Sentencia Social Nº 24/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Rec 32/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Demandas

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

RM

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 15 de octubre de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 24/2012

En los autos nº 32/2012, iniciados en virtud de demanda de despidos colectivos, ha actuado como Ponente la Ilma Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 15 de junio de 2012 tuvo entrada en la Secretaría de esta Sala demanda de despidos colectivos en la que intervienen como partes demandantes Agapito , Doroteo y Julián y como partes demandadas QUIMIPRES S.L. y LES PEDRES DE MIMA, S.L., en la que se solicita se dicte sentencia conforme a derecho. Admitida la demanda formulada, se ha celebrado el correspondiente acto de la vista el pasado día 26 de septiembre de 2012, en el que tras ratificarse la parte actora en sus peticiones, se opuso la demandada, practicándose las pruebas admitidas, según consta en el acta que se extendió al efecto. Y terminado el acto elevando a definitivas las partes sus conclusiones.


PRIMERO.-La codemandada QUIMIPRES, S.L., el 3 de mayo de 2012 comunicó a la totalidad de los trabajadores de su plantilla que se mencionan en el dto 2 relación de afectados que se acompaña mediante soporte informático,que se da por reproducido en este fundamento el inicio del procedimiento de despido colectivo, y se estableció el 7 de mayo de 2012 como la fecha en que se iniciaban del período de consultas folio 159, 160.

SEGUNDO.-A los trabajadores se le efectúa la entrega por parte de la empresa Quimipres S.L de un CD que contiene la documentación, en relación con la empresa QUIMIPRES, S.L. en relación a la memoria explicativa, con la relación también de trabajadores afectados (8) que son lo que constan en el folio 53.

Las cuentas anuales presentadas de los ejercicios 2009 y 2010, las cuentas provisionales del año 2011.

La declaración de no estar sujeta a la obligación de ser auditada.

La Diligencia de embargo dictada por la Agencia Tributaria.

El Auto despachando ejecución dictado por el Juzgado Social 1 de Sabadell en procedimiento de reclamación de cantidad.

TERCERO.-En la empresa Quimipres S.L no existía representación legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.-Mediante asamblea que se celebra el 8 de mayo de 2011, se procedió a la designación de los trabajadores Agapito , Doroteo v Julián , como representantes de la plantilla en la negociación del despido colectivo.

QUINTO.-Durante el período de consultas se mantuvieron reuniones el día 9 de mayo de 2012 , y el 10 de mayo de 2012, ésta tuvo lugar en la sede del Departament d'Empresa i Ocupació en presencia del Inspector de Trabajo (Expediente 1384/2012) y la última que tuvo lugar el 15 de mayo de 2012, en la que finaliza sin acuerdo.

SEXTO.-El 21 de mayo de 2012, QUIMIPRES, S.L. comunica a los representantes de los trabajadores elegidos citados en el hecho probado cuarto, la decisión de proceder a la extinción de los contratos de trabajo de toda la plantilla, con efectos del 8 de junio de 2012.

SÉPTIMO.-De forma simultánea el 21 de mayo de 2012, la codemandada QUIMIPRES S.L, comunica individualmente esta decisión extintiva a todos los trabajadores de la misma, con efectos del 8 de junio, pero no les puso a su disposición la indemnización legalmente establecida.

OCTAVO.-Folio 156, la cifra de negocio de la empresa Quimipres S.L del año 2008 asciende a 5.590.041 euros,en el año 2009, 2.560.334 euros, en el año 2010 2.627.962 euros, y en el año 2011, 2.082.049 euros.

Las pérdidas en el año 2010 asciende a 716.493 euros, folio 435, y en el año 2011, 521.961 euros, folio 452.

NOVENO.-Folio 157.-Las empresas que eran clientes de la empresa Quimipres S.L, que se recogen en la memoria explicativa del despido colectivo, en el importe reconocido en el concurso de cada una de ellas consta las cantidades que debían de pagar a la empresa Quimipres S.L, y el total a abonar asciende a 473. 455 euros.

DÉCIMO.-La empresa Quimipres S.L tiene una deuda con la Hacienda Pública en la cantidad de 216.117 euros, por lo que ante el impago de la misma ha procedido al embargo de créditos a cobrar a clientes, folio 157.

DECIMOPRIMERO-La empresa Quimipres S.L tiene por objeto la fabricación e instalación de pavimentos y revestimientos industriales y urbanos y la comercialización de loseta industrial, folio 595, y se constituye el 7 de enero de 1991, folio 267.

Son socios de la citada empresa, folio 267, Regina , Juan Francisco y Brigida .

El domicilio social en la avenida principal S/N, -Polígono industrial Can Clapers - carretera de Sentmenat a Caldes. Folio 273.

DECIMOSEGUNDO.-La empresa Les Pedres de Mima S:L se constituye el 16 de agosto de 2001 folio 484 ,tiene por objeto social las operaciones típicas del tráfico inmobiliario incluidas la promoción, construcción, y comercialización y arrendamiento con exclusión del arrendamiento financiero folio 606.

Les Pedres de Mima S.L, no tiene trabajadores, pues las gestiones contables y administrativas la lleva un despacho profesional Ros Petit S.A, como se deduce del folio 484.

El domicilio social en la avenida principal S/N, 08181 Sentmenat.Barcelona. folio 651.

Son socios de la citada empresa, folio 486 al reverso, Regina , Esteban , y Brigida .

DECIMOTERCERO.-El Sr. Esteban es el administrador de Quimipres S.L, folio 297 y es también, es el administrador Solidario de Les Pedres de Mima S:L.

