Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
CUENCA
SENTENCIA: 00024/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ GERARDO DIEGO, S/N CUENCA
Tfno:969247000
Fax:969247061
Correo Electrónico:
Equipo/usuario: TGS
NIG:16078 44 4 2019 0000769
Modelo: N02700
IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000742 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000742 /2019
DEMANDANTE/S D/ña: Carlos Alberto
ABOGADO/A:ISMAEL OLMO PÉREZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
DEMANDADO/S D/ña:INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En CUENCA, a cinco de febrero de dos mil veinte.
D. RAMON GONZALEZ DE LA ALEJA GONZALEZ DE LA ALEJA Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 1 tras haber visto el presente IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000742 /2019 a instancia de D. Carlos Alberto, contra INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente,
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO.-D. Carlos Alberto presentó demanda en procedimiento de SEGURIDAD SOCIAL contra INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO.-La cuestión debatida ha sido: impugnación de la sanción administrativa impuesta al actor.
Hechos
PRIMERO.-D. Carlos Alberto, con D.N.I. nº NUM000, a la fecha 8 de Septiembre de 2.018, se encontraba dado de alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, siendo titular del negocio de hostelería cuyo nombre comercial es ' DIRECCION000', sito en la CALLE000, n º NUM001, de la localidad de DIRECCION001 (Cuenca).
SEGUNDO.-En fecha 8 de septiembre de 2.018, sobre las 21:00 horas, en plena celebración de las Fiestas del pueblo y a la hora en la que se celebra la procesión de la Virgen de la Vega por las calles de la localidad, se realizó visita de la Inspección de Trabajo con objeto de realizar control de empleo y Seguridad Social al citado establecimiento hostelero, estando en ese momento atendiendo a los clientes Dª. Aida (que vestía una camiseta negra, unos pantalones vaqueros y un delantal), la cual mantiene una relación sentimental estable con el actor, con el que tiene una hija en común de siete años de edad (nacida en el año 2.012). En ese momento, Dª. Aida era beneficiaria de la prestación por desempleo (según Acta de Infracción).
TERCERO.-Tras identificarse como Subinspectoras Laborales actuantes y preguntar por la persona titular del negocio, Dª Aida manifestó que el 'titular del negocio era su marido', y que 'estaba en la puerta', saliendo a continuación a localizarlo, para lo que tardó unos cinco minutos en regresar con el aquél, permaneciendo durante ese momento el local desatendido (textual acta de Infracción). El actor en ese momento se encontraba con su hija en la procesión (que pasa delante del negocio hostelero) a la que la había llevado ante la Virgen de la Vega para subir a la carroza y besar a la imagen, siendo ello una tradición de los niños del pueblo (Informe Alcaldía y testifical).
CUARTO.-En fecha 26 de octubre de 2.018 se levantó Acta de Infracción (nº NUM002) contra el actor al considerar que la actuación del actor consistir en una infracción administrativa en materia de Seguridad Social, tipificada y calificada como 'Muy Grave' en el artículo 23.1.a) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, en la redacción dada por la Ley 13/2012, de 26 de diciembre) -L.I.S.O.S.-, al dar ocupación como trabajadores a beneficiarios de prestaciones periódicas de la Seguridad Social (desempleo), cuyo disfrute es incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les ha dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la actividad, proponiendo la imposición de una sanción de 10.001,00 euros, de conformidad con el artículo 23.2 de la citada norma legal (textual Acta de Infracción).
QUINTO.-El pueblo de DIRECCION001 tiene una población de unos 900 habitantes, siendo el ' DIRECCION000' uno de los establecimientos de hostelería de la localidad, con un rendimiento neto positivo durante el año anterior a los hechos de 621,08 € (total ingresos: 35.294,35; total gastos: 34.640,58 -'consumos de explotación' [31.627,80 €] más cuotas a Seguridad Social del titular [3.012,78 €]-, según Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas del año 2.017 presentado por el actor). En dicho negocio se sirven bebidas, aperitivos (generalmente ya envasados o enlatados: patatas fritas, cortezas, aceitunas, etc.) y, ocasionalmente, bocadillos, sin que se sirvan ni preparen comidas, siendo el mismo atendido por una sola persona (el actor). El horario de atención al público es, generalmente, por las mañanas los días de diario, y por las mañanas y tardes los festivos y los fines de semana. Dicho negocio dispone de un inmueble en el piso superior, que está habilitado como vivienda habitual del actor y donde convive con Dª. Aida y la hija común; datos, todos ellos, obtenidos de la testifical practicada a instancia del actor (D. Rodrigo, Alcalde del pueblo de DIRECCION001 en la fecha de levantarse el Acta de Infracción; D. Sabino, vecino del actor y cliente habitual del ' DIRECCION000'; y D. Serafin, Párroco del pueblo).
