Sentencia SOCIAL Nº 24/2021, Juzgado de lo Social - Ávila, Sección 1, Rec 457/2020 de 18 de Enero de 2021

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00024/2021

C/RAMON Y CAJAL N 1 (ESQUINA VALLESPIN)

Tfno:920359030 920359031

Fax:920359009

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: AHP

NIG:05019 44 4 2020 0000463

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000457 /2020

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Felipe

ABOGADO/A:CARLOS MARTIN GONZALEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:FOGASA FOGASA, CYOPSA SISOCIA SA

ABOGADO/A:LETRADO DE FOGASA, MARTA RODRIGUEZ MEDINA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

SENTENCIA

En Ávila, a 18 de enero de 2021

María Carmen del Peso Crespos, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social nº 1 de Ávila, ha visto los presentes autos de juicio por despido seguidos con núm. 457/20, a instancia de D. Felipe asistido de Letrado Sr. Martín González frente a la empresa CYOPSA-SISCOCIA SA, asistida de Letrado Sra. Rodríguez Medina, en los que constan los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO. - Fue turnado a este Juzgado demanda suscrita por la parte actora contra la demandada en la que después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que consideró de pertinente aplicación, suplico se dicte sentencia por la que se acojan sus pretensiones.

SEGUNDO. - En el acto del juicio celebrado el día 22/12/2020, la parte actora se raticó en su demanda, pidiéndose de contrario su desestimación en base a las alegaciones registradas en soporte audiovisual. Practicada la prueba propuesta y declarada pertinente (documental, interrogatorio de parte, de testigo y reproducción de sonido) con el resultado que obra en las actuaciones, las partes concluyeron seguidamente insistiendo en sus respectivas pretensiones, tras lo cual quedaron los autos conclusos y vistos para dictar sentencia.

TERCERO. - En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Conforme a las pruebas practicadas han de declararse los siguientes

Hechos

PRIMERO. -La parte actora ha venido prestando sus servicios para la mercantil demandada CYOPSA-SISOCIA SA dedicada profesionalmente a la actividad de conservación y explotación de carreteras de la Provincia de Ávila, Sector AV-2 con fecha de antigüedad de 9 de abril de 2007, tras adjudicarse el concurso de conservación con fecha 1 de diciembre de 2019, teniendo el trabajador la categoría profesional de auxiliar administrativo adscrito a la oficina técnica y a jornada completa, siendo de aplicación a la actividad el Convenio Colectivo General de la Construcción y Convenio Colectivo del sector de la Construcción y Obras públicas de Ávila (Extremos no controvertidos) y con un salario bruto mensual de 2.926,15 euros incluida la prorrata de pagas extraordinarias (nóminas aportadas por la parte actora-documento nº 8).

SEGUNDO. - Con fecha 3 de septiembre de 2020 la empresa demandada comunico por escrito el despido disciplinario del trabajador con fecha efectiva ese mismo día, en la que se hace constar como causa de la decisión la disminución continuada en el rendimiento normal del trabajo el cual se viene evidenciando en los últimos 4 meses, reflejándose dicha disminución directamente y de manera notoria, en la productividad y compromiso con la empresa.

TERCERO. - Se presentó papeleta de conciliación ante la SMAC en fecha14 de septiembre de 2020, celebrándose el acto de conciliación el 2 de octubre de 2020 con el resultado de sin avenencia. (Extremo no controvertido).

CUARTO. -No consta que D. Felipe ostentase cargo alguno de representación en la empresa.

A los que son de aplicación los consecuentes

Fundamentos

PRIMERO. - Planteamiento de la acción ejercitada.

1.1.- A través de la demanda origen del presente procedimiento, interesa la parte actora la nulidad o subsidiariamente la improcedencia del despido con los efectos legales oportunos. Sostiene que los motivos invocados son falsos y que en definitiva desde la subrogación de COYPSA en la conservación y explotación de parte de las carreteras de la Provincia de Ávila, se ha producido un hostigamiento hacia el trabajador con la finalidad de forzar su salida de la empresa o provocar un sufrimiento o derrumbamiento emocional, violentando los derechos de la dignidad personal y profesional, así como la propia imagen, derecho a la tutela judicial efectiva, derecho a la integridad física y moral, el derecho a su trabajo, a su ocupación efectiva y a su desarrollo y evolución profesional.

1.2.- La entidad demandada mantiene las causas que fundamentaron la decisión del despido disciplinario en atención al artículo 54.2 e) del estatuto de los Trabajadores por disminución continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado; Oponiéndose al salario mantenido de contrario, al considerar que en el importe se incluyen el prorrateo de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.Normativa aplicable.