DECIMOCUARTO.-La Sra. Brigida es apoderada de Quimipres S.L folio 286 y es la administradora Solidaria de Les Pedres de Mima S.L.

DECIMOQUINTO.-Los actores el 21.03.2012, presentaron demandas de reclamación de extinción del contrato de trabajo por impago de salarios, estando citados para los actos de conciliación y juicio en el juzgado Social 3 de Sabadell, para el día 23.11.2012, y en impugnación ad cautelam de despido tácito, por impago de salarios y, falta de ocupación efectiva, estando señalados los actos de conciliación y juicio en el juzgado social 2 de Sabadell para el día 17.09.2012.

DECIMOSEXTO.-Folio 485.La empresa PEDRES DE MIMA, S.L ha prestado dinero a la sociedad QUIMIPRES, S.L.en tres ocasiones:

El 30 de julio de 2007 se le otorga un préstamo de 565.950 € a devolver en 10 años, y a un interés anual del 4,50%.

Para poder realizar esta operación, LES PEDRES DE MIMA, S.L. solicita un préstamo al Banc Sabadell que se le concede unos meses antes al mismo tipo interés anual.

LES PEDRES DE MIMA S.L repercute a QUIMIPRES S.L los gastos de formalización del préstamo.

El 30 de noviembre de 2009 se le otorga otro préstamo de 440.000 € a devolver en 12 años y a un interés del euribor más 3,15 puntos y para poder realizar esta operación LES PEDRES DE MIMA S.L tiene que solicitar un préstamo hipotecario al Banc Sabadell.

Las condiciones pactadas con la sociedad QUIMIPRES, S.L. son idénticas a las que obtiene de la entidad financiera.

El 31 de mayo de 2012 el Banc Sabadell le concede a LES PEDRES DE MIMA S.L un tercer préstamo hipotecario por importe de 310.000 € que lo presta nuevamente a QUIMIPRES, S.L. en idénticas condiciones a las pactadas con la entidad financiera.

Modificaciones en las condiciones iniciales:

Folio 331.-El 1 de julio de 2011, QUIMIPRES, S.L. y LES PEDRES DE MIMA, S.L. firman una modificación inicial de las deudas anteriormente referidas convirtiendo la mayor parte de dichas deudas en un préstamo participativo, es decir de la cantidad total adeudada, que a dicha fecha asciende a 785.627,17 euros se convierten 600.000 € en un préstamo participativo, dejando a deberse únicamente 185.627,17€.

DECIMOSÉPTIMO.-El contrato de alquiler que tenia suscrito Quimipres S.L con la empresa Les Pedres de Mima S.L, se ha rescindido. Folio 485 y ha pagado las rentas por el alquiler desde el año 2002a 2012 en las cuantías que constan en el folio 484 al reverso.

DECIMOCTAVO.-Folio 485 al reverso.-La deuda de Quimipres S.L por préstamos anteriores a 2011, asciende a 185.627,17 euros.

Deuda de Quimipres S.L por préstamos realizados en el año 2012, ascienden a 310.000 euros,

Préstamo participativo pendiente 561.341, 61 euros.

Total adeudado a la empresa Les Pedres de Mima S.L 1.056.968, 84 euros.

DECIMONOVENO.-La empresa Les Pedres de Mima S.L, tiene una deuda total frente al Banc Sabadell que asciende a 1.056.617.0 euros derivada de los prestamos que ha solicitado para prestarle la financiación a la empresa Quimipres S.L. folio 485, folio 525.

VIGÉSIMO.-Los actores en el procedimiento de extinción por voluntad de trabajador autos 315/2012, del juzgado 3 de Sabadell, desistieron del mismo como consta en el auto de fecha de 3 de septiembre del citado juzgado social,folio 320, Virgilio , Doroteo , Bernardo , Heraclio , siguiendo con el resto de los codemandantes.

VIGESIMOPRIMERO.-Folio 317, los actores en el proceso por despido autos 322/2012, que se tramita en el juzgado social 2 de SABADELL,presentaron escrito en el que desistian de sus demandas, y por ello mediante decreto de 5 de julio de 2012, se tenia por desistido a Virgilio , Doroteo , Bernardo , Heraclio , y se continua con el resto de demandantes Julián y Agapito .

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye la demanda de despido colectivo en el que reclaman que se declare la nulidad del despido colectivo o subsidiariamente se declare no ajustada a derecho la decisión extintiva.

Los hechos declarados probados se deducen de la valoración conjunta de la prueba practicada, interrogatorio de las partes demandadas, testifical y la pericial de la parte demandada Quimipres S.L, y documental de la parte actora y demandadas respectivamente de conformidad con el art. 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-En relación con el hecho primero de la demanda no es controvertido como lo pone de manifiesto la empresa Quimipres S.L en la contestación a la demanda y así se deduce de la documental.

TERCERO.-La empresa Les Pedres de Mima S.L, en la contestación a la demanda alegó la excepción procesal de falta de legitimación pasiva en este procedimiento ya que no constituyen un grupo de empresas como lo alega la parte actora en la demanda.

De la prueba practicada queda probado que ambas empresas no constituyen un grupo de empresas en los términos que lo ha configurado la jurisprudencia a la que se refiere la parte actora en la demanda en el hecho segundo de la misma y posteriormente se mencionará.

