Sentencia Social Nº 24/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5293/2011 de 05 de Enero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

qTRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0004129

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 5 de enero de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 24/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Nicolas frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 28-6-2010 dictada en el procedimiento nº 240/2010 y siendo recurrido/a -F.G.S.- Fondo de Garantía Salarial, Caridad , Pedro Francisco y Dionisio . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 11-3-2010 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28-6-2010 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimando en parte la demanda interpuesta por la parte actora Pedro Francisco y por Dionisio contra D. Nicolas , Dª Caridad y Fogasa en reclamación por despido, debo declarar la improcedencia del despido de la parte actora, condenando al empresario D. Nicolas a su opción, a readmitir a Pedro Francisco y a Dionisio en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a abonarles una indemnización de 3.217,50 euros a cada uno de ellos, cuya opción deberá efectuarse en el término de cinco días desde la notificación de esta resolución y que, de no efectuarse, se entenderá que lo hizo por la readmisión

En cualquiera de las opciones deberá el empresario demandado D. Nicolas satisfacer a cada uno de los demandantes, Pedro Francisco y Dionisio , los salarios de tramitación desde la fecha del despido el 16-2-2010 hasta la notificación de esta sentencia o hasta que hubieren encontrado otro empleo, a razón de 66 euros diarios, absolviendo a Dª Caridad y al Fogasa del petitum deducido en su contra en la demanda origen de las presentes actuaciones, sin perjuicio este último, el Fogasa, de sus responsabilidades legales.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora, Pedro Francisco Pedro Francisco y Dionisio , han venido trabajando para el empresario demandado D. Nicolas , del sector de la construcción, con un contrato de carácter verbal, con la categoría ambos de Oficial 1ª albañil, antigüedad ambos de 2-2-2009 y salario bruto diario de 66 euros con inclusión de pagas extras.

2.- Los actores no son representantes legales o sindicales de los trabajadores.

3.- En fecha 16 de febrero del 2010 los actores fueron despedidos verbalmente, por lo que requirieron a los demandados mediante burofax para que el despido se formalizase por escrito.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del empresario demandado, D. Nicolas , interpone recurso de suplicación frente a la sentencia nº319/2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona en los autos 240/2010, por la que se estima la demanda interpuesta por D. Pedro Francisco y por D. Dionisio frente a D. Nicolas , Dª Caridad y FOGASA y declara la improcedencia del despido de la parte actora condenando al empresario D. Nicolas a su opción a readmitir a Pedro Francisco y a Dionisio en su mismo puesto y condiciones de trabajo o a abonarles una indemnización de 3.217.59 euros a cada uno de ello , con los salarios de tramitación a razón de 66 euros diarios. La sentencia absuelve a la codemandada Dª Caridad .

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de D. Pedro Francisco y D. Dionisio .

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso, el demandante, al amparo del art.191a) LPL denuncia la infracción de los arts. 6_0024art>24 CE , en relación a los arts.238 LOPJ y 225 LEC por haberse vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva; solicita la anulación de la sentencia y la reposición de los actos al momento anterior de la vista, al no haber recibido notificación alguna de la citación a juicio, no pudiendo comparecer ni defenderse y generándosele indefensión, al haberse celebrado el juicio en su ausencia.

La impugnante se opone, en primer lugar porque los actores han hecho lo posible para que la notificación tuviera lugar, no siéndoles exigible mayor diligencia, puesto que enviaron un burofax al demandado para que les notifique por escrito el despido verbal y presentan las papeletas de conciliación al CMAC, constando en las actas del CMAC que el demandado está citado en forma. Aduce, también que el demandado es propietario por mitad desde 2005 de la vivienda sita en Sitges Carretera de Las Costas 15, puerta unica planta tercera y que cuando el Juzgado de Paz de Sitges no puede practicar notificación comprobada que en la dirección dada por la parte consta el nombre del demandado en el buzón de la finca.

Los actos de comunicación procesal forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 103/93 de marzo; y la doctrina del TC sobre la materia es reiterada: [ STC 9/1981 ( RTC 19819 ) STC núm. 227/1994 de 18 julio RTC 1994227;etc).

