Sentencia SOCIAL Nº 24/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 46/2021 de 12 de Mayo de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 34 - 4 - 2021 - 0003404

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. ENCARNACIÓN LORENZO HERNÁNDEZ

ILMO. SR. CARLOS HUGO PRECIADO DOMENECH

En Barcelona a 12 de Mayo de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los Ilmos/as. Sres/as. citados al margen, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo y en nombre del Rey, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 24 / 2022

En el proceso de conflicto colectivo con nº 46/201, en que figura como demandante D. Juan , actuando en representación de la CONFEDERACIÓ GENERAL DEL TREBALL DE CATALUNYA(CGT) y como demandada FERROVIAL SERVICIOS S.A ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Carlos Hugo Preciado Domènech.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 22/07/2021 tuvo entrada en esta Sala demanda sobre conflicto colectivo en la que figura como partes las reseñadas en el encabezamiento.

En el suplico de la demanda se solicita que se declare que la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. ha vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores afiliados al sindicato demandante y del sindicato demandante y proceda a indemnizar al sindicato demandante con la cuantía de 6.251.-€ en concepto de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales.

SEGUNDO.- La demanda fue admitida a trámite por decreto de fecha 04/03/2022 . Por medio del mismo decreto se señaló la vista el día 23/03/2022, que se suspendió por coincidencia de señalamientos, volviéndose a señalar- por medio de diligencia de ordenación de 15/03/21022 para la fecha 11/05/2022, y celebrándose en dicha fecha con el resultado que figura en el acta de la misma.

TERCERO.- Pretensiones de las partes

La parte actorase ratificó en su demanda, pidiendo que se declare que la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. ha vulnerado el derecho de huelga de los trabajadores afiliados al sindicato demandante y del sindicato demandante y proceda a indemnizar al sindicato demandante con la cuantía de 6.251.-€ en concepto de daños y perjuicios por vulneración de derechos fundamentales

La demandada, se opuso a la demanda pidiendo una sentencia desestimatoria. Basó su oposición, resumidamente, en dos alegaciones:

1) Los coordinadores no huelguistas sustituyeron puntualmente -no a jornada completa- a los huelguistas (miembros del Comité de Huelga) en la atención de llamadas el día de huelga, pero lo hiceron en la misma medida en que se hace habitualmente -ya que es una de sus funciones, previa autorización por el Supervisor y el Técnico de Sala-, atendiendo a situaciones excepcionales, como los incrementos de llamada y tiempos de espera, lo que aconteció los días 23 y 24 de junio 2021, con ocasión de la vebena de San Joan.

Por tanto, no hubo esquirolaje interno, en el sentido pretendido por la actora y solicita la desestimación de la demanda en todos sus pedimientos.

2) Subsidiariamente, sostiene que concurrió la excepción legal ( art.6.7 RD-Ley 17/77), porque se habría producido un incumplimiento de los servicios mínimos, por lo que los coordinadores, en momentos puntuales y nunca para sustituir a los miembros del comité de huelga, habrían atendido llamadas.

Para el caso de estimarse la demanda, la demandada pide que se desestime la indemnización de daños y perjuicios solicitada de contraria.

El Ministerio Fiscal, de forma extemporánea -en conclusiones- planteó la cuestión de incompetencia funcional de la Sala, pues el objeto del conflicto se habría ceñido, a la luz de la prueba practicada (Acta de Inspección de Trabajo, doc.2 de la actora f-124-125) consta que sólo 2 coordinadores de Reus efectuaron funciones de sustitución de operadores durante la huelga, Sres. Leopoldo y Lucas, por lo que la controversia se circunsribe al centro de Reus y correspondería la competencia funcional a los Juzgados de lo Social de dicho partido y no a esta Sala Social del TSJ.

En segundo término, solicitó la desestimación de la demanda, al entender que no se acredita vulneración del derecho de huelga, ni siquiera en el centro de Reus, pues lo único que consta es 2 coordinadores atendieron llamadas de emergencia, siendo que había unos servicios mínimos del 100% y que lo pretendido por la actora no es la tutela del derecho de huelga, sino la desatención de los servicios mínimos.

CUARTO.-Las partes propusieron los siguientes medios de prueba-

-Parte actora:

- Documental:7 documentos.

