Sentencia Social Nº 24/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 17/2011 de 11 de Enero de 2012

Encabezamiento

U.Instancia 17/11-AN- Sent.24/12

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILMOS. SRES.:

DÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO, PRESIDENTE

DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a once de Enero de dos mil doce.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA Nº 24/2.012

En el juicio de única instancia 17/2011 sobre Conflicto Colectivo, tramitado a instancia del Sindicato Andaluz de Conductores frente a la empresa Transportes Generales Comes, S.A.; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : El 29 de septiembre de 2011 se presentó la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones de Conflicto Colectivo, en el Registro del Tribunal superior de justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, -que fue turnada a este Tribunal, con entrada el 4 de octubre de 2011-, a instancia del Sindicato Andaluz de Conductores frente a la empresa Transportes Generales Comes , S.A.

SEGUNDO: Esta demanda fue admitida a trámite por decreto de la Sra. Secretaria de este Tribunal de 31 de octubre de 2011, citándose a las partes para los actos de conciliación procesal y, en su caso , juicio, para el día 15 de diciembre de 2011.

TERCERO: El 15 de diciembre de 2011, tuvo lugar el acto de conciliación procesal, resultando sin avenencia, por lo que posteriormente, se celebró el acto del juicio, con el resultado que obra en el DVD unido a las actuaciones.

CUARTO: En el acto del juicio, la parte actora , después de ratificarse en su escrito de demanda, mantuvo que el tiempo destinado a subida y bajada de viajeros en todos los servicios sea considerado como tiempo de trabajo efectivo y, en segundo lugar, que las horas presenciales de espera han de computarse en su totalidad y no por mitad.

QUINTO: La parte demandada opuso la excepción de cosa juzgada en relación con la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia con sede en Málaga de 21 de diciembre de 2006 . Y, en cuanto al fondo del asunto, se opuso al entender que el tiempo destinado a la subida y bajada de viajeros es tiempo de presencia y que el tiempo de las horas de espera se computa por mitad, como establecía la Ordenanza Laboral del Transporte , ya derogada, no correspondiendo el cómputo ni siquiera por mitad y, subsidiariamente , debiendo entenderse que el cómputo por mitad es un derecho adquirido. Pero mantuvo que, de acuerdo con el Convenio Colectivo y la norma, no procede ni siquiera este cómputo por mitad.

SEXTO: Las partes solicitaron el recibimiento del pleito a prueba y se declararon pertinentes todas las propuestas, practicándose la prueba documental, con traslado de la misma a la otra parte , sin que se impugnara documental alguna. Las partes elevaron sus conclusiones a definitivas, declarándose el juicio visto para Sentencia.