SEXTO.-A la fecha de producirse los hechos objeto de sanción, Dª. Aida y el actor no habían constituido una unión matrimonial, ni se encontraban inscritos como pareja de hecho en ningún registro público ad hoc, si bien ambos convivían en la localidad de DIRECCION001 en la citada vivienda común desde, al menos, el nacimiento de la hija, de 6 años de edad a la fecha de producirse los hechos objeto de sanción por la Inspección (documento nº 2 del ramo de prueba de la parte actora).
SÉPTIMO.-El actor, para complementar los ingresos del negocio hostelero, presta servicio de forma ocasional como jornalero o peón de la construcción (testifical).
OCTAVO.-Se ha agotado el trámite administrativo previo.
Fundamentos
PRIMERO.-Los hechos declarados como probados se han obtenido de la prueba aportada con la demanda así como de la practicada y aportada en el acto de juicio oral, en especial, lo obrante en el expediente administrativo y de las testificales practicadas, no siendo los mismos controvertidos, reputándose conformes a tenor de lo dispuesto en los artículos 85.2 y 87.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.R.J.S.), siendo contrastados en el expediente administrativo y en la demanda.
SEGUNDO.-La representación letrada del actor considera e impetra una sucesiva y alternativa calificación jurídica del procedimiento sancionador originado en el Acta de Infracción levantada al efecto que es objeto de impugnación judicial: en primer lugar, la nulidad del Acta de Infracción al infringir normas y/o garantías esenciales del interesado de relevancia constitucional; en segundo, subsidiario del anterior, su declaración de improcedencia, al basarse la imposición de la sanción impuesta al actor en una premisa fáctica inexistente como es la existencia de una verdadera relación laboral de la trabajadora que prestaba servicios profesionales para el actor, sin que estuviera dada de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, ni concurrir ninguna de las causa de exclusión de dicha consideración laboral del vínculo jurídico mantenido por ambas personas.
Por lo que respecta a la principal denuncia de nulidad del expediente administrativo, la misma se fundamenta en que el actor propuso a la Inspección de Trabajo, en fase de procedimiento para la imposición de sanciones, la práctica de hasta cuatro testificales (D. Serafin, Párroco de la Parroquia de ' DIRECCION003 de DIRECCION001'; D. Rodrigo, Alcalde DIRECCION001 a la fecha de producirse los hechos; Dª. Agustina, Jefa de Estudios del CRA ' DIRECCION002' donde se encuentra escolarizada la hija del actor; y D. Celestino, vecino del pueblo), sin que ninguna de ellas fuera aceptada ni practicada en sede inspectora, por lo que se ha infringido el principio de audiencia y el derecho de defensa, constitucionalmente ( artículo 24.2 de la C.E.) y legalmente ( artículos 37, 47 y 53 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -L.P.A.C.A.P.-), consagrados por nuestro Ordenamiento Jurídico, así como doctrina constitucional exegética ( Sentencia del Tribunal Constitucional 160/1994, de 23 de mayo), al privarle de medios de prueba esenciales para articular adecuadamente su defensa.