- Testifical : Mario.

- Parte demandada:

- Documental:15 documentos

- Testifical: Maximo; Margarita; Leopoldo.

Las partes no impugnaron ningún documento aportado de contrario.

Se inadmitió la testifical de la parte actora por ser el testigo propuesto Delegado Sindical de CGT, lo que - a juicio de la Sala- determinó la inadmisión por ser representante de la parte en la empresa demandada y, por tanto, no cumplir con el requisito de no ser parte, que debe reunir todo testigo. Además de ello, la prueba no podria ser reconducida al interrogatorio de parte, por no poder la parte proponer el interrogatorio de ella misma. ( art.360, 316 y 301 LEC). La parte actora no formuló protesta frente a la inadmisión.

Practicada la prueba y formuladas las conclusiones por las partes, quedaron los autos conclusos y vistos para deliberación y fallo

QUINTO.-En virtud de las pruebas practicadas se declaran los siguientes

Hechos

Primero.- Legitimación activa.

El sindicato accionante, CGT, tiene su domicilio en Barcelona y está representado por D. Juan, Secretario General de la Confederacion de CGT nombrado por Acuerdo del XI Congreso de la CGT de Catalunya, celebrado los días 19 y 20 octubre 2018. (f.9-19)

Dicho sindicato presentó preaviso de huelga en la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. en fecha 07/06/2021 para la realización de una huelga desde las 8 horas del día 23/06/2021 y hasta las 8 horas del día 24/06/2021 y que afectaba a todos los trabajadores y trabajadoras de los centros de la empresa demandada que prestaran los servicios de atención de llamadas de urgencia número 112.

(Hecho no controvertido. Documento 4 actora -f 150-152-; Documento 5 actora -f.153-160).

Segundo.- Legitimación pasiva.

La empresa demandada,FERROVIAL SERVICIOS.S.A (e.a FERROVIAL), está domiciliada en el Paseo de la Zona Franca de Barcelona nº 111.

Dicha empresa es adjudicataria y prestadora del servicio de explotación operativa de las salas 112 del Centro de Atención y Gestión de Llamadas de Urgencia 112 de Catalunya

(Hecho no controvertido. Documento 3 actora. -f.126-149-)

Los centros de trabajo de la empresa que se vieron afectados la convocatoria de huelga se encuentran situados en los municipios de Hospitalet de Llobregat y en Reus. (Documento 5 actora -f.156-)

Tercero.- Convocatoria de huelga

El sindicato accionante, CGT presentó preaviso de huelga en la empresa FERROVIAL SERVICIOS, S.A. en fecha 07/06/2021 para la realización de una huelga desde las 8:00 horas del día 23/06/2021 y hasta las 8:00 horas del día 24/06/2021 y que afectaba a todos los 250 trabajadores y trabajadoras de los centros de la empresa demandada que prestaran los servicios de atención de llamadas de urgencia número 112.

(Hecho no controvertido. Documento 4 actora -f 150-152-; Documento 5 actora -f.153-160)

Cuarto.- Servicios mínimos

La Consejería de empresa y trabajo de la Generalitat de Catalunya, mediante ORDRE EMT/2021, decretó los siguientes servicios mínimos: El mantenimiento del servicio previsto para esa fecha. La Orden de servicios mínimos establecía que la empresa, una vez oído el Comite de Huelga, debía determinar el personal estrictamente necesario para el funcionamiento de los servicios mínimos, excluido el del Comite de Huelga.

Los servicios mínmos los dbían prestar, preferentemente, si lo hay, personal que no ejerza el derecho de huelga.

(Documento 4 actora -f 150-152)

Quinto.- Sustituciones de personas huelguistas durante la huelga.

5.1.- Composición del Comité de huelga

El Comité de Huelga se compuso por las siguientes personas trabajadoras, todos ellos con la categoría de Gestores/as de demanda.

