

Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), , invocado por el recurrente, entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado, en el que las Resoluciones impugnadas son anteriores a dicha fecha.

Dicho lo cual, han de entenderse hechas las remisiones a los preceptos correspondientes de la Ley anterior.

Dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar no son las dolencias o patologías en abstracto, sino cuál sea la capacidad laboral residual que tiene el trabajador, en relación con su trabajo habitual. Pudiendo en consecuencia, una misma patología, determinar el reconocimiento de una incapacidad permanente en un trabajador, y no en otro, con distinto trabajo.

Establece el artículo 137.4 del texto refundido de la Ley General de Seguridad Social en su regulación anterior a la Ley 24/1997 de 15 de julio , aplicable aún por virtud de lo dispuesto en la Disposición Transitoria V bis del mismo Texto Legal , que se considera existente la incapacidad permanente total para la profesión habitual cuando el trabajador queda inhabilitado para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Con las limitaciones objetivadas por la sentencia de instancia, que se consignan en el ordinal cuarto, que no resultó combatido, y poniendo éstas en relación con las tareas de la profesión habitual del trabajador demandante, peón agrícola, entendemos que la realización de éstas, es compatible con sus padecimientos, por cuanto según refiere el Informe médico de síntesis, al que la juzgadora de instancia otorga superior credibilidad, según se infiere de los Fundamentos Jurídicos, y de los datos fácticos que aún con tal carácter, se incluyen en éstos, el actor presenta deficiencias similares a las ya evaluadas en octubre de 2013, y calificadas de no incapacitantes, a saber: nefrectomía parcial izquierda por carcinoma renal, en remisión completa, con secuela de lumbotomía (atonía muscular sin hernias ni eventración); Hipertensión arterial sin repercusión sistémica; y Diabetes tipo 2 sin repercusión sistémica.

La secuela de la lumbotomía (incisión quirúrgica para la intervención del riñón) es una mera atonía muscular, que no es más que una pérdida de fuerza en el músculo, sin hernias ni eventraciones. No se acredita que dicha secuela haya experimentado agravamiento desde 2013, en que ya fue evaluada y se denegó la incapacidad permanente. Se indica en la sentencia recurrida, con evidente valor fáctico, que el actor tiene afectado tan solo por esa atonía, el músculo transverso, estando indemne el resto de la musculatura lumbar; que se prescribió una faja lumbar, con el fin de proteger dicha zona, y que ya en la Resolución del INSS de 2013, se determinó que el actor estaba limitado para realizar actividades de muy altos requerimientos físicos.

En el Informe actual, pese a remitirse a las conclusiones ya expuestas en 2013, se indica que el actor no presenta limitaciones incapacitantes en la actualidad. En cuanto al resto de patologías y limitaciones, tan solo se acredita una HTA sin repercusión sistémica, y Diabetes tipo 2 también sin repercusión sistémica.

Dicho lo cual, entendemos, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que no procede el reconocimiento de una incapacidad permanente total, al no haber resultado probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, no resultando probada ninguna limitación incapacitante; lo que conlleva la desestimación del primer motivo de recurso.



TERCERO.- En un segundo motivo, articulado con carácter subsidiario, se indica que la sentencia recurrida infringe por inaplicación, el art. 194.3º del vigente TR de la LGSS ; y sostiene, que en caso de no ser atendida la pretensión principal, el conjunto de secuelas que el actor presenta, evidencia una merma en la capacidad del rendimiento habitual, no inferior al 33%, extremo éste que no fue valorado por la Juzgadora de Instancia.

La sentencia de instancia, tras un detallado razonamiento concluye que a día de hoy no se objetiva en el actor una incapacidad permanente para el trabajo en ninguno de sus grados; con lo que debe estimarse tácitamente desestimada la pretensión de la IPP que con carácter subsidiario postulaba.

De acuerdo con los datos fácticos anteriormente analizados, inferimos que el actor no puede ser declarado tampoco en Incapacidad permanente parcial, por cuanto no resultó probada la imposibilidad para realizar las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni tampoco esa merma en el rendimiento superior al 33% que exige el precepto en cuestión; pues como indicaba el Informe médico de síntesis, remitiéndose al anteriormente emitido de 2013, en aquel momento, estaba limitado para realizar actividades de muy altos requerimientos físicos; y en el Informe emitido de fecha 21-09-15, se consigna que el actor no presenta limitaciones en la actualidad; por lo que entendemos correcta la Resolución adoptada en la instancia, no estando justificada por el momento, la pretensión aquí deducida; lo que conlleva la confirmación de aquella, con la consecuente desestimación del presente recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Mateo contra la sentencia de fecha 24/03/17 dictada por el Juzgado de lo Social número OCHO de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Mateo contra INSS Y TGSS debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 6/09/17