No es ajustado a derecho la afirmación que hace la parte actora de que la empresa Quimipres S.L sea socio de la empresa Les Pedres de Mima S.L, sino que lo que ha quedado probado es que la empresa Quimipres S.L y la empresa Les Pedres de Mima S.L,la integran los socios, persona físicas que constan en la escritura de constitución de las citadas empresas, que se mencionan en el hecho probado undécimo, y duodécimo respectivamente.

Tienen el mismo domicilio social en la nave del Polígono Industrial Can Clapers de Sentmenat y que tiene suscrito la empresa Quimipres S.L un contrato de arrendamiento que ha sido rescindido, como consecuencia del cese de actividad con la empresa Les Pedres de Mima S.L.

El Sr. Esteban es el administrador de Quimipres S:L y también, es el administrador Solidario de Les Pedres de Mima S:L, realizando las funciones inherentes a tal condición como empresas diferenciadas en cuanto a su funcionamiento, en nexo causal con el objeto social de cada una de ellas

Y del mismo modo la Sra. Brigida es apoderada de Quimipres S.Ly al también es la administradora Solidaria de Les Pedres de Mima S.L, es decir con funciones de representación de la empresa Quimipres S.L y administradora solidaria de la empresa Les Pedres de Mima S.L, que con cargos de representación también delimitados en cada una de las empresas.

Pues los socios de la empresa Quimipres S.L son personas físicas las que en la escritura de constitución se mencionan, y tienen ambas empresas diferente objeto social.

La empresa Quimipres S.L tiene por objeto la fabricación e instalación de pavimentos y revestimientos industriales y urbanos y la comercialización de loseta industrial, folio 595, y se constituye el 7 de enero de 1991, folio 267.

Y la empresa Les Pedres de Mima S:L se constituye el 16 de agosto de 2001 folio 484 ,tiene por objeto social las operaciones típicas del tráfico inmobiliario incluidas la promoción, construcción, y comercialización y arrendamiento con exclusión del arrendamiento financiero folio 606.

El domicilio social en la avenida principal S/N, 08181 Sentmenat.Barcelona. folio 651.

Quedando probado según se deduce de la valoración conjunta de la documental, pericial de la empresa Quimipres S.L y el interrogatorio de las empresas demandadas y testifical que no existe confusión de patrimonios,ni de plantilla, tampoco apariencia externa de ambas empresas que funcionen como una única empresa.

Pues la empresa Les Pedres de Mima S.L, no tiene trabajadores, pues las gestiones contables y administrativas la lleva un despacho profesional Ros Petit S.A, como se deduce del folio 484.

CUARTO.-Lo que se ha producido es una serie de relaciones mercantiles entre ambas empresas de carácter económico que por si mismo no pueden tener la consideración de confusión de patrimonios en los términos que la jurisprudencia ha establecido, pues se trata de operaciones de financiación de la empresa Les Pedres de Mima S.L, a través de los prestamos que se indican en el hecho probado décimo sexto según se deduce de la pericial propuesta por la empresa Quimipres S.L, en relación con la documental que ha sido aportada por las empresas demandadas.

Es decir los trabajadores de la empresa tampoco han prestado sus servicios para ambas empresas de forma simultanea e indistinta para los mismas, ya que solo han realizado su trabajo para Quimipres S.L.

No existe una dirección unitaria de ambas empresas ya que tienen una actividad claramente diferenciada en nexo causal con el objeto de las mismas como ha quedado probado como de forma reiterada se está razonando.

Ello no queda desvirtuado por la alegación que hace la parte actora en la vista oral en relación al informe económico de la empresa Quimipres S.L, en cuanto al apartado de grupo de empresas,ya que de una lectura de los informes económicos que constan de la misma en relación con los años 2011, folio 452, en el apartado de deudas con la delimitación del concepto en el que se denomina ' con empresas del grupo y asociadas a largo plazo ', no justifica por si mismo la calificación de grupo de empresas como lo pone de manifiesto la parte actora de las empresas demandadas, en los términos que en el ámbito laboral pudieran llevar consigo una responsabilidad solidaria en este procedimiento de despido colectivo.

QUINTO.-Ya que en este caso que analizamos se trata de operaciones en el tráfico mercantil, que no pueden tener incidencia alguna en el ámbito laboral, pues la jurisprudencia ha delimitado de forma expresa la responsabilidad de las empresas en el ámbito laboral, en la consideración de las posibles responsabilidades solidarias económicas derivadas de las relaciones laborales, también en el ámbito mercantil y fiscal respectivamente de conformidad con la jurisprudencia que ha continuación se expondrá.

SEXTO.-.Teniendo en cuenta al jurisprudencia que se menciona entre otras sentencias en lo que es de aplicación al presente caso en la sentencia del TS, Sala de lo Social, Sección 1ª). Sentencia de 25 junio 2009.RJ20093263.Recurso de Casación núm. 57/2008 , que establece que destaquemos, en primer lugar, las escasas referencias legales a las diversas manifestaciones de la concentración de capitales y fuerzas empresariales.

En el ámbito del Derecho Mercantil son destacables los tratamientos sobre las Agrupaciones de Interés Económico [Ley 12/1991, de 29/Abril], las Agrupaciones de Empresarios [a las que aplicar el art. 42 del CCo ( LEG 1885, 21) , el art. 87 de la Ley de Sociedades Anónimas ( RCL 1989 , 2737 y RCL 1990, 206) y el art. 4 la Ley 24/1988 de Mercado de Valores ( RCL 1988, 1644 y RCL 1989, 1149, 1781) ]; las Uniones Temporales de Empresas [ Ley 18/82, de 26 /mayo ( RCL 1982, 1459) , modificada por la Ley 12/1991, de 29/Abril ( RCL 1991, 1149) ]; y en materia de seguros privados [ RD 2486/98, de 20 /Noviembre ( RCL 1998, 2760) , modificado por RD 996/2000, de 02/Junio ( RCL 2000, 1337) ].