- Mario

- Sagrario

- Victoriano

- Jose Manuel

- Jose Pedro

- Valle

- Carlos María

- Carlos Antonio

- Luis Carlos

- María Dolores

- María Consuelo

- Jesús Ángel

(Hecho no controvertido, documentos 5,6 y 7 actora - f.153-162)

5.2.- Funciones de los Coordinadores/as

Las funciones de los Coordinadores/as se contemplan en el punto 4.2 del Pliego de condiciones -que damos íntegramente por reproducido-. En resumen, consisten en asegurar y contrlar de forma directa la atención de las llamadas recibidas y la gestión derivada de las mismas conforme a los procedimeintos operativos correspondientes durante el tiempo preciso. Le corresponde, entre otras, el seguimiento y control de las actuaciones de los Gestores/as de demanda, resolver sus dudas, etc. Su dedicación ha de ser exclusiva a los temas relacionados con la operativa de la sala y procesos formativos y de calidad, y en ningún caso deben realizar tareas administrativas.

Sólamente en casos excepcionales y previa consulta y autorización con el Técnico/a de guardia del CAT112, atienden llamadas de urgencia. -

( Documento 3 actora -f.130-132 - y testifical de Dª Margarita)

5.3.- Funciones de los Gestores/as de demanda

Las funciones de los Gestores/as de demanda se contemplan en el punto 4.1 del Pliego de condiciones -que damos íntegramente por reproducido-.

Es el personal que atiende y gestiona las llamadas de urgencia dando la respuesta adecuada a la demanda e informando a los cuerpos operativos, siguiendo los protocolos y procedimientos establecidos.

( Documento 3 actora -f.130-132 -)

5.4.- Sustituciones de Gestores/as por Coordinadores/as.

Los Coordinadores/as que a continuación se relaciónan realizaron funciones de atención de llamadas telefónica el día de la huelga, en los siguientes términos:

1) Leopoldo: Fecha de entrada: 24/06/2021. Split/Skill: Reus 112. Llamadas atendidas 16.

Tiempo de conexión: 08:56:43. Tiempo de gestor: 0:58:04.

Fecha de entrada: 23/06/2021. Split/Skill: Reus 112. Llamadas atendidas 6. Tiempo de conexión: 7:57:24. Tiempo de gestor: 0:14:00.

2) Argimiro: Fecha de entrada 24/06/2021. Split/Skill: Skill 112 (L'Hospitalet). Llamadas atendidas 2.

Tiempo de conexión: 5:56:46. Tiempo de gestor: 0:06:35.

3) Lucas: Fecha de entrada 23/06/2021. Split/Skill: Reus 112. Llamadas atendidas 18.

Tiempo de conexión: 6:00:08. Tiempo de gestor: 0:57:28.

4) Bruno: Fecha de entrada 23/06/2021. Split/Skill: Skill 112 (L'Hospitalet). Llamadas atendidas 21.

Tiempo de conexión: 6:49:21. Tiempo de gestor: 0:51:04.

5) Dionisio: Fecha de entrada 23/06/2021. Split/Skill: Skill 112. Llamadas atendidas 21.

Tiempo de conexión: 7:56:32. Tiempo de gestor: 0:43:33.

El tiempo de gestor total realizado es de: 3horas, 51 minutos

(Documento 1 actora. F. 118)

En el centro de trabajo de Reus se emitio informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona que la que se afirma que día 23 de junio de 2021 en horario de 00:00 horas en adelante se produjo una sustitución interna de trabajadores, al ejercer 2 trabajadores con cateogría profesional de 'Coordinador' las funciones correspondientes a los 'gestores/teleoperadores'.

(Documento 2 de la actora. Informe de la ITSS de 31/11/2021. -f.124-125- Testifical de Margarita y de Leopoldo )

5.5.- Incidencias en el servicio de atención de lamadas el día de la huelga.

El día de la huelga se dio orden de que los Coordinadore/as atendieran llamadas en momentos puntuales de acumulación de llamadas en espera para lo que se pidió autorización al Técnico de Sala hasta en 6 ocasiones.

(Doc 3 y 4 demandada f. -217-228. Testifical de Margarita y de Leopoldo )

5.6.- Sustituciones habituales de Gestores/as por Coordinadores/as

En otros días del año, distintos a la Verbena de San Joan, en los centros de Hospitalet y Reus el año 2021 ( 27/01, 26/03,12/06, 15/06, 02/07, 06/07) y el año 2020 (18/12, 27/08,24/08, 23/05) consta que se solicitó autorización al Técnico superior para que los Coordinadores pudieran realizar llamadas, figurando entre 1 y 5 autorizaciones con franjas, generalmente, de media hora.