El artícu lo 108 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en su nueva redacción dada por el Real Decreto Ley 3/2012 de 10 febrero, establece que: '1. En el fallo de la sentencia, el juez calicará el despido como procedente, improcedente o nulo.

Será calicado como procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en el escrito de comunicación. En caso contrario, o en el supuesto en que se hubieren incumplido los requisitos de forma establecidos en el número 1 del art. 55 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, será calicado como improcedente.

En caso de improcedencia del despido por no apreciarse que los hechos acreditados hubieran revestido gravedad suciente, pero constituyeran infracción de menor entidad según las normas alegadas por las partes, el juez podrá autorizar la imposición de una sanción adecuada a la gravedad de la falta, de no haber prescrito la de menor gravedad antes de la imposición empresarial de la sanción de despido; sanción que el empresario podrá imponer en el plazo de caducidad de los diez días siguientes a la rmeza de la sentencia, previa readmisión del trabajador y siempre que ésta se haya efectuado en debida forma. La decisión empresarial será revisable a instancia del trabajador, en el plazo, igualmente de caducidad, de los veinte días siguientes a su noticación, a través de incidente de ejecución de la sentencia de despido, conforme al art. 238.

2.- Será nulo el despido que tenga como móvil alguna de las causas de discriminación prevista en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador.

Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

1.- El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por embarazo, parto o lactancia natural, adopción o acogimiento o paternidad al que se reere la letra d) del aparta do 1 del art. 45 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o el noticado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido nalice dentro de dicho período.

2.- El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se reere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se reeren los apartados 4, 4 bis y 5 del art. 37 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado o estén disfrutando la excedencia prevista en el apartado 3 del art. 46 de la misma Ley; y el de las trabajadoras víctimas de violencia de género por el ejercicio de los derechos de reducción o reordenación de su tiempo de trabajo, de movilidad geográca, de cambio de centro de trabajo o de suspensión de la relación laboral en los términos y condiciones reconocidos en el Estatu to de los Trabajadores.

3.- El de los trabajadores después de haberse reintegrado al trabajo al nalizar los períodos de suspensión del contrato por maternidad, adopción o acogimiento o paternidad, siempre que no hubieran transcurrido más de nueve meses desde la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento del hijo.

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en esos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencias señalados.

4.- Si se acreditara que el móvil del despido obedeciera a alguna de las causas del número anterior, el juez se pronunciará sobre ella, con independencia de cuál haya sido la forma del mismo'.

En cuanto a los efectos del despido procedente, el artículo 109 de la ley dispone: 'Si se estima el despido procedente se declarará convalidada la extinción del contrato que aquél produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación'.

Y, respecto al despido improcedente, el artícu lo 110 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social establece:

'1. Si el despido se declara improcedente, se condenará al empresario a la readmisión del trabajador en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, así como al abono de los salarios de tramitación a los que se reere el aparta do 2 del art. 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores o, a elección de aquél, a que le abone una indemnización, cuya cuantía se jará de acuerdo con lo previsto en el apartado 1 del art. 56 de dicha Ley, con las siguientes particularidades:

1.En el acto de juicio, la parte titular de la opción entre readmisión o indemnización podrá anticipar su opción, para el caso de declaración de improcedencia, mediante expresa manifestación en tal sentido, sobre la que se pronunciará el juez en la sentencia, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 111 y 112.

2.A solicitud de la parte demandante, si constare no ser realizable la readmisión, podrá acordarse, en caso de improcedencia del despido, tener por hecha la opción por la indemnización en la sentencia, declarando extinguida la relación en la propia sentencia y condenando al empresario a abonar la indemnización por despido, calculada hasta la fecha de la sentencia.

3.En los despidos improcedentes de trabajadores cuya relación laboral sea de carácter especial, la cuantía de la indemnización será la establecida, en su caso, por la norma que regule dicha relación especial.

4.En caso de que se declarase improcedente el despido de un representante legal o sindical de los trabajadores, la opción prevista en el número anterior corresponderá al trabajador

5.La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia ante la ocina del Juzgado de lo Social, dentro del plazo de cinco días desde la noticación de la sentencia que declare el despido improcedente, sin esperar a la rmeza de la misma, si fuera la de instancia.