Se declaran los siguientes

Fundamentos

PRIMERO : En la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones, solicita la parte actora que se declare el Derecho de los trabajadores de la empresa demandada, "a que el tiempo destinado a la subida y bajada de viajeros en todos los servicios sea considerado como tiempo efectivo de trabajo y, el derecho de dichos trabajadores a que se les computen las horas presenciales de espera en su totalidad, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por tales declaraciones con los efectos legales oportunos, entre los que se encuentra el de cosa juzgada sobre posibles procesos individuales sobre la misma cuestión que estén planteados o puedan plantearse". En cuanto al último inciso del suplico de la demanda, ningún pronunciamiento ha de hacer esta Sala en tanto en cuanto, por imperativo legal, la Sentencia firme que se dicte en el presente proceso de conflicto colectivo desplegará la eficacia que contempla el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral , aplicable al caso de autos, de conformidad con la disposición transitoria primera de la Ley de la Jurisdicción Social. Esta norma dispone que "la sentencia firme producirá efectos de cosa juzgada sobre los procesos individuales pendientes de resolución o que puedan plantearse , que versen sobre idéntico objeto" . Dos son, por tanto, las cuestiones que se someten a la consideración de este Tribunal; de un lado, si el tiempo destinado a la subida y bajada de viajeros en todos los servicios , debe ser considerado como tiempo efectivo de trabajo y, de otro lado, si las horas presenciales de espera han de ser computadas en su totalidad y no por mitad. Con carácter previo , por afectar al orden público procesal, se ha de analizar la excepción de cosa juzgada, opuesta por la empresa demandada en el acto del juicio, en relación con la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal superior de justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 21 de diciembre de 2006, dictada en el proceso de conflicto de única instancia 6/2006 . La pretensión deducida por el Sindicato actor en el reseñado proceso de conflicto colectivo , consistía en que se declarase que el tiempo dedicado a las labores de toma y deje ha de considerarse como tiempo de trabajo efectivo dentro de la jornada de 38 horas y media semanales. De conformidad con el artículo 222.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil "la cosa juzgada de las Sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo" . Por consiguiente , para apreciar la cosa juzgada material se exige que el objeto de ambos procedimientos sea idéntico. Sin embargo, en el caso de autos, la controversia , -como se ha reseñado anteriormente-, se refiere al tiempo destinado a la subida y bajada de viajeros y, al cómputo de las horas presenciales de espera, que son tiempos que nada tienen que ver con los de toma y deje del servicio que es lo resuelto por la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga de 21 de diciembre de 2006 . Procede, en consecuencia, desestimar la excepción de cosa juzgada.

SEGUNDO: Entrando en el análisis del fondo del asunto, ha de examinarse en primer lugar, si el tiempo destinado a la subida y bajada de viajeros en todos los servicios , debe ser considerado como tiempo efectivo de trabajo. A estos efectos, el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre las jornadas especiales de trabajo, contiene la regulación para el sector de transporte del tiempo efectivo de trabajo y del tiempo de presencia y, en su párrafo primero dispone que "se considerará en todo caso tiempo de trabajo efectivo aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga. Se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo , por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia" . Y, precisamente , haciendo uso de esta facultad legal, el Convenio Colectivo de la empresa demandada, aprobado por la Resolución de 23 de junio de 2008, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, con vigencia para los años 2007-2011, en su artículo 12.2 establece que "teniendo en cuenta las especiales características del trabajo que se realiza en este tipo de empresa dedicada al transporte de viajeros por carretera, de común acuerdo se reconoce que se producen situaciones de disponibilidad sin prestar trabajo efectivo, entre otras, por las siguientes causas: esperas , expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías y comidas en ruta" . Como puede observarse coinciden las horas que considera el Convenio Colectivo de presencia con las que constituyen el tiempo de presencia regulado en el artículo 8 del Real Decreto reseñado. Y, entre las mismas , no se incluye el tiempo destinado a la carga y descarga de viajeros. Por su parte, el artículo 15.1 a) del Convenio Colectivo regula el cómputo de los tiempos de trabajo para los conductores y los conductores-perceptores y, distingue entre el tiempo de trabajo efectivo, el tiempo de presencia, el tiempo de espera y el tiempo de toma y deje del servicio, disponiendo que " se mantiene la forma convencional pactada de cómputo de los diferentes tiempos incluidos en la jornada de trabajo, que son los siguientes: 1. Tiempo de trabajo efectivo: Conducción en ejecución del servicio. 2. Tiempo de presencia: Tiempos a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo. 3. Tiempo de espera: Tiempos sin prestación de trabajo efectivo y sin sujeción a disponibilidad a la Empresa, en el que el trabajador se encuentra fuera de su residencia profesional (excepto el tiempo de comida o cena , por una duración máxima de una hora en cada caso). 4. Tiempos de toma y deje del servicio: Tiempos no computables a efectos de jornada y retribuidos con el salario base, entre los cuales se incluyen las labores propiamente dichas de toma y deje del servicio, desplazamiento desde y hasta garajes, revisión de las unidades y entrega de liquidaciones" . Tampoco hace referencia al tiempo dedicado a la carga y descarga de viajeros. Tan sólo delimita el tiempo de presencia como aquel en el que el trabajador se encuentra a disposición del empresario, sin prestar trabajo efectivo. Sin embargo, el artículo 8.1 del Real Decreto 1561/95 considera que el tiempo de trabajo efectivo no es sólo el dedicado a la conducción y a las labores relacionadas con la misma, sino también el tiempo dedicado a al realización de "trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga" . Pues bien , contiene una regulación concreta de la consideración del trabajo auxiliar de carga y descarga de viajeros, como tiempo de trabajo efectivo, por lo que ha de estimarse la demanda en esta pretensión.