Sin embargo, este juzgador no comparte el criterio de interpretación jurídica mantenida por la representación letrada del actor en este punto, por cuanto que, en primer lugar, tal y como se alega en la Resolución dictada por la Jefa de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Cuenca, en fecha 22 de febrero de 2.019, confirmatoria de la sanción inicialmente impuesta al actor en el Acta de Infracción de 10.001,00 euros, analizando esta específica alegación formulada en su escrito de alegaciones, las citadas personas (el Párroco de DIRECCION001; el Alcalde del pueblo en el momento de producirse los hechos sancionados; la Jefa de Estudios del Colegio Rural Agrupado donde estaba matriculada la hija del actor; y un testigo) no vendrían sino a ratificar y corroborar datos fácticos que, o bien ya han sido tenidos en cuenta y debidamente valorados por la Inspección, o bien hechos carentes de relevancia jurídica directa a los efectos incidentales pretendidos (que la hija del actor está matriculada en el citado Colegio Rural, que el actor acude con pareja de forma regular y conjunta a las reuniones convocadas en el mismos, recogiendo con regularidad a la menor; que la Procesión de la Virgen de la Vega se celebra el día 8 de septiembre y sale sobre las 20,00 horas y termina sobre las 22,00 horas, pasando por la cale donde se encuentra el ' DIRECCION000', que el actor subió en la carroza a su hija en la fecha de producirse los hechos objeto de sanción, que ambos progenitores son pareja y viven como pareja), sin que su testimonio pudiera ser determinante para cambiar datos fácticos decisivos en la descripción y calificación jurídica objeto de sanción (qué habrá de entender por 'familia' a los efectos del artículo 1.3.e) del Estatuto de los Trabajadores -E.T.-; si la pareja del actor estaba o no efectivamente prestando 'servicios profesionales' para el actor a efecto de constituir una verdadera relación laboral por cuenta ajena, reuniendo todos los requisitos legales para ello, y debiendo ser, por ello, considerada como 'trabajadora' en base a lo dispuesto en el artículo 1.1 del E.T.; si en el momento de personarse las Subinspectoras en el negocio hostelero y a presencia de éstas, la pareja del actor estaba o no ' detrás de la barra del establecimiento atendiendo a los clientes,... servía consumiciones y cobraba las mismas existiendo durante toda la visita de inspección gran número de clientes en el local tanto en barra como en mesas', textual Acta de Infracción), pues éstas fueron percepciones directas y personales de las propias Subinspectoras al permanecer en el negocio, sin que las mismas puedan ser arrumbadas por el testimonio, directo o indirecto, de alguno de los testigos propuestos por el actor, por tanto, con nula incidencia a los efectos pretendidos. Tampoco de los citados testimonios se puede inferir la correspondiente calificación jurídica de la actuación del actor, al ser una cuestión estrictamente jurídica, sin que tal rechazo de los citados medios de defensa suponga ni la 'limitación en el tipo delimitado por la infracción', ni una 'sustancial reducción de las posibilidades de defensa, puesto que había otros extremos discutibles al efecto', ni era 'de relevancia manifiesta para definir de otro modo el incumplimiento total de la obligación', pues 'La vigencia del principio acusatorio respecto del procedimiento administrativo se predica de éste como manifestación que es del ejercicio del «ius puniendi» del Estado en la que deben ejercerse sin trabas las garantías de defensa que alcanzan relieve constitucional, y sin que el ulterior proceso judicial alcance a subsanar la disminución de esas garantías en el procedimiento administrativo' tal y como son exigibles, como premisas necesarias, por la citada Sentencia del Tribunal Constitucional 160/1994, de 23 de mayo, invocada por el demandante, para declarar la nulidad del acto administrativo infractor de las citadas garantías constitucionales del sancionado.
La protección y derecho fundamental de defensa del interesado ( artículo 24.1 de la C.E.) se centra en la 'audiencia al interesado' ( artículo 105.a) de la C.E.), y se constituye como un trámite inexcusable en todos aquellos casos en que haya riesgo de indefensión para los interesados. La regulación general de la audiencia del interesado se contiene en el artículo 82 de la L.P.A.C.A.P.) y, en materia de recursos, en el artículo 118 de la misma, donde se establece una regla especial sobre esta materia. Así, el citado artículo 82 indica que, instruidos los procedimientos administrativos e inmediatamente antes de redactarse la propuesta de resolución, se pone de manifiesto a los interesados que, en un plazo no inferior a diez días ni superior a quince, ' podrán alegar y presentar los documentos y justificacionesque estimen pertinentes', sin que, expresamente se exponga nada sobre 'testigos'. Además, en dicha Ley, en el apartado 4 del artículo 82-, establece específicamente que 'se podrá prescindir del trámite de audiencia cuando no figuren en el procedimiento ni sean tenidos en cuenta en la resolución otros hechos ni otras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado'. Específicamente en el ámbito sancionador el artículo 17.1 del R.D. 928/1998, de 14 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, establece que: ' Las actas de infracción serán notificadas al presunto sujeto o sujetos responsables en el plazo de diez días hábiles contados a partir del término de la actuación inspectora, entendiéndose por ésta la de la fecha del acta, advirtiéndoles que podrán formular escrito de alegaciones en el plazo de quince días hábiles contados desde el siguiente a su notificación, acompañado de la prueba que estimen pertinente, ante el órgano instructor del expediente y que en caso de no efectuar alegaciones, el acta de infracción podrá ser considerada propuesta de resolución, con los efectos previstos en los artículos 18 y 18 bis.'.