Una síntesis de los rasgos principales que definen el canon del control constitucional en esta materia se recoge en las STC núm. 304/2006 de 23 octubre RTC 2006304 y en la STC 293/2005, de 21 de noviembre ( RTC 2005, 293) , F. 2, en los siguientes términos:

Hemos destacado, ante todo, «la gran relevancia que posee la correcta constitución de la relación jurídica procesal para garantizar el derecho de defensa reconocido en elart. 24 CE( RCL 1978, 2836) , que implica la posibilidad de un juicio contradictorio en que las partes puedan hacer valer sus derechos e intereses legítimos. De ahí laespecial trascendencia de los actos de comunicación del órgano judicial con las partes, en particular del emplazamiento a quien ha de ser o puede ser parte en el procedimiento, pues en tal caso el acto de comunicación es el necesario instrumento que facilita la defensa en el proceso de los derechos e intereses cuestionados (STC 16/1989, de 30 de enero[ RTC 1989, 16] , F. 2), de tal manera que sufalta o deficiente realización, siempre que se frustre la finalidad con ellos perseguida, coloca al interesado en una situación de indefensión que vulnera el referido derecho fundamental, salvo que la situación de incomunicación sea imputable a la propia conducta del afectado por haberse situado voluntaria o negligentemente al margen del proceso, pese a tener conocimiento por otros medios distintos de su existencia(STC 268/2000, de 13 de noviembre[ RTC 2000, 268] , F. 4, y las allí citadas), si bien es necesario recordar que la posible negligencia, descuido o impericia imputables a la parte, o el conocimiento extraprocesal de la causa judicial tramitada inaudita parte, que excluiría la relevancia constitucional de la queja, 'no puede fundarse sin más en una presunción cimentada en simples conjeturas, sino que debe acreditarse fehacientemente para que surta su efecto invalidante de la tacha de indefensión, pues lo presumido es, justamente, el desconocimiento del proceso si así se alega (SSTC 219/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 219] , F. 2, y128/2000, de 16 de mayo[ RTC 2000, 128] , F. 5)' (STC 268/2000, de 13 de noviembre[ RTC 2000, 268] , F. 4).

Por las razones expuestas [continúa],recae sobre el órgano judicial no sólo el deber de velar por la correcta ejecución de los actos de comunicación, sino también el de asegurarse de que dichos actos sirven a su propósito de garantizar que la parte sea oída en el proceso. Ello comporta, en lo posible, la exigencia del emplazamiento personal de los afectados y, desde otra perspectiva, la limitación del empleo de la notificación edictal a aquellos supuestos en los que no conste el domicilio de quien haya de ser emplazado o bien se ignore su paradero(ya desde laSTC 9/1981, de 31 de marzo[ RTC 1981, 9] ). En congruencia con lo anterior, hemos señalado que la modalidad delemplazamiento edictal, aun siendo válida constitucionalmente, exige, por su condición de último remedio de comunicación, 'no sólo el agotamiento previo de las otras modalidades de más garantía y la constancia formal de haberse intentado practicarlas, sino también que el acuerdo o resolución judicial de tener a la parte como persona en ignorado paradero o de domicilio desconocido, presupuesto de la citación por edictos, se halle fundada en criterio de razonabilidad que lleve a la convicción o certeza de la inutilidad de aquellos otros medios normales de comunicación(SSTC 39/1987, de 3 de abril [ RTC 1987,39] ;157/1987, de 15 de octubre [ RTC 1987,157] ;155/1988, de 22 de julio [ RTC 1988,155] , y234/1988, de 2 de diciembre[ RTC 1988, 234] )' (STC 16/1989, de 30 de enero[ RTC 1989, 16] , F. 2; en el mismo sentido las posterioresSSTC 219/1999, de 29 de noviembre [ RTC 1999, 219] , F. 2;65/2000, de 13 de marzo [ RTC 2000, 65] , F. 3, y268/2000, de 13 de noviembre[ RTC 2000, 268] , F. 4)».

En definitiva,sin negar la validez constitucional de la forma de comunicación y emplazamiento por edictos, nuestra doctrina ha sido particularmente estricta con el recurso a la misma, dados los límites consustanciales que padece este medio de comunicación para alcanzar el efectivo conocimiento del destinatario;concretamente hemos subrayado el carácter estrictamente subsidiario que debe desempeñar en el orden procesal civil el emplazamiento por edictos previsto en elart. 269 de la Ley de enjuiciamiento civil ( LEG1881, 1) (LECiv/1881), entonces vigente (por todas,STC 149/2002, de 15 de julio[ RTC 2002, 149] , F. 3), y hemos afirmado que la validez constitucional de esta forma de emplazamiento exige que se hayan agotado previamente por el órgano judicial las modalidades aptas para asegurar en el mayor grado posible la recepción de la notificación por el destinatario de la misma, a cuyo fin aquél ha de extremar las gestiones en averiguación del paradero de sus destinatarios por los medios normales a su alcance (STC 34/1999, de 22 de marzo[ RTC 1999, 34] , F. 2), de manera que el acuerdo o resolución judicial que lleve a tener a la parte en un proceso como persona en ignorado paradero debe fundarse en criterios de razonabilidad que conduzcan a la certeza, o cuando menos a una convicción razonable, de la inutilidad de los medios normales de citación (SSTC 203/1990, de 13 de diciembre [ RTC 1990, 203] , F. 2, y138/2003, de 14 de julio[ RTC 2003, 138] , F. 2, por todas).