TERCERO: Resta por analizar la segunda acción ejercitada, a saber, si los afectados tienen o no Derecho a que se les computen las horas presenciales de espera en su totalidad. Ha de partirse de la regulación contenida en el artículo 64 de la Orden de 20 de marzo de 1971 por la que se aprobó la Ordenanza Laboral para las empresas de transporte por carretera, que establecía que "será computable el tiempo invertido en las esperas motivadas por averías , tanto para el que permanezca en la carretera como para los que vayan a realizar la reparación. Para los transportes regulares, las esperas en localidades distintas de las del principio y fin del trayecto, tanto si tienen garaje como si no lo tienen, deben ser computadas como de trabajo, siempre que el trabajador esté sujeto a la vigilancia del vehículo y, en caso de quedar libre durante las horas de espera , deben computarse por mitad" . Por lo tanto, según la Ordenanza, el tiempo de espera que tuviera que permanecer el trabajador en una localidad diferente de la del origen o destino del trayecto, en el que quedase libre, se computaría por mitad como de trabajo efectivo. A partir del artículo 9 del Real Decreto 2001/1983 se comienza a distinguir entre el tiempo de trabajo efectivo y el tiempo de presencia. En este sentido, disponía el artículo 9.1 del derogado Real Decreto 2001/1983, en su versión original, que "para los transportes por carretera, ferroviarios y aéreos y para el trabajo en el mar , en la determinación del cómputo de la jornada se distinguirá entre el trabajo efectivo y el tiempo de presencia del trabajador por razones de espera, expectativas, servicios de guardia , viajes sin servicio , averías, comidas en ruta y otras similares en las que el trabajador, aunque no preste trabajo efectivo, se halla a disposición de la Empresa. Los Convenios Colectivos determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia" . Por lo tanto, el tiempo de espera ya no es computable como de trabajo efectivo, debiendo entenderse derogado el artículo 64 del la Ordenanza de 20 de marzo de 1971, en cuanto se oponía al artículo 9.1 del Real decreto indicado, de conformidad con la disposición derogatoria del mismo. No obstante, en el artículo 18.2 a) del Convenio Colectivo de la empresa vigente para los años 1992 y 1993 , se establecía como horas de presencia, las de espera, estipulándose que "en cuanto al cómputo de estos tiempos de espera, se tendrá en cuenta lo previsto en la vigente Ordenanza Laboral para esta Industria" . Y, por tanto, la empresa continuó computando por mitad, como de trabajo efectivo , el tiempo de espera en localidad diferente a las del origen y destino del trayecto, en el que el trabajador podía disponer de su tiempo. Del mismo tenor , fue el artículo 18.2 a) del Convenio Colectivo vigente para los años 1994 y 1995, el mismo precepto del Convenio Colectivo vigente para los años 1997 a 1999, el artículo 17.2 a) del Convenio Colectivo vigente para los años 2000 a 2002. Sin embargo , en el Convenio Colectivo de la empresa demandada vigente para los años 2003 a 2006, en el artículo 17.2 se regula el tiempo de espera y dispone que "en cuanto al cómputo de estos tiempos de espera se estará a lo recogido en las disposiciones normativas vigentes" . Y, en el artículo 12 del Convenio Colectivo de la empresa con vigencia desde el año 2008 al 2011, se suprime esta referencia, en relación con las esperas que, a mayor abundamiento, era innecesaria, puesto que en ,lo no previsto en el Convenio Colectivo , se aplicará la ley. El artículo 8.1 del Real Decreto 1561/95 establece que " se considerará tiempo de presencia aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías , comidas en ruta u otras similares. En los convenios colectivos se determinarán en cada caso los supuestos concretos conceptuables como tiempo de presencia" . La hermenéutica gramatical de la norma, -primera pauta