La llamada audiencia del interesado puede descomponerse para su estudio en cuatro momentos o fases:
1ºAcuerdo de iniciación de trámite y notificación del mismo:
El plazo que se da a los interesados no será ni inferior a diez días ni superior a quince (artícu lo 82.2 de la L.P.A.C.A.P.), y el lugar donde ha de ser examinado el expediente ha de conocerse por los interesados, con expresión de las horas durante las cuales tendrá su examen.
El deber del personal al servicio de la Administración es atender a los interesados que acuden a examinar el expediente a los efectos prevenidos en el artícu lo 75 LPACAP.
2ºPuesta de manifiesto del expediente:
El expediente se pondrá de manifiesto a los interesados una vez haya sido instruido, o inmediatamente antes de redactarse dicha propuesta.
Sobre este punto, destaca la jurisprudencia del Tribunal Supremo que el principio básico de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ofrece modalidades administrativas por su sencillez y naturaleza, puesto que constituye el cauce primero en el recurso ordinario con la finalidad esencial de evitar la indefensión, siendo evidente que el trámite de audiencia no puede ser posterior al acto de terminación del procedimiento.
3ºExamen del expediente:
Durante el plazo señalado, los interesados examinan el expediente y toman cuantas notas juzguen oportunas a fin de preparar el escrito de alegaciones, teniendo lugar en la oficina o dependencia del órgano ante el que se tramita el recurso.
4ºFormulación de alegaciones:
A la vista de las actuaciones que obran en el expediente, los interesados deducen escrito de alegaciones, al que pueden acompañar los ' documentos y justificantes' que estimen pertinentes, a tenor del artículo 82.2 de la L.P.A.C.A.P.
Es consecuencia de todo lo anterior que sólo una actuación administrativa podría entenderse como causante de indefensión al administrado cuando se produjera la omisión del trámite de audiencia imputable a la Administración, pero cuando el mismo se ha realizado si bien no en toda la extensión que pretende el interesado sino sólo en la que el correspondiente órgano administrativo instructor ha considerado idónea a los efectos necesarios o pretendidos. En este sentido la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha ido manteniendo gran flexibilidad, entendiendo que la garantía y el encuadramiento procesal del principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído, ofrece determinadas modalidades administrativas que constituyen el cauce primero señalado para el desarrollo en los sucesivos recursos, evitando la causación de indefensión ( Sentencias, entre otras, de 30 de noviembre de 1.995, de 5 de noviembre de 2.001, de 17 de junio de 2.002 y de 28 de junio de 2.002). De todas las consecuencias más graves que se derivan de la omisión del trámite de audiencia al interesado, es la indefensión formal y material la que puede determinar la anulabilidad del acto, uniéndose a ello la circunstancia de que la notificación defectuosa del trámite de audiencia sólo es invalidante si produce indefensión. En todo caso, sólo la omisión del trámite de audiencia cuando es elemento esencial en los procedimientos que así lo determinan, constituye un vicio que determina la anulación del mismo, pues es trámite esencial que da lugar también a indefensión de los posibles interesados.
La indefensión en la doble perspectiva, material y formal, adquiere especial relevancia en los procedimientos administrativos sancionadores, en donde son de aplicación las garantías del proceso penal con ciertas modulaciones al ámbito administrativo sancionador ( S.T.C. de 8 de junio de 1.981), que así lo recuerda al establecer las garantías fundamentales de audiencia y defensa en el procedimiento, de forma que la causación material del vicio de ausencia de audiencia del interesado, puede constituir vicio sustancial y no meramente formal de la tramitación procedimental. El trámite de audiencia ha constituido en la jurisprudencia un elemento determinante de validez del procedimiento, habiéndose interpretado como ' requisito de observancia obligatoria' ( S.T.S. de 13 de mayo de 1948), de ' extraordinaria importancia' ( S.T.S. de 4 de marzo de 1947), ' requisito necesario' ( S.T.S. de 25 de abril de 1950), ' requisito cardinal' ( S.T.S. de 2 de marzo de 1931), ' requisito sustancial' ( Sentencia 11 de julio de 1932), ' requisito fundamental' ( Sentencia de 12 de febrero de 1951), ' requisito capital' ( Sentencia 13 de enero de 1905) y la más reciente jurisprudencia ha reconocido la universalidad del principio, puesto que forma parte inherente de nuestro ordenamiento jurídico administrativo, de forma que en la práctica los Tribunales, sin llegar a la degradación del principio, procuran atemperarlo en su funcionalidad a la razón de su existencia, despojándolo de toda consideración dogmática y conectándolo con otros principios, como son los de economía procesal, celeridad, eficacia, etc. La armonización de todos esos principios nos da la finalidad del primero de ellos, que no es otra que la salvaguarda de la garantía del administrado frente a la actuación administrativa, de forma que cuando esa garantía se consigue efectivamente, no es necesario decretar nulidades en el procedimiento.