(Documento 4 de la demandada -f.218-229, testifical Maximo y testifical de Leopoldo. )

Es práctica habitual en todos los meses del año y todos los turnos la sustitución de Gestores/as por Coordinadore/as, en momentos puntuales, cuando hay llamadas en espera o en cola y no se atienden, siempre por indicación del supervisor y generalmente en franjas de una media hora.

(Testifical Leopoldo y Maximo -documentos 12,13 y 14 demandada- f.265-269)

5.7.-. Aumento de llamadas el día 23/06/2021 y aumento de 2021 respecto de otros años

Con ocasión de la Verbena de Sant Joan, cada año se produce un incremento de llamadas al 112, que se cifra en un 60,3%. Además, entre 2015 y 2021 el número de llamadas recibidas el día 23/06/2021 se ha ido incrementado progresivamente desde 10.078 en 2015 a 12.388 en 2021, -excepción del año 2020-, en la franja de 16:00h del día 23 a 08h del día 24/06.

(Testifical Maximo -documentos 13 y 14 demandada- f.265-269)

Sexto.- Cumplimiento de servicios mínimos

El día 23/06/2021 hubo 3 incidencias de inasistencia o retrasos en la asistencia de personas trabajadoras designadas como servicios mínimos que fueron comunicadas a la empresa, siendo la justificación que dichas personas adujeron: 2 partes de incapacidad temporal y el retraso de un tren por un arrollamiento en Cornellá.

(Documentos 9 -f.241-244-,10 - f.245-246- y 15 -f.270- demandada)

Fundamentos

PRIMERO.-Valoración de la prueba.

Los hechos declarados probados han sido obtenidos de las pruebas practicadas, valoradas en su conjunto, y en especial de las que se señalan al final de cada uno de los hechos, todo ello conforme al art.97.2 LRJS.

En este sentido, cada hecho probado resulta de los siguientes medios prueba:

El primero, es hecho no controvertido y consta en Documento 4 actora -f 150-152- y Documento 5 actora -f.153-160.

El segundo,es hecho no controvertido y consta en Documento 3 actora. -f.126-149-

El tercero, eshecho no controvertido y resulta del Documento 4 actora -f 150-152- y Documento 5 actora -f.153-160

El cuartoresulta del Documento 4 actora -f 150-152-

El quinto,resulta en cada uno de sus apartados de los siguientes medios de prueba:

5.1.- Hecho no controvertido, documentos 5,6 y 7 actora - f.153-162-

5.2.- Documento 3 actora -f.130-132 - y testifical de Dª Margarita

5.3.- Documento 3 actora -f.130-132 -

5.4.-Documento 1 actora. F. 118-. Documento 2 de la actora. Informe de la ITSS de 31/11/2021. -f.124-125- y Testifical de Margarita y de Leopoldo

5.5.- Doc 3 y 4 demandada f. -217-228. Testifical de Margarita y de Leopoldo .

5.6.-Documento 4 de la demandada -f.218-229, testifical Maximo y testifical de Leopoldo. Testifical Leopoldo y Maximo -documentos 12,13 y 14 demandada- f.265-269)

5.7.-Testifical Maximo -documentos 13 y 14 demandada- f.265-269.

El sextoresulta de los Documentos 9 -f.241-244-,10 - f.245-246- y 15 -f.270- demandada.

Hay que señalar, en cuanto a la prueba de naturaleza documental, que no ha sido impugnada por ninguna de las partes, por lo que conforme al art.94 y 97.2 LRJS y art.4 LEC, los criterios valorativos se contienen en las normas establecidas en los arts. 319 y 326 LEC, en relación con los arts. 1216- 1224, 1225, 1227, 1228- 1230 CC.

En cuanto a las testificales practicadas, Maximo: es responsable del servicio de emergencias. Es coordinador de servicios desde 2009 , promociona en 2011 a coordinador y en 2012 es supervisor. Margarita estrabajadora de Ferrovial desde 2009 y de anteriores adjudicatarias y supervisora. En fin, Leopoldo: trabaja Ferrovial desde 2009 y es coordinador.