interpretativa, a tenor del artículo 3.1 del Código Civil -, no ofrece dudas sobre la consideración del tiempo de espera como tiempo de presencia, por lo que no debe ser computable como tiempo de trabajo efectivo, ni siquiera por mitad. Ahora bien , consta acreditado que la empresa , incluso durante la vigencia de los Convenios Colectivos que ya no contemplaban la aplicación supletoria de la Ordenanza Laboral, a partir del año 2003, ha continuado computando por mitad estos tiempos de espera, por lo que debe considerarse como una condición más beneficiosa adquirida, al ajustarse a los requisitos exigidos jurisprudencialmente para ello, como han declarado, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2011 (RCUD 486/2011 ) , de 14 de octubre de 2011 (RCUD 4726/2010 ) , de 27 de septiembre de 2011 (RCUD 4146/2010 ) y, de 26 de septiembre de 2011 (RCUD 4249/2010 ). Los requisitos necesarios para la apreciación de la existencia de una condición más beneficiosa son los siguientes: que se haya adquirido y disfrutado en virtud de la consolidación del beneficio que se reclama; que exista una voluntad inequívoca de su concesión, de forma tal que se incorpora al contrato de trabajo; que se acredite que la voluntad del empresario era atribuir a sus trabajadores, una ventaja o un beneficio social que superaba a los establecidos en la ley o en los Convenios Colectivos. Por lo tanto, reconocida la existencia de una condición más beneficiosa a favor de los afectados por este conflicto colectivo, sólo queda destacar que la misma no podrá extinguirse por voluntad unilateral del empresario, pero sí por acuerdo de éste con la representación de los trabajadores o , en virtud de compensación por una norma posterior legal o pactada colectivamente que sea más favorable, como declararon, entre otras, las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2002 (RCUD 3590/99 ) , de 20 de noviembre de 2006 (RCUD 3936/05 ), de 12 de mayo de 2008 (RCUD 111/07 ) y, de 13 de noviembre de 2008 (RCUD 146/07 ). Procede, en consecuencia, estimar parcialmente la demanda, declarando que los conductores y los conductores-perceptores de la empresa demandada, tienen una condición más beneficiosa adquirida a que se les compute el tiempo de espera que tuvieran que permanecer en una localidad diferente de la del origen o destino del trayecto, por mitad como de trabajo efectivo. Se desestiman las restantes pretensiones deducidas en el presente proceso de conflicto colectivo.

Fallo

Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Sindicato Andaluz de Conductores frente a la empresa Transportes Generales Comes, S.A., debemos declarar y declaramos que los conductores y los conductores-perceptores de la empresa demandada, tienen una condición más beneficiosa adquirida a que se les compute el tiempo de espera que tuvieran que permanecer en una localidad diferente de la del origen o destino del trayecto, por mitad, como de trabajo efectivo. Se desestiman las restantes pretensiones deducidas en el presente proceso de conflicto colectivo.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, advirtiéndoles de que contra ella pueden interponer recurso de casación ordinaria ante esta Sala del Tribunal superior de justicia de Andalucía en el plazo de los diez días hábiles siguientes al de su notificación, pudiendo hacerlo mediante manifestación de la parte o de su letrado o mediante escrito presentado al efecto. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 ?, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banesto, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un "Recurso".

Una vez firme esta Sentencia, devuélvanse los autos al juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución , diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta Sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a

En el día de la fecha se publica la anterior Sentencia. Doy fe.