Y aún menores son las referencias legislativas en el campo del Derecho Fiscal [ art. 38 Ley 10/1985, de 26 /Abril ( RCL 1985, 968, 1313) , que modifica la LGT ( RCL 1963, 2490) ; y RD 537/97, de 14/Abril ( RCL 1997, 992, 1415) ], lo mismo que en materia de Derecho Laboral, que se concretan en el art. 3 y la DA Cuarta del RD-Ley 1/1992 ( RCL 1992, 808) [13 /abril(sic); después Ley 22/1992, de 30/Julio ( RCL 1992, 1739) , sobre Medidas Urgentes sobre Fomento del Empleo y Protección por Desempleo], el art. 7 del RD 830/85 ( RCL 1985, 1330) [30 /abril, sobre Empresas Pesqueras Conjuntas], el art. 51.14 ET , la Ley 10/1997 ( RCL 1997, 1006) [24 /abril; sobre Derechos de Información y Consulta de los Trabajadores en las empresas y grupos de empresa de dimensión comunitaria, modificada por la Ley 44/99, de 29/noviembre ( RCL 1999, 2949) ] y algunas alusiones en sede procesal [como los arts. 16.5 , 80.1 .b , 82.3.a y 247.2LPL ( RCL 1995, 1144, 1563) ]. Ausencia de regulación específica y sistemática que ha llevado a afirmar que el fenómeno de agrupamiento empresarial es una realidad económica más que jurídica y que el concepto -ya más específico- del «grupo de empresas» tiene base fundamentalmente teórica.

2.- Pues bien, con independencia -más bien consecuencia- de tan escaso tratamiento legal, la cuestión primordial que se plantea radica -efectivamente- en definir el grupo de sociedades, cuyo concepto se configura en el Derecho Mercantil de forma estricta en el art. 42 del CCo , caracterizándolo por el control de una empresa por otra [por poseer la mayoría de votos en ella; por poder disponer de tal mayoría por acuerdos con otros socios; por la facultad de nombrar y revocar a la mayoría de sus administradores; y por haberlo hecho así en tres ejercicios]; y de forma más flexible en el art. 87 LSA , que atiende al dato de que una sociedad «pueda ejercer una influencia dominante» sobre la actuación de la otra [lo que se presume en los supuestos del art. 42 CCo ], y en el art. 4 LMV que lo extiende a la dirección unitaria [siendo presunción de ella la situación del art. 87 LSA ].

Por su parte, tampoco en el Derecho del Trabajo existe una definición general del «grupo de empresas». La estableció - ciertamente- la citada DA Cuarta de la Ley 22/1992 [30 /Julio ], pero su descripción estaba orientada al ámbito del fomento de la contratación indefinida y en todo caso fue derogada por el RD- Ley 9/1997 ( RCL 1997, 1213, 1270) ; y en la actualidad únicamente persiste la ofrecida por el art. 3 de la Ley 10/1997 [24 /Abril ], conforme al cual «a los efectos de esta Ley» se entiende por grupo «el formado por una empresa que ejerce el control y las empresas controladas». Y es precisamente en atención a que no existe en la legislación española un concepto general del grupo de empresas, por lo que en la mejor doctrina se propone su caracterización «a partir de una noción amplia de grupo, basada en la dirección unitaria, aunque, por razones de orden práctico, sería necesario presumir esa unidad de decisión en los supuestos en que exista una relación de dominio o control».

Definición coincidente con la efectuada por el art. 2 de la Directiva 94/45 / CE, de 22/Septiembre/1994 ( LCEur 1994 , 3069) [traspuesta a nuestro Derecho por referida Ley 10/1997, de 24/Abril] y para el que «1 . A efectos de la presente Directiva, se entenderá por: ... b) 'grupo de empresas': un grupo que comprenda una empresa que ejerce el control y las empresas controladas».

3.- Todos estas deficiencias definitorias y de regulación no han impedido un copioso tratamiento Jurisprudencial de la materia, que parte de las SSTS de 05/01/68 y 19/05/69 y en el que se ha pasado de una inicial concepción en la que la pertenencia al Grupo se consideraba un dato irrelevante desde la perspectiva laboral [porque se acepta la independencia jurídica y la responsabilidad separada de las sociedades del grupo], sin perjuicio de que se aceptasen desviaciones en excepcionales supuestos [a virtud del principio de la realidad en la atribución de la condición de empresario, la doctrina del empresario aparente y la del fraude de ley], al más moderno criterio [muy particularmente desde la STS 03/05/90 que sistematiza la doctrina], que persiste en la regla general de responsabilidad separada de las sociedades integrantes del grupo, pero que admite la trascendencia laboral del referido Grupo en ciertas circunstancias o cuando tal dato va acompañado de elementos adicionales.

