Sentencia SOCIAL Nº 24/2018, Juzgado de lo Social - Gijón, Sección 4, Rec 174/2017 de 16 de Enero de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

GIJON

SENTENCIA: 00024/2018

JDO. DE LO SOCIAL N. 4

GIJON

-

PLAZA DECANO EDUARDO IBASETA S/N (NUEVO PALACIO DE JUSTICIA DE GIJON)

Tfno:985176285-985176197

Fax:985176618

NIG:33024 44 4 2017 0000716

Modelo: N68450

IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000174 /2017

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000174 /2017

Sobre ORDINARIO

DEMANDANTE/SD/ña: Ramona

ABOGADO/A:ADRIAN ALVAREZ ALVAREZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/SD/ña: ESTABLECIMIETNOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS

ABOGADO/A:LETRADO DE LA COMUNIDAD

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

SENTENCIA nº24/18

En Gijón, a 16 de enero de 2018

Dña. Francisca Sabater Díez de Tejada, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número 4 de los de Gijón, ha visto los presentes autos, repartidos por la oficina del Decanato y tramitados en este Juzgado con el n.º174/2017, sobre impugnación acto administrativo instada por Dña. Ramona representado por el Letrado D. Adrián Álvarez Álvarez frente a GERENCIA DEL ORGANISMOS AUTÓNOMO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS 'ESTABLECIMIETOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS' asistido por el letrado D. Eloy García Suárez teniendo en consideración los siguientes:

Antecedentes

ÚNICO.-Con fecha 7 de marzo de 2017 el arriba mencionado presentó demanda en impugnación de la resolución dictada por la entidad demandada. La vista tuvo lugar el día 9 de noviembre de 2017 con la comparecencia que consta en autos. Se propuso prueba documental, declarándose pertinente y practicándose seguidamente. Se acordó la práctica de diligencia final.

Hechos

PRIMERO.-La demandante presta servicios para la entidad demandada como personal laboral y de manera indefinida con categoría de cocinera y en el centro residencial para personal mayores mixta de Gijón.

Percibió 1312,20 euros líquidos en el mes de noviembre correspondiente a la nómina del citado mes.

SEGUNDO.-Solicitó el 29 de noviembre de 2016 disfrute de dos días de libre disposición el 29 y 30 de diciembre de 2016, que le fueron concedidos.

TERCERO.-El 23 de diciembre se le comunica la anulación e tales permisos por las necesidades del servicio 'mejora del servicio preparación de comidas' firmada por el responsable de jefa de cocina.

CUARTO.-Elabora informe la jefa de cocina el 31 de enero de 2017 manifestando que el recurso habitual en tales fechas a personal ajeno a la bolsa y propio del INEM ocasiona disfunciones, ante la poca experiencia de éste. Igualmente, la escasa dotación de efectivos en general los jueves y viernes en su departamento genera problemas en la preparación de los menús de fin de semana y en especial, cuando en éstos existen fechas señaladas.

En este caso, la contratación de dos trabajadores en tales condiciones determinó problemas la semana del 24 de diciembre, concluyendo finalmente con la renuncia de ambos el 27 y 28 de diciembre.

QUINTO.-Disfrutó los días de permiso los días 2 y 3 de enero de 2017.

Presentó reclamación previa que resultó desestimada.

Fundamentos

ÚNICO.-Achaca la trabajadora la anulación de los permisos que tenía concedidos para los días 29 y 30 de diciembre. El fundamento de dicha anulación se encuentra en necesidades del servicio 'preparación de comidas especiales'. Reseña en primer lugar que el numero mínimo de efectivos se encontraba cubierto cuando inicialmente se le concedió el permiso ya que en modo alguno consta que la especialidad de las fechas determine un refuerzo del servicio; la posibilidad de que la administración acuda a bolsas de trabajo temporales para atender el servicio, y finalmente que un derecho adquirido como el que ya tenía aprobado no puede ser usurpado pues no es una institución novedosa o excepcional.

Achaca la Administración la anulación del permiso concedido a la escasa formación y capacidad del personal contratado debido a la escasez de personal en las bolsas y al recurso al personal de nueva incorporación con nula experiencia.

El recurso a las necesidades del servicio como causa para denegar en este caso el disfrute de los días de permiso fue interpretado ya por Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional del 12 de Noviembre de 2008 (recurso: 96/2008 ) que declara que' el referido concepto de 'necesidades del servicio, constituye un concepto jurídico indeterminado que otorga a la Administración un margen de apreciación, en orden a concretar las circunstancias que entiende que concurren en el caso para el ejercicio de esa facultad, debiendo aportar al expediente el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantiza la legalidad y oportunidad de la misma, a sí como su congruencia con los motivos y fines que la justifica'.

En primer lugar, debe decirse que la notificación a la trabajadora se limitó a una escueta expresión 'necesidades del servicio preparación comidas especiales' que poco dice de los hechos que fundamentan la denegación, máxime cuando nos encontramos ante la anulación de un derecho ya concedido que requiere pues de circunstancias posteriores que justifiquen la denegación o privación ahora de los concedido antes; la elaboración de tales comidas existía antes y no ahora. No justifica pues en el expediente la Administración el motivo que lleva al cambio de parecer. Aporta un informe de 31 de enero de 2017 elaborada por la directora del centro, que trata de justificar dicha anulación, de un mes posterior a los hechos. En todo caso, las razones allí expuestas hablan de una precariedad del personal incorporado del INEM para la semana del 23 de diciembre. Sin embargo insiste la misiva en que dicha precariedad se produce anualmente en las fechas reseñadas agravadas ese año con las coincidencia en fin de semana (menús efectivos) y concluyendo en la necesidad de una remodelación de cartelera para los jueves y viernes con mas efectivos para adelantar comidas de fin de semana.

Denota lo dicho unas razones que responden a una mala planificación, deficiencia o insuficiencia del personal que no puede fundar la necesidad del servicio cuando resulta reiterativo y previsible a juicio de la propia directora.

Disfrutados lo días en fechas diversas y considerado improcedente la denegación de los permisos solicitados y concedidos, procede conceder una indemnización que palie el disfrute de los mismos en fechas diversas a las solicitadas. Y a juicio del que suscribe la indemnización debe serlo en el 50% del salario día de 43,74 euros diario que resulta de la ultima nomina aportada en diligencia final, por lo dos días de los que fue privada de disfrute en los días solicitados.

Fallo

Estimo la demanda presentada por Dña. Ramona frente a GERENCIA DEL ORGANISMO AUTÓNOMO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS 'ESTABLECIMIETOS RESIDENCIALES DE ANCIANOS' y condeno a ésta al abono a aquella de la cantidad de 43,74 euros.

Incorpórese esta Sentencia al correspondiente libro, expídase certificación litera de la misma para su constancia en los autos de referencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes advirtiendo que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

DILIGENCIA.- En Gijón a diecinueve de enero de dos mil dieciocho, se proceder a dar cumplimiento a lo dispuesto en los Arts. 266 de la LOJP y 212 de la LEC . Doy fe