En suma, es bien sabido el reconocimiento del Tribunal Supremo por la esencialidad del trámite de audiencia de los interesados, vinculado a los derechos de contradicción y defensa cuya infracción debe ser revisada y corregida en sede jurisdiccional como vulneración de los reseñados artículos 105 de la C.E. y 82 de la L.P.A.C.A.P, considerándose en la reiterada jurisprudencia de dicho Tribunal que debe incluso entenderse subsanado el defecto de falta de audiencia previa del particular cuando éste tiene suficiente oportunidad de defensa en vía administrativa, cuando utiliza la vía judicial y cuando afirma en plena consonancia con la interpretación que se expone que se considera subsanada la audiencia previa por la posterior interposición de los correspondientes recursos en vía administrativa y jurisdiccional.
Para el Tribunal Constitucional la indefensión que se prohíbe en el artículo 24.1 de la C.E. no nace de la sola y simple infracción simple de algún elemento secundario del procedimiento, sino que la indefensión con relevancia jurídico- constitucional se produce cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa y el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado, pues la Constitución Española, en su artículo 24.1, no protege en situaciones de simple indefensión formal, sino en supuestos de indefensión material en los que se produce razonablemente perjuicios al recurrente, sin olvidar que los principios de economía procesal y de seguridad jurídica, abonan también la tesis de una posible retroacción de actuaciones y la eliminación de ésta cuando, de producirse, daría lugar a una mera repetición de las mismas sin alteración de los términos del debate. En suma, el carácter esencial de la audiencia del interesado es un medio para la efectividad del ejercicio de derecho de defensa, que no puede contemplarse al margen de su propia instrumentalidad, de manera que la nulidad del acto o del procedimiento derivada de la indefensión sólo está justificada cuando se pierde la oportunidad de hacer valer los propios argumentos o de utilizar los pertinentes medios de prueba para la defensa de los derechos e intereses legítimos en los términos que reconoce el artículo 24 de la Constitución y reitera la doctrina del Tribunal Constitucional al distinguir las referidas indefensiones materiales y formales, pero no en supuestos -como el de la presente litis-, en los que se ha dado el preceptivo trámite de audiencia al interesado, el cual ha propuesto y presentado las pruebas documentales que ha estimado oportunas, siendo sólo rechazadas las testificales por su evidente reiteración o inocuidad a los efectos jurídicos debatidos, sin que en modo alguno puede entender que la actuación inspectora haya podido ser causante de indefensión al actor.
Por todo lo expuesto, procede el rechazo de la principal de las peticiones formuladas por el demandante.
TERCERO.-La subsidiaria de las calificaciones jurídicas prendidas por el demandante para Resolución administrativa y Acta de Infracción impuesta al actor es la de su improcedencia, por cuanto, según su criterio, no se cumplirían todos los requisitos jurídicamente exigibles para conformar la actuación típica susceptible de ser sancionada por la norma citada, en concreto que la pareja del actor estuviera efectivamente realizando prestación de servicios en los estrictos términos exigidos por el artículo 1.1 del E.T., máxime cuando, a mayor abundamiento, le sería de aplicación la excepción legal establecida en el apartado 3.e) del citado extremo normativo, referido a 'trabajos familiares'.
Lo que deba entenderse como 'trabajos familiares' viene previsto en la propia ley mediante la exigencia de dos requisitos acumulativos:
1º) Que los servicios se presten entre cónyuges, descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado inclusive.