SÉPTIMO.-Así mismo también la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 20 enero 2003 -Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1524/2002 ( RJ 2004, 1825) , Tal y como se afirma en nuestra sentencia de 26 de enero de 1998 (recurso 2365/1997 ) ( RJ 1998, 1062) , «El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que «no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales» ( Sentencias de 30 de enero ( RJ 1990 , 233) , 9 de mayo de 1990 ( RJ 1990, 3983 ) y 30 de junio de 1993 ( RJ 1993, 4939) ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993 , «los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son». La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos: 1 ) Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS. de 6 de mayo de 1981 ( RJ 1981, 2103 ) y 8 de octubre de 1987 ( RJ 1987, 6973) ). 2 .-Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 ( RJ 1985, 1270 ) y 7 de diciembre de 1987 ( RJ 1987, 8851) ). 3 .-Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 ( RJ 1985 , 6094) , 3 de marzo de 1987 ( RJ 1987 , 1321) , 8 de junio de 1988 ( RJ 1988 , 5256) , 12 de julio de 1988 ( RJ 1988, 5802 ) y 1 de julio de 1989 ). 4. Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 ( RJ 1990, 8583 ) y 30 de junio de 1993 ).

Este planteamiento nos lleva al terreno que es propio de la doctrina del levantamiento del velo, que como se dice ennuestra sentencia de 26 de diciembre de 2001 (recurso 139/2001 ) ( RJ 2002 , 5292) , con cita de la de 25 mayo 2000 (recurso 895/1999 ) ( RJ 2000, 4799) , «levantar el velo de una persona jurídica consiste en hacer abstracción de su personalidad, o de alguno de sus atributos, en hipótesis determinadas. El origen de esta teoría se atribuye a los tribunales anglosajones... y equivale a una reacción o modalización del principio de separación de patrimonios, resultado de la constitución de una persona jurídica, originariamente construido en el derecho alemán. Las fuentes de esta teoría son jurisprudenciales, no legales, porque el fenómeno equivale a una derogación de las reglas de la persona moral o jurídica: el levantamiento del velo tiene lugar siempre con ocasión de un litigio donde el juez estima que los principios de la persona jurídica han sido en realidad desconocidos por los propios socios o componentes de la entidad. Doctrina y jurisprudencia parten de que la regla debe ser el respeto de la personalidad moral; pero a seguido admiten la necesidad ocasional de levantar el velo, porque lo impone 'la realidad de la vida y el poder de los hechos' o 'la preeminencia de las realidades económicas sobre las formas jurídicas'; hasta se apela al interés público o a la equidad. De ahí que haya sido necesario construir un inventario de las situaciones que caracterizadamente autorizan el levantamiento, destacando entre ellas la confusión de patrimonios, la infracapitalización, el fraude, la persona jurídica ficticia y la conclusión de contratos entre la persona física y 'su' sociedad. Este sería el planteamiento ante el caso de una sociedad única, cuya personificación moral, con la consiguiente limitación de responsabilidad, se quiere sobrepasar, para alcanzar la de los socios. Pero tiene también tiene su versión cuando lo que quiere es trasladar la responsabilidad, desde una primera sociedad, hasta una segunda, pretextando que constituyen un grupo, no dominado precisamente por la regularidad completa de su funcionamiento».

OCTAVO.-Por otra parte la que se recoge en la sentencia del TS 3647/2005. Sala de lo Social.Nº de Recurso: 150/2004 .Fecha de Resolución: 08/06/2005...... que establece que conviene advertir que, según constante doctrina judicial, el fraude de ley prohibido por el artículo 6.4 del Código civil debe ser probado, lo que en este caso no se ha logrado, y que la aplicación de la teoría de levantamiento del velo jurídico requiere que, al menos de manera indiciaria, exista un principio de prueba que suscite la sospecha de que la realidad material no es la que aparentan las formas,.

NOVENO.-Por lo cual al ser ajustado a derecho la excepción procesal de falta de legitimación pasiva de la empresa Les Pedres de Mima S.L, queda delimitada la acción de despido colectivo contra la empresa Quimipres S.L.

DÉCIMO.-En relación con el hecho tercero párrafo primero de la demanda es decir la nulidad del despido colectivo por fraude en la decisión extintiva y no haber seguido el procedimiento legalmente establecido, por la infracción del art 124.2.c de la Ley reguladora de la jurisdicción social y no se han cumplido los requisitos previstos en el art 51.2 del ET , al no haber incluido en la comunicación escrita a los trabajadores de la extinción del contrato de trabajo ni en la memoria que se hizo entrega con la comunicación de inicio de periodo de consultas del despido colectivo, pues solo se hace mención a la empresa Quimipres S.L, y no a la situación de la empresa Les Pedres de Mima S.L, por lo que se produce una indefensión a los trabajadores,y la infracción del art 124.9 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

DECIMOPRIMERO.-No es ajustado a derecho la infracción de los arts citados anteriormente en los términos que lo formula la parte actora en la demanda ya que al quedar probado que no constituyen un grupo de empresas como se ha razonado anteriormente y se da por reproducido en este fundamento evitando con ello reiteraciones innecesarias, motivo por el cual la empresa Quimipres S.L no tenia el por qué hacer mención alguna a la empresa Les Pedres de Mima S.L en la memoria explicativa del despido colectivo.

DÉCIMOSEGUNDO.-Por lo que no puede alegar indefensión alguna la parte actora el que no se pusiese de manifiesto la situación económica de la citada empresa con la que solo ha tenido una relación de financiación con la empresa Quimipres S.L.