6.Cuando el despido fuese declarado improcedente por incumplimiento de los requisitos de forma establecidos y se hubiese optado por la readmisión, podrá efectuarse un nuevo despido dentro del plazo de siete días desde la noticación de la sentencia. Dicho despido no constituirá una subsanación del primitivo acto extintivo, sino un nuevo despido, que surtirá efectos desde su fecha'.

Por su parte, en materia de despido disciplinario, el artícu lo 54 del Estatu to de los Trabajadores establece que: 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador. 2.- Se considerarán incumplimientos contractuales:

1.- Las faltas repetidas e injusticadas de asistencia o puntualidad al trabajo.

2.- La indisciplina o desobediencia en el trabajo.

3.- Las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos.

4.- La transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de conanza en el desempeño del trabajo.

5.- La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado.

6.- La embriaguez habitual o toxicomanía si repercuten negativamente en el trabajo.

7.- El acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual y el acoso sexual o por razón de sexo al empresario o a las personas que trabajan en la empresa'.

En cuanto a la forma y efectos del despido disciplinario, el artícu lo 55 del Estatu to de los Trabajadores establece: '1. El despido deberá ser noticado por escrito al trabajador, haciendo gurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos. Por convenio colectivo podrán establecerse otras exigencias formales para el despido.

TERCERO. -Delimitación al supuesto de autos.

3.1.- Dando cumplimiento a lo establecido en el art. 97,2 de la norma procesal antedicha, la relación fáctica contenida en los hechos probados, se ha deducido de la valoración de la prueba documental, interrogatorio de parte y testifical practicada.

3.2.- En relación a la pretensión principal de nulidad, plantea el actor que la verdadera causa del despido es provocar mediante el hostigamiento y sufrimiento, la salida forzada del actor de la empresa.

Al respecto, y conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta materia, la actora no sólo debe alegar la vulneración de un derecho fundamental, sino que también debe aportar indicios de que este derecho ha sido vulnerado.

Y en el caso que nos ocupa, ningún dato ni prueba consta sobre la nulidad interesada. Por lo que procede desestimar la petición de la nulidad del despido. En particular la prueba del actor se limita a la documental, al interrogatorio de parte y al interrogatorio de testigo. En cuanto a la documental practicada, la aportada junto con el escrito de demanda, se limita al contrato suscrito entre las partes, la subrogación por parte de la empresa hoy demandada y sus efectos, nóminas del trabajador , carta de despido, papeleta de conciliación, lo cuales carecen de incidencia a los efectos pretendidos y respecto del documento nº 10 consistente en la carta enviada a la Sra. Miriam, tampoco resulta acreditada la realidad atribuida, pues se limita a solicitar las funciones que debe desempeñar tras la subrogación poniendo de manifiesto las funciones que hasta entonces desempeñaba, a cuyo fin téngase en cuenta el propio documento aportado por la parte actora-documento nº 12 relativo a la transición del cambio. Ello en modo alguno supone vulneración alguna de los derechos invocados y tampoco los otros documentos aportados, sobre el lugar que ocupa, a fin de llevar a cabo reuniones (por el contrario, véase el documento nº 67 aportado por la parte demandada en el acto de la vista) o que se le haya estropeado el ordenador y deba ser reparado. Y en cuanto a los aportados en el acto del juicio, en particular de reproducción de la palabra se trata de conversaciones, opiniones relativas a la toma de decisión empresarial.

En cuanto a la prueba de interrogatorio de parte (valorado en aplicación del artículo 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) en suma vino a sostener que le fueron facilitados medios de trabajo. En ningún momento se puso de manifiesto la vulneración de derecho fundamental alguno. Ni tampoco a través de la testifical practicada (declaraciones valoradas en atención al artículo 376 de la citada Ley Procesal), testigos referenciales en cuanto a los medios que se le facilitaron al trabajador, en la medida que el conocimiento que tienen de tales hechos lo es por las manifestaciones que les vertió el trabajador. Véanse también por otro lado, y respecto de la vulneración del derecho al trabajo, ocupación efectiva y a su desarrollo y evolución profesional, la documental aportada por la parte actora sobre el ofrecimiento al trabajador de realizar un master.

En definitiva, no ha quedado acreditada la pretendida vulneración.

3.3.- En cuanto a la improcedencia del despido, en el presente caso, y acerca de la realidad de los hechos imputados al trabajador relativos a la actividad laboral.