Los arts.53 - 62 LPL regulan los actos de comunicación, estableciendo con preferencia el correo certificado (art.56.1) y, en su defecto, la entrega personal (art.57). Cuando una vez intentado el acto de comunicación y habiendo utilizado los medios oportunos para la investigación del domicilio, incluida en su caso la averiguación a través de los Registros, organismos, Colegios profesionales, entidades y empresas, éstos hayan resultado infructuosos y no conste el domicilio del interesado o se ignore su paradero, se consignará por diligencia. En tal caso, el Secretario judicial mandará que el acto de comunicación se haga por medio de edictos.

Pues bien, partiendo de la normativa y de la doctrina expuestas, en el caso de autos se observan las siguientes circunstancias relevantes:

1) El domicilio de D. Nicolas (en adelante el recurrente) consignado en la demanda, y en la papeleta de conciliación es el de c/ del Bisbe Briva Mirabent, 14 de Sitges, constando en la papeleta de conciliación como citado el recurrente (f.11).

2) En un primer señalamiento el 29/04/10, la citación por correo certificado al citado domicilio consta como 'ausente el 22/03/10' y no retirado de la oficina (f.21 y 22). En un segundo intento de citación por correo certificado consta como 'ausente' el 01/04/10 en el mismo domicilio Ante ello el Secretario Judicial acuerda exhortar al Juzgado de Paz de Sitges a fin de practicar la notificación (f.23), constando una primera citación y una personación del funcionario de Auxilio Judicial, que comprueba que no encuentra a nadie en el piso y que deja documentación en el buzón donde consta el nombre del recurrente. (f.39); a pesar de que según el recurrente el 20/04/2010 se hallaba ya empadronado en el Cr/ Creueta 14 bis bj de Sitges, según documento que adjunta a su recurso. (f.14 del rollo de recurso).

3) El 28/04/10 se practica una primera averiguación de domicilio y se consultan los datos de inscripción padronal del recurrente, constando el domicilio en c/ del Bisbe Briva Mirabent, nº 14 de Sitges. (f.36).

4) El 29/04/10 se acuerda la suspensión del juicio señalado , volviéndose a señalar el 14/05/10 a las 10:50 horas (f.41). Se libra nuevo exhorto al Juzgado de Paz de Sitges a fin de que se proceda a la citación del recurrente en el único domicilio del recurrente obrante en autos,

5) El 30/04/10 se acuerda la citación del demandado por medio de telegrama (f.45,58), dando como resultado no entregado, casa cerrada, dejado aviso postal, sin reclamar (f.60). El 15/05/10 se intenta nueva notificación infructuosa en el mismo domicilio, por medio de correo certificado, de la providencia de admisión de prueba de 04/05/2010 (f.128).

6) En el BOP de Barcelona de 5/05/2010 se publica la citación edictal al recurrente para la visa del 14/05/2010 (f.59).

7) Se intenta por exhorto al Juzgado de Paz de Sitges nueva citación en el mismo domicilio, constando el 12/05/2010 el nombre del recurrente en el buzón sin que se encuentre nadie en la casa y dejándose aviso (f.63).

8) En nueva averiguación domiciliar, en la base de datos del INE y de la TGSS aparece un domicilio del recurrente en la c/ Joaquim Montmany 13 bis de Sant Feliu de Llobregat, (f.66). Sin embargo en diligencia de ordenación de 12 de mayo de 2010 se acuerda que'no habiendo tiempo material para más actuaciones estese a la citación efectuada por edicto a través del BOP y al resultado del juicio señalado para el próximo día 14 de mayo de 2010 ' (f.67).

9) El día 14/05/2010 se celebra el juicio sin que comparezca el recurrente, recayendo sentencia de signo condenatorio. La sentencia se intenta notificar en el domicilio de la c/, Joaquim Montmany 13 bis de Sant Feliu de Llobregat, por medio de correo certificado, siendo el resutlado negativo (f.144,145), acordándose exhortar al Juzgado Decano de Sant Feliu de Llobregat a tales efectos (f.146).

10) El 28/06/2010 se efectúa nueva averiguación de domicilio y en la base de datos del INE, consta como domicilio del recurrente c/ Creueta nº 14 Bajo de Sitges (f.132).

11) El 29/06/2010 se intenta notificar la sentencia en el domicilio de c/ Creueta nº 14 Bajo de Sitges, siendo el resultado de 'ausente no retirado' (f.149 y 153), acordándose exhortar al Juzgado de Paz de Sitges para que la notifique en dicho domicilio.

12) El 22/09/2010 el recurrente comparece ante el juzgado y manifiesta que ha cambiado de domicilio, siendo el actual en c/Bardelona nº 3,3º-4º de SantFeliu de Llobregat y solicita se le notifique la sentencia del proceso.(f.160), que se le notifica en esa msima fecha (f.161).