La Sala ha analizado este motivo en la forma expuesta anteriormente ya que la referencia de la empresa de que la parte actora no había puesto en conocimiento de la empresa Quimipres S.L, en la fase de consultas previas al despido colectivo de la alegación de grupo de empresas en relación con la empresa Les Pedres de Mima S.L, no justifica el que por si mismo no se tenga que analizar dicha cuestión, pues en la demanda si se hace mención expresa en el hecho segundo como se ha razonado anteriormente, por ello no le produce indefensión alguna a la empresa Quimipres S.L de la alegación de grupo de empresas por este motivo por la parte actora en la demanda, ya que con anterioridad a la vista oral ha podido tener conocimiento de esta alegación y preparar su defensa en la contestación a la demanda, y proponer los medios de prueba que considere ajustados a derecho en función de los intereses que defiende de la empresas codemandadas.

DECIMOTERCERO.-Pero a la vez tampoco puede alegar la parte actora indefensión el que la empresa Quimipres S.L, no haya hecho mención alguna a la empresa Les Pedres de Mima S.L, en la fase previa de consultas al despido colectivo si la parte actora no indicó nada en relación a esta cuestión, ya que la afirmación que hace la parte actora en la vista oral de que en las demandas individuales que presentaron antes de que se les despidiese de forma colectiva a las que hace mención la parte actora en el hecho tercero apartado segundo, y que hacían mención expresa al grupo de empresas de las codemandadas en este procedimiento, no justifica sin más el deber de la empresa en la fase previa de consultas de tener que hacer mención a la empresa Les Pedres de Mima S:L, pues se trata de procedimientos distintos y cuando por otra parte como se ha expuesto anteriormente ha quedado probado que no forman un grupo de empresas, luego la actuación de la empresa Quimipres S.L de no incluirla en su informes es decir en la memoria explicativa del despido colectivo ni en la fase previa de consulta es ajustado a derecho.

DECIMOCUARTO.-Ya que el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social dispone lo siguiente:Despidos colectivos por causas económicas, organizativas, técnicas o de producción o derivadas de fuerza mayor

2. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:

c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.

DECIMOQUINTO.-Y así mismo en el art 124.9 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social establece que:Admitida a trámite la demanda, el secretario judicial dará traslado de la misma al empresario demandado y le requerirá para que en el plazo de cinco días presente, preferiblemente en soporte informático, la documentación y las actas del período de consultas y la comunicación a la autoridad laboral del resultado del mismo.

En ese mismo requerimiento, el secretario judicial ordenará al empresario que, en el plazo de cinco días, notifique a los trabajadores que pudieran resultar afectados por el despido colectivo la existencia del proceso planteado por los representantes de los trabajadores, para que en el plazo de quince días comuniquen al órgano judicial un domicilio a efectos de notificación de la sentencia.

En caso de negativa injustificada del empresario a remitir estos documentos o a informar a los trabajadores que pudieran resultar afectados, el secretario judicial reiterará por la vía urgente su inmediata remisión en el plazo de tres días, con apercibimiento de que de no cumplirse en plazo este segundo requerimiento se impondrán las medidas a las que se refiere elapartado 5 del artículo 75, y se podrán tener por ciertos a los efectos del juicio posterior los hechos que pretende acreditar la parte demandante.

Al admitirse la demanda, el secretario judicial acordará recabar de la Autoridad Laboral copia del expediente administrativo relativo al despido colectivo.

DECIMOSEXTO.-Por otra parte en relación con el artículo 51. 2 del ET , que dispone lo siguiente; Despido colectivo. El despido colectivo deberá ir precedido de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores de una duración no superior a treinta días naturales, o de quince en el caso de empresas de menos de cincuenta trabajadores. La consulta con los representantes legales de los trabajadores deberá versar, como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias mediante el recurso a medidas sociales de acompañamiento, tales como medidas de recolocación o acciones de formación o reciclaje profesional para la mejora de la empleabilidad.

La comunicación de la apertura del período de consultas se realizará mediante escrito dirigido por el empresario a los representantes legales de los trabajadores, una copia del cual se hará llegar a la autoridad laboral. En dicho escrito se consignarán los siguientes extremos:

a) La especificación de las causas del despido colectivo conforme a lo establecido en el apartado 1.

b) Número y clasificación profesional de los trabajadores afectados por el despido.

c) Número y clasificación profesional de los trabajadores empleados habitualmente en el último año.

d) Período previsto para la realización de los despidos.

e) Criterios tenidos en cuenta para la designación de los trabajadores afectados por los despidos.

La referida comunicación deberá ir acompañada de una memoria explicativa de las causas del despido colectivo y de los restantes aspectos señalados en el párrafo anterior.

La comunicación a los representantes legales de los trabajadores y a la autoridad laboral deberá ir acompañada de toda la información necesaria para acreditar las causas motivadoras del despido colectivo en los términos que reglamentariamente se determinen.

Recibida la comunicación, la autoridad laboral dará traslado de la misma a la entidad gestora de las prestaciones por desempleo y recabará, con carácter preceptivo, informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social sobre los extremos de la comunicación a que se refiere los párrafos anteriores y sobre el desarrollo del período de consultas. El informe deberá ser evacuado en el improrrogable plazo de quince días desde la notificación a la autoridad laboral de la finalización del período de consultas y quedará incorporado al procedimiento.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando éstas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal.

En los supuestos de ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, éstos podrán atribuir su representación para el período de consultas a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4.

Durante el período de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

La autoridad laboral velará por la efectividad del período de consultas pudiendo remitir, en su caso, advertencias y recomendaciones a las partes que no supondrán, en ningún caso, la paralización ni la suspensión del procedimiento. Igualmente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, la autoridad laboral podrá realizar durante el período de consultas, a petición conjunta de las partes, las actuaciones de mediación que resulten convenientes con el fin de buscar soluciones a los problemas planteados por el despido colectivo. Con la misma finalidad también podrá realizar funciones de asistencia a petición de cualquiera de las partes o por propia iniciativa.