2º) Siempre que, además, convivan con el empleador.
En el supuesto de autos, no es controvertido que el actor y la persona a la que la Inspección de Trabajo considera que estaba efectivamente prestando servicios como trabajadora por cuenta ajena para aquél (Dª. Aida) no constituían matrimonio a la fecha de la posible infracción, ni tampoco se ha acreditado que estuvieran inscritos en alguno de los Registros públicos establecidos al efecto como pareja de hecho, si bien han aportado diversas pruebas (documental: Informe de la Alcaldesa de DIRECCION001, Declaración del Párroco de la misma localidad; testificales de anterior Alcalde, del Párroco y de un vecino) que acreditan que ambos mantienen una 'convivencia estable' o 'son pareja y viven como pareja', pero ninguna de dichas circunstancias elude la realidad de inexistencia de vínculo matrimonial o pareja de hecho pública o notarialmente registrada. En este sentido, respecto de la convivenciamore uxorioexiste doctrina jurisprudencial en Unificación de Doctrina ( SS.T.S. de 24 de febrero de 2.000 [rcud. 2117/99], y de 11 de marzo de 2.005 [rcud. 2109/04]) que determina que la convivencia de hecho no encajaría dentro del tipo legal contemplado en el artículo 1.3.e) del E.T., aunque haya convivencia entre la (supuesta) trabajadora y el empleador y aún cuando tengan una hija en común, al estar ausente la condición de familia.
Sin embargo, sentado lo anterior y expulsar de la excepción de trabajo familiar a las parejas que convivan (no a las parejas de hecho registradas), la propia Sentencia del Tribunal Supremo citada (de 11 de marzo de 2.005) establece que ' El artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores aunque, como es sabido, no contiene una definición del contrato de trabajo, sí establece las notas generales características que ha de reunir para poder ser acreedor de tal denominación y distanciarse de otras instituciones o figuras jurídicas próximasy así se dice que el Estatuto de los Trabajadores resulta aplicable a los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario. Las notas de ajenidad, dependencia, actividad remunerada de carácter personal y voluntario se configuran así como integrantes de la relación de trabajo. Tales notas se completarían -como viene diciendo reiteradamente la jurisprudencia- con las consecuencias de esa ajenidad y dependencia, como es la expresión de realización de una actividad dentro del ámbito de organización y dirección del empresario ( STS 16.12.90 ) y el que exista una transmisión a un tercero de los frutos o el resultado del trabajo, percibiendo el empresario directamente los beneficios ( SSTS de 29.10.90 y 16.3.92 ). Por otra parte, el número 3 del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores contiene una serie de exclusiones de la aplicación de sus previsiones normativas, entre las que se encuentra la que fue aplicada por las sentencias recurrida y de contraste, la letra e), punto en el que se dice que estarán excluidos de esa normativa 'Los trabajos familiares, salvo que se demuestre la condición de asalariados de quienes los llevan a cabo. Se considerarán familiares, a estos efectos, siempre que convivan con el empresario, el cónyuge, los descendientes, ascendientes y demás parientes por consanguinidad o afinidad, hasta el segundo grado inclusive y, en su caso, por adopción.'. La disputa jurídica que se suscitó en el recurso de suplicación y que resolvió la sentencia recurrida en primer término se situaba en torno a la determinación de si la mera unión de hecho -- que nadie discute que existía entre demandante y demandado en el proceso por despido-- con vida, domicilio e incluso una hija común, constituye un trabajo familiar excluido, salvo prueba en contrario, del concepto de laboralidad, llegándose a la conclusión de que desde un punto de vista civilístico y de seguridad social, no cabe extender esa mera unión de hecho hasta el concepto de matrimonio, figura que es la expresamente incluida en el precepto. Doctrina que cabe aquí compartir, tal y como ha dicho esta Sala a propósito del percibo de prestaciones por desempleo en la sentencia de 24 de febrero de 2000 (recurso 2117/1999 ), al excluir la unión more uxorio de los supuestos que contempla el artículo 1.3 e) del Estatuto de los Trabajadores , pues no cabe aplicar en este caso la analogía con el matrimonio. Así, se afirma en esta sentencia que 'La convivencia de hecho o more uxorio no encaja dentro del tipo legal contemplado