A la vista de tales datos se constata que el Secretario Judicial siguió los preceptos legales que disciplinan los actos de comunicación, intentando la comunicación en el domicilio facilitado por la actora, primero por certificado y luego por medio de entrega personal, constando el nombre del recurrente en el buzón del domicilio de la del Bisbe Briva Mirabent, 14 de Sitges, sin que los avisos ahí dejados fueran recogidos. Se practicó una primera averiguación de domicilios, antes de la primera vista, que luego fue suspendida, como exige el art.59.1 LPL siendo el resultado a fecha 28 de abril de 2010 que el domicilio del demandado obrante en la información padronal del INE era el de c/Bisbe Briva Mirabent, 14 de Sitges.

Por tanto, aún cuanto la notificación de la vista fuera infructuosa no se aprecia una falta de diligencia del órgano judicial, en el sentido apuntado por la doctrina constitucional. No obstante, lo cierto es que por circunstancias absolutamente ajenas a la voluntad del demandado, como es que habiéndose empadronado el 20/04/2010 la C/ Creueta 14 bis bj de Sitges, en la averiguación domiciliar practicada 8 días después (28/04/2010), todavía le consta el domicilio anterior de c/ Bisbe Briva Mirabent la cédula de citación no llegó a su poder y fue citado por la vía edictal.

No podemos en este caso remitir al demandado a la audiencia al rebelde, pues como tiene dicho el TS en su STS de 2 octubre 2000 RJ 20008352 , ( con cita de : SS. de 29 de abril de 1994 [ RJ 1994, 3466 y 3467] , 24 de junio de 1994 [ RJ 1994 , 5482] , 26 de enero de 1995 [ RJ 1995 , 518] , 16 de marzo de 1998 [ RJ 1998, 2680 ] y 21 de septiembre de 1998 [ RJ 1998, 7297] ) hay que afirmar '«el carácter subsidiario del llamado recurso de audiencia al rebelde respecto del recurso de suplicación. Así se dice en la sentencia de 26 de enero de 1995 , citada a la vez por la de 16 de marzo de 1998 , que no cabe aducir... que la vía impugnatoria de la suplicación es una alternativa al recurso de audiencia al rebelde ; la no utilización de aquélla, cuando ha estado abierta, impide la interposición posterior de éste», consecuencia que se deduce de lo que disponen los artículos 771 y 772 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil .'

Siendo así y aún no apreciándose una infracción de las normas de los actos de comunicación, lo cierto es que se produce una indefensión provocada por circunstancias ajenas a la voluntad del Juzgado y del recurrente, existiendo una indefensión material que incide en el derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente y que no requiere para su causación un elemento intencional (dolo o culpa), por parte del Juzgado. Así lo ha establecido el TC en su SSTC 11/98 , 60/98 , 158/98 , 225/2001 , 80/2005 , etc, en las que sienta la doctrina de que 'la vulneración de los derechos fundamentales no queda supeditada a la concurrencia de dolo o culpa en la conducta del sujeto activo. Este elemento intencional es irrelevante y basta constatar un nexo de causalidad adecuado entre el comportamiento antijurídico y el resultado lesivo prohibido por la norma. '

En conclusión, ponderando los derechos en liza por un lado se han agotado los medios legales exigidos y exigibles para dar con el domicilio del demandado y citarle de forma personal a la vista y el derecho a la tutela judicial efectiva de la parte actora no puede quedar indefinidamente a expensas de la ilocalización de la parte demandada; pero, por otro lado, el derecho de defensa del demandado no puede quedar a expensas del mal funcionamiento de los medios técnicos que la Administración de Justicia pone a disposición del Juzgado para las averiguaciones domiciliares, que evidencian una demora de 8 días entre la fecha del empadronamiento y su comunicación al INE, de donde se averiguan por el Juzgado los datos padronales.

Por todo lo expuesto, este motivo debe prosperar, habiéndose provocado indefensión en el recurrente y siendo procedente la anulación de la resolución recurrida con reposición de los autos al momento inmediato anterior al señalamiento de la vista del juicio.

TERCERO.-En segundo lugar, el recurrente, al amparo del art.191b) LPL solicita la revisión de los hechos declarados probados a la vista de la prueba documental practicada. No obstante, perteneciendo ello al fondo de la cuestión del recurso no procede entrar a resolver la misma conforme al art.200 LPL

CUARTO.- En relación a las costas, no procede su imposición conforme al art. 233 LPL ,

Fallo

ESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por D. Nicolas , frente a la sentencia nº319/2010 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Barcelona en los autos 240/2010, que anulamos, reponiendo los autos al momento inmediato anterior al señalamiento del acto de la conciliación y juicio. Sin costas .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley de Procedimiento Laboral , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.