Transcurrido el período de consultas el empresario comunicará a la autoridad laboral el resultado del mismo. Si se hubiera alcanzado acuerdo, trasladará copia íntegra del mismo. En caso contrario, remitirá a los representantes de los trabajadores y a la autoridad laboral la decisión final de despido colectivo que haya adoptado y las condiciones del mismo.

DECIMOSÉPTIMO.-Al no producirse la infracción de los arts anteriormente citados de conformidad con las precedentes consideraciones, no procede estimar la nulidad del despido colectivo al producir ninguna vulneración de derechos fundamentales de los trabajadores el no facilitar la información económica de la empresa Les Pedres de Mima S.L en la memoria explicativa del despido colectivo, al no quedar probado fraude alguno en la decisión de extinguir los contratos de trabajo ya que se ha seguido el procedimiento establecido en los arts citados y no constituir un grupo de empresas las empresas demandadas.

DECIMOCTAVO.-El segundo motivo de nulidad que alega la parte actora en el hecho tercero apartado segundo de la demanda por ser contraria a los derechos fundamentales de los trabajadores por vulneración de la garantía de indemnidad, es decir como represalia es el despido colectivo de la empresa Quimipres S.L a la presentación de los trabajadores de las demandas de despido y extinción de contrato de trabajo en el juzgado social 2 y 3 de Sabadell,que se indican en el mismo,no es ajustado a derecho ya que no queda probado la relación causal entre el despido colectivo y las demandas citadas anteriormente, pues como posteriormente se razonará las causas económicas ya existían,cuando reconocen en la vista oral en la fase de réplica que no se les pagaba los salarios a los trabajadores en el mes de febrero ni había ocupación efectiva, cuando la propia parte actora en la demanda en el hecho cuarto reconoce la existencia de impagados de los clientes de la empresa y deudas con la Agencia Tributaria, que queda acreditado de la documental que aporta la empresa al procedimiento y que también facilitaron a los trabajadores la empresa Quimipres S.L la copia de un CD en soporte informático.

DECIMONOVENO.-Quedando probado la alegación de la empresa Quimipres S.L de que cuatro trabajadores han desistido de la demanda de despido tácito y de extinción de contrato al amparo del art 50 del ET que se tramitaba en el juzgado social, 2 y 3 respectivamente, continuando los procedimientos para el resto de actores codemandantes.

Y así mismo en este procedimiento ha desistido de la demanda de despido colectivo el actor Doroteo , como se deduce del folio 196

VIGÉSIMO.-Pues la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso entre otras sentencias en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 24 octubre 2008 .Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2463/2007......la justificación del planteamiento respecto de la «garantía de indemnidad», hemos de resaltar que para la doctrina constitucional, el «derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se satisface, pues, mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, que significa que del ejercicio de la acción judicial o de los actos preparatorios o previos a ésta no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza [...] En el ámbito de las relaciones laborales, la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas de las actuaciones del trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos» ( SSTC 14/1993, de 18/enero [ RTC 199314] ; 54/1995, de 24/febrero [ RTC 199554] , F. 3 ; 197/1998, de 13/octubre [ RTC 1998197] , F. 4 ; 140/1999, de 22/julio, F. 4 ; 101/2000, de 10/abril, F. 2 ; 196/2000, de 24/julio ; 199/2000, de 24/julio [ RTC 2000199] , F. 4 ; 198/2001, de 4/octubre [ RTC 2001198] , F. 3 ; 55/2004, de 19/abril [ RTC 200455] , F. 2 ; 87/2004 /de 10/mayo, F.2; 5/03, de 20/enero F. 7 ; 38/2005, de 28/febrero, F. 3 ; 144/2005, de 6/junio, F.3 ; 171/2005, de 20/junio, F. 3 ; 16/2006, de 19/enero ; 44/2006, de 13/febrero ; 65/2006, de 27/febrero [ RTC 200665] ; 120/2006, de 24/abril [ RTC 2006120] ; 138/2006, de 8/mayo [ RTC 2006138] , F. 5. Y en el mismo sentido, la STS 06/10/05 - rec. 2736/04 [ RJ 20057875] -).

De ello «se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental» [tutela judicial], ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 4.2 apartado g ET ( RCL 1995997) ] ( SSTC 5/2003, de 20/enero [ RTC 20035] F. 7 ; 38/2005, de 28/febrero [ RTC 200538] , F. 3 ; 177/2005, de 20/junio [ RTC 2005177] , F. 3 ; 120/2006, de 24/abril [ RTC 2006120] , F. 2 ; y 138/2006, de 8/mayo [ RTC 2006138] , F. 5).

VIGESIMOPRIMERO.-En consecuencia de conformidad con las precedentes consideraciones no se produce la vulneración de los derechos fundamentales por vulneración de la garantía de la indemnidad.

VIGESIMOSEGUNDO.-En cuanto al hecho cuarto de la demanda,en el que solicita la declaración de que el despido colectivo al no acreditar las causas que justifican que se alegan en la comunicación del despido, al amparo del art 124.9 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , no es ajustado a derecho pues si quedan probadas las causas que justifican el despido colectivo en este procedimiento que estamos analizando, según se deduce de la valoración conjunta de la prueba pericial propuesta por la empresa Quimipres S.L, el interrogatorio de la citada empresa, y documental que aporta la referida empresa en soporte informático CD, unido a los autos, en relación con el informe de la inspección de trabajo que consta en el folio 256, y en el mismo consta que la empresa ha solicitado la disolución y liquidación de la sociedad.