En relación a tal causa de despido, la doctrina judicial ha concretado los requisitos exigidos para la concurrencia de la causa justa de despido de basado en la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado exigidos en el artícu lo 54.2.e) del Estatu to de los Trabajadores para estimar el despido procedente, y así entre otras la STSJ Sala de Madrid en sentencia núm. 950/2004 de 19 octubre (AS 2004, 2846), hemos de tener en cuenta los requisitos :

a) que se produzca una disminución en el rendimiento normal o pactado. En este aspecto, en la carta de despido se hace constar expresamente disminución continuada en el rendimiento normal del trabajo, el cual se viene evidenciando en los últimos cuatro meses, reflejándose dicha disminución directamente y de manera rotunda en la productividad y el compromiso con la empresa.

b) que esa disminución sea continuada.

c) que tal disminución sea voluntaria por parte del trabajador.

En este caso, no existiendo una tabla de rendimiento, habrá, por tanto, que proceder a comparar el rendimiento logrado por el trabajador con el suyo propio en tiempos anteriores o con el conseguido con otros trabajadores en sus mismas circunstancias y, por tanto, que incida en la productividad y compromiso con la empresa. Extremos ausentes totalmente de prueba objetiva. La prueba documental propuesta por la empresa demandada se limita al ofrecimiento de un master que no refleja en qué medida pueda incidir en la disminución directa y notoria en la productividad y compromiso empresarial, máxime cuando en la carta de despido no se hizo alusión alguna al citado master, lo mismo cabe decir respecto al teletrabajo o de la utilización de su despacho de para la celebración de una reunión o que tardase tiempo en la emisión de 2 informes que le fueron requeridos, a los que hizo alusión la parte demandada en el acto del juicio (que sin embargo no aparecen reflejados en la carta de despido).

3.4.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 56 del ET y 110 de la LRJS, al haberse declarado improcedente la decisión extintiva sin que la persona trabajadora ostente ni haya ostentado en el año anterior al despido, la condición de representante legal o sindical de las personas trabajadoras, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión de la persona trabajadora o el abono de una indemnización

CUARTO. -De la indemnización extintiva.

La declaración del despido como improcedente obliga a calcular la indemnización extintiva de acuerdo con el art. 110.1 de la LRJS y con el art. 56.1 del ET ascendiendo a 'treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades'.

El cálculo de esta indemnización debe hacerse sobre la base del periodo en que la parte actora ha prestado servicios laborales para el empleador, tomando como fecha inicial el día 9 de abril de 2007 correspondiente a la antigüedad reconocida en esta resolución y como fecha final el día de extinción de la relación laboral 3 de septiembre de 2020. El prorrateo de los días que exceden de un mes completo se computa como si la prestación de servicios se hubiera efectuado durante toda la mensualidad: se considera como un mes completo ( STS de 20 de julio de 2009, recurso 2398/2008; 20 de junio de 2012, recurso 2931/2011; y 6 de mayo de 2014, recurso 562/2013). El salario tomado en cuenta será el mensual de 2.926,15 euros, importe en el que se incluyen el prorrateo de las pagas extraordinarias, según se desprende del documento nº 8 aportado por la propia parte actora junto con el escrito de demanda.

Aplicando el referido criterio, la indemnización total asciende a 48.534,01 euros. De esa cuantía debe deducirse la indemnización que por cese del contrato haya podido percibir, en su caso, la parte demandante.

CUARTO. - Contra esta sentencia cabe recurso de suplicación (191 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción)

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO en parte la demanda interpuesta por D. Felipe contra la empresa CYOPSA-SISOCIA S A, y frente al FOGASA, debo declarar y declaro la improcedencia del despido efectuado con efectos de 3 de septiembre de 2020, condenando a la empresa demandada CYOPSA-SISOCIA SA a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente sentencia a readmitir al trabajador en su puesto de trabajo, o a abonarle una indemnización de 48.534,01 euros-s.e.u.o-, opción que deberá ejercitar mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, y con la advertencia a la empresa de que, de no efectuar opción en el plazo indicado, se entenderá que opta por la readmisión con el abono de los salarios de tramitación sobre el salario diario de 96,20 euros día. En su caso la responsabilidad del FOGASA queda limitada a los efectos legales.

Notifíquese a las Partes en la forma legalmente establecida haciéndoles saber que frente a la misma cabe interponer recurso de suplicación ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, anunciándolo ante este Juzgado por comparecencia o por escrito en el plazo de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación del presente fallo, siendo indispensable que al tiempo de anunciarlo acredite la parte que no ostente el carácter de trabajador y no goce del beneficio de justicia gratuita haber consignado el importe íntegro de la condena en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado; depositando además la cantidad de 300 euros y sin cuyos requisitos no podrá ser admitido el recurso.

Así, por ésta, mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.