en el art. 1-3 e) del E.T. Es cierto que en el caso de autos hay convivencia entre la actora y el empresario, sin embargo, está ausente la condición de familiar. La norma se está refiriendo cuando habla de familia a la nacida del matrimonio; no prevé la convivencia more uxorio. Esta Sala en sus sentencias de 14 de abril y 17 de junio de 1.994 y el Tribunal Constitucional en la de 25 de abril de 1.994 , en relación al alcance del art. 160 de la Ley General de la Seguridad Social y orden de 13 de febrero de 1.967, en supuestos en que se planteaba la extinción de una pensión de viudedad de beneficiaria por la mera convivencia marital con otra persona ya precisó lo antes dicho, al decir que no surgiendo de las uniones de hecho el derecho a una pensión de supervivencia, al ser necesario en todo caso el requisito del matrimonio, tampoco puede provocar la extinción del derecho legítimamente alcanzando dicha convivencia, pues se podría llegar a la absurda situación de que una persona se viese privada de su pensión de viudedad sin poder llegar a obtener otra a la muerte de aquella con la que hubiese convivido'. Por esa razón, aplicando esta doctrina al caso aquí enjuiciado, es claro que la sentencia recurrida en ningún caso infringió el referido precepto, que fue justamente interpretado.[...]Resuelto ese primer problema jurídico, la sentencia recurrida llega a la conclusión, como antes se dijo en el primero de los fundamentos de esta sentencia, de que entre la demandante y demandado, con independencia de los personales vínculos antes descritos, se dan las notas características de la relación laboral por cuanto que concurren las que se desprende del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores , precepto que también se denuncia por el recurrente como infringido, pues entiende el recurrente que no existieron nunca tales notas de ajenidad y dependencia, lo que nos ha de conducir en este momento al análisis de la posible laboralidad de la relación concreta que en este supuesto se nos ofrece, examen jurídico que no se agota con, en este supuesto, la lectura de la letra e) del artículo 1 del Estatuto de los Trabajadores , sino que en todo caso, ha de partirse siempre de la concurrencia de las notas generales que han de confluir en todo contrato de trabajo, teniendo en cuenta siempre que las exclusiones del número 3 del art. 1 ET no son numerus clausus, como se evidencia de la propia letra g) del precepto, con arreglo al que se excluye también 'en general, todo trabajo que se efectúe en desarrollo de relación distinta de la que define el apartado 1 de este artículo'. Por eso resultaría incompleto en el supuesto hoy analizado detenerse exclusivamente en el análisis de la existencia de un vínculo familiar equivalente al matrimonio como excluyente de la existencia de la relación laboral que la demanda por despido necesita como soporte, sino que han de analizarse el resto de elementos de hecho configuradores de la relación existente entre las partespara llegar justamente a la solución contraria a la que llegó la sentencia recurrida [...]'.
Trasladando dicha doctrina a la presente litis es claro que de la simple lectura de los hechos narrados y de la realidad de hechos descritos por las diferentes personas que han depuesto como testigos, se acredita la falta de concurrencia de determinantes requisitos de inexcusable cumplimiento para calificar jurídicamente como una verdadera relación laboral -dentro de los márgenes del contrato de trabajo exartículo 1.1 del E.T.- la realización por parte de la pareja del actor de la actividad descrita en la fecha y lugar referido en el Acta de Infracción, por cuanto carecía de las notas de ajenidad en los frutos, de retribución y de dependencia en el contrato de trabajo. Y dicha conclusión cabe alcanzarla por los siguientes motivos:
- No existe signo alguno de exteriorización de dependencia de los jurisprudencialmente exigibles, pues no hay indicio o evidencia alguna de asistencia regular y continuada de Dª. Aida al citado lugar de trabajo, sometida a una jornada y horario habitual, lo que sólo por sí excluiría la existencia de contrato de trabajo ( SS.T.S. de 15 de octubre de 2.001 [rcud. 2283/00], y de 9 de diciembre de 2.004 [rcud. 5319/03]).
- No consta que la supuesta trabajadora estuviera sometida a la organización y dirección del empleador, ni recibiera órdenes del mismo, ni le diera cuenta del trabajo realizado ( S.T.S. de 9 de diciembre de 2.004 [rcud. 5319/03]).