No consta prueba alguna de que se haya producido subcontratación a terceros, y en el interrogatorio de la empresa Quimipres S.L,el liquidador de la misma reconoció que los ingresos de la venta de bienes de la empresa eran de escasa cuantía.

VIGESIMOTERCERO.-Pues de la documental que consta en autos correspondiente a la declaración que efectúa del impuesto sobre sociedades, queda probado que con los ingresos descendentes a lo que hace mención la memoria de extinción colectiva que consta en el folio 156, donde la cifra de negocio del año 2008 asciende a 5.590.041 euros,en el año 2009, 2.560.334 euros, en el año 2010, 2.627.962 euros, y en el año 2011 , 2.082.049 euros, lo que determina el que las pérdidas que menciona la citada memoria en el año 2010 asciende a 716.493 euros, folio 435 , y en el año 2011, 521.961 euros, folio 452, declaración del impuesto de sociedades del año 2011, pues la actividad esta en relación causal con el sector de la construcción, como lo pone de manifiesto la inspección de trabajo.

VIGESIMOCUARTO.-Y en relación a las empresas que eran clientes y que no han pagado las cantidades adeudadas, y que se recogen en el importe reconocido en el concurso, según se deduce del folio 167 asciende a 473. 455 euros.

Así mismo queda acreditado que tiene una deuda con la Hacienda Pública en la cantidad de 216.117 euros, que ante el impago de la misma ha procedido al embargo de créditos a cobrar a clientes según se deduce del folio 134, y que ello lleva consigo la imposibilidad de realizar nuevos encargos en obras de terceros, al no hallarse en corriente en el pago de sus obligaciones.

Por lo que es debido a la situación económica y las deudas a fecha de 20 de febrero de 2012, lo que lleva consigo el que la junta de socios acuerda la disolución y liquidación de la sociedad, como queda acreditado de la memoria explicativa de los despidos colectivos y así lo recoge también el informe de la inspección de trabajo de fecha 21 de mayo de 2012, como consta en el folio 256.

Y hay que precisar que como se deduce del folio 133, de conformidad con el art 257 del Rd 1/2010, de 2 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la empresa Quimipres S.L no tiene la obligación de verificar las cuentas por Auditor al no reunir los requisitos, es decir no supera las partidas del activo 2.850.000 euros, y el importe de la cifra anual de negocios no supera los 5.700.000 euros, y el número medio de trabajadores empleados durante el ejercicio no es superior a 50.

VIGESIMOQUINTO.-Todo ello no queda desvirtuado por la referencia que hace la parte actora de que no consta el informe económico del año 2012, ya que como se ha expuesto anteriormente las deudas a fecha de 20 de febrero de 2012, es lo que justifica la disolución de la empresa, en nexo casual con las pérdidas anteriormente citadas del año 2010, y 2011, teniendo en cuenta todo lo razonado anteriormente en cuanto a la situación de que importantes clientes han cerrado sus empresas y se ha reducido el volumen de encargos, con la lógica dificultad de recuperar los impagados al ser empresas declaradas en concurso, no quedando ello desvirtuado por la circunstancia que alegó la parte actora en la vista oral de que la disolución y liquidación de la empresa Quimipres S.L, no conste en el procedimiento la inscripción en el registro mercantil, ante la situación económica de esta empresa que como se ha razonado en los fundamentos jurídicos anteriores de esta sentencia, justifican la decisión de la misma del cese en la actividad y el despido colectivo que ha realizado.

VIGESIMOSEXTO.-Por otra parte la situación económica de la empresa Quimipres S:L que ha quedado probado que justifica el que no hayan podido poner a disposición de los trabajadores la indemnización de 20 días de salario pro años de servicio, debido a la situación de falta de liquidez de esta empresa, y ello no queda desvirtuado por la alegación que hace la parte actora en relación a la liquidez de la empresa Les Pedres de Mima S.L, pues como se ha razonado anteriormente esta empresa no tiene legitimación pasiva en este procedimiento al no constituir un grupo de empresas como de forma reiterada se está razonando.

VIGESIMOSÉPTIMO.-De conformidad con las precedentes consideraciones desestimamos la demanda de despido colectivo absolviendo a Quimipres S.L de los pedimentos deducidos en la demanda, en la pretensión principal de nulidad de despido y en la subsidiaria de que se declarase injustificado el despido colectivo, ya que han quedado probados los motivos que justifican el despido colectivo y que se detallan en la memoria explicativa que de forma reiterada se esta mencionando en este sentencia y que se entrega a los representantes legales para comunicarles el despido colectivo en los términos que constan en el folios 156 a 158..

Por lo cual no se produce la infracción del art 124.9 de la Ley de la Jurisdicción Social, y declaramos ajustado a derecho el despido colectivo realizado por la empresa Quimipres S.L.

Fallo

Desestimamos la demanda de impugnación de despido colectivo presentada por Agapito y Julián , en calidad de representantes de los trabajadores, contra QUIMIPRES S.L, y la empresa LES PEDRES DE MIMA S.L, debemos de declarar y declaramos ajustado a derecho el despido colectivo efectuado por la empresa QUIMIPRES S.L, absolviendo a QUIMIPRES S.L, ya LES PEDRES DE MIMA S.L., de los pedimentos de deducidos en la demanda.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado, Graduado Social colegiado o representante y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del número de actuaciones de este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.