- Está debidamente acreditado que la ausencia del empresario del negocio fue absolutamente circunstancias y breve (para llevar a su hija ante la Virgen de la Vega, subirla a la carroza para besarla, según tradición local), y que ello no podría haber supuesto, razonablemente, cerrar el local con expulsión del mismo a los clientes, o dejarlo desasistido y sin control alguno, siendo lo razonable la esporádica y breve atención -en lo que de esencial supusiera (dar alguna bebida, cobrar un importe, recoger una mesa, etc.)- de su pareja que se encontraba en el mismo sin que ello implique su contratación laboral por tiempo tan escueto. Pues es dable también remarcar que las Subinspectoras actuantes no han expuesto que estando presente el empleador, de forma simultánea, ambas personas atendieran a los clientes y la pareja sentimental del actor se comportara como verdadera trabajadora, recibiendo instrucciones de aquél, sino que su actividad como tal fue inferida durante el transcurso de un brevísimo espacio de tiempo, no más de escasos minutos, siendo muy difícil la deducción de laboralidad de cualquiera persona durante tan corto período temporal y por la simple llevadaza de un mandil, prenda por otra parte habitual en las mujeres aun en el interior de los propios hogares (recordemos que la vivienda de la pareja y de la hija común se encuentra encima del propio negocio).
- Tampoco se vislumbra la ajenidad de los frutos ni de los riesgos, pues tanto las posibles pérdidas como las ganancias -es razonable pensar- que se incorporan al patrimonio común de la pareja que ambos forman con su hija ( S.T.S. de 29 de octubre de 1.990), viéndose la mujer también afectada por la titularidad del resultado de su trabajo ( S.T.S. de 15 de febrero de 1.991).
- Tampoco concurre las indiciarias notas de periodicidad o asiduidad, sino de la esporádica y puntual sustitución y atención a la clientela por el tiempo exclusivo de ausencia del empresario que atendía el negocio hostelero.
- No consta retribución alguna.
- De la totalidad de testificales se desprende la ausencia de la actora del local, su falta de involucración en el negocio, la no atención a la escasa clientela para la que era suficiente el propio empleador, dada la magra actividad productiva del mismo, sin que ninguno de los tres testigos (de cualificada sinceridad y presumible honestidad: el Alcalde, el Párroco del pueblo y un vecino) hayan visto, en momento alguno (como clientes habituales que son), a la pareja del actor, poner bebidas, cobrar a los clientes, llevar el negocio, trabajar en la cocina, atender las mesas, o similares, en ningún otro momento.
- En última instancia, la breve prestación de servicios durante el período en el que la pareja del empleador sustituyó a este en su ausencia, tendría perfecto encaje legal en el apartado d) del referido artículo 1.3 del E.T., como ' trabajo realizado a título de amistad, benevolencia o buena vecindad', al no concurrir las notas exigibles para el perfeccionamiento de un contrato de trabajo, siendo un trabajo ocasional ( S.T.S.J. de Cantabria de 21 de marzo de 1.991 [rec. sup. 182/91]), ni intención de las partes ( S.T.S.J. de Andalucía/Málaga de 31 de diciembre de 1.993), ni ausencia de prueba alguna eficaz que acredite la concurrencia de los elementos esenciales del contrato de trabajo ( S.T.S.J. de Cataluña de 14 de marzo de 2.001 [rec. sup. 7317/00]).
Por todo lo expuesto, dada la no existencia de relación profesional de laboralidad entre el demandado y su pareja, faltaría la principal premisa integrante del tipo sancionador exigido en el artículo 23.1.a) de la L.I.S.O.S. ('Dar ocupación como trabajadoresa beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la actividad'), no concurriendo en modo alguno indicio de fraude legal, ni poderse predicar de la actuación del actor infracción de extremo alguno del ordenamiento jurídico, procede la estimación de la demanda y la revocación de la Resolución administrativa y la calificación como improcedente de la sanción impuesta al demandante.
CUARTO.-Se advertirá a las partes que contra la presente sentencia no cabe recurso de suplicación, conforme a lo dispuesto en el artículo 191.3.g) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
ESTIMO la demanda formulada por D. Carlos Alberto en contra de la INSPECCIÓN PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL, sobre IMPUGNACIÓN DE ACTO ADMINISTRATIVO (SANCIÓN), y en su consecuencia procede la revocación de la Resolución administrativa y la calificación como improcedente de la sanción impuesta al demandante, que queda sin efecto alguno, condenando asimismo a la demandada a estar y pasar por esta declaración.
Contra la presente sentencia no cabe recurso de suplicación.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