Los tres testigos han depuesto y sus afirmaciones han resultado verosímiles, coincidentes entre ellas, y corroboradas en ciertos aspectos con la documental aportada, en la forma que se ha plasmado en relato de hechos probados, de manera que, incluso en conclusiones, no se les ha tachado de poco fiables o creíbles, por ninguna de las partes y en ninguno de los extremos concretos sobre los que han depuesto

SEGUNDO.-Sobre la competencia funcional de la Sala

La Fiscalía planteó extemporáneamente la cuestión de falta de competencia funcional en favor de los Juzgados de lo Social de Tarragona. Adujo a tal propósito que en la demanda se dan 5 coordinaores que sustituyeron a operarios en los días de los huelga, 2 de Hospitalet, 2 de Reus y uno que se ignora a qué centro está adscrito

De la prueba practicada entiende la Fiscalía que del informe de la ITSS de 29 noviembre 2021, resulta que sólo 2 coordinadores de Reus efectuaron funciones de sustitución de operadores durante la huelga y que no consta coordinador alguno de Hospitalet, por lo que el conflicto se ceñiría a Reus

Planteada en estos términos la excepción de falta de competencia funcional, procede su desestimación,conforme al art.7.1 a) y 2.1f) LRJS, porque la cuestión de la vulneración del derecho de huelga extiende sus efectos a un ámbito territorial superior al de la circunscripción de un Juzgado de lo Social (Hospitalet y Reus) y no superior al de Catalunya. La competencia funcional se determina al momento de interposición de la demanday, por lo tanto, no una vez practicada la prueba, como pretende la Fiscalía. Así resulta del art.411 y 410 LEC, que perpetúan la jurisdicción determinado la competencia funcional al momento inicial de la litispedencia, que se procude desde la interposición de la demanda, sin que las alteraciones posteriores de partes, situación de cosa litigiosa u objeto del juicio modifiquen dicha competencia.

TERCERO.- Normativa y doctrina sobre Derecho de Huelga y el esquirolaje interno de aplicación al caso.

Hay que partir de que el art .6.5 del RD-ley 17/77 dispone que ' En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número siete de este artículo.'

En la decisiva STC 11/1981, de 8 de abril ( RTC 1981, 11) , que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores del TC en la materia: 'la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución, que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales; lo es también con el derecho reconocido a los sindicatos en el art. 7 de la Constitución, ya que un sindicato sin derecho al ejercicio de la huelga quedaría, en una sociedad democrática, vaciado prácticamente de contenido; y lo es, en fin, con la promoción de las condiciones para que la libertad y la igualdad de los individuos y grupos sociales sean reales y efectivas ( art. 9.2 de la Constitución)'. (F. 9).

Definida así la posición constitucional del derecho, acercándonos a los perfiles del caso enjuiciado, recordemos que la STC 123/1992, de 28 de septiembre ( RTC 1992, 123) (FJ5), subrayó que la huelga produce, durante su ejercicio, 'el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1995, 997) ... (que) cuando se utiliza como instrumento para privar de efectividad a la huelga, mediante la colocación de personal cualificado (en algún caso, con título universitario) en puestos de trabajo con una calificación mínima, deja inermes a los trabajadores manuales, cuya sustitución es fácil y puede privarles materialmente de un derecho fundamental, vaciando su contenido esencial'.

Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo.

En definitiva, el contenido de la garantía del derecho de huelga (la prohibición de esquirolaje externo), ha sido interpretada ampliamente, comprendiendo el llamado esquirolaje interno, consistente en a sustitución interna de trabajadores huelguistas, esto es, la que se lleva a cabo mediante trabajadores que se encuentran vinculados a la empresa al tiempo de la comunicación de la huelga, puede constituir un ejercicio abusivo de las facultades directivas empresariales. Así ocurrirá cuando, sea de forma intencional, o sea de forma objetiva, dicha sustitución produzca un vaciamiento del contenido del derecho de huelga, o una desactivación o aminoración de la presión asociada a su ejercicio. (Vid. STC 33/2011, de 28 de marzo)

En cuanto a la doctrina del TS sobre esquirolaje interno, es exponente de la misma, la STS 20 abril 2015, RCo 354/2014

Como se recuerda en nuestra STS de 11 de febrero de 2.015 (RJ 2015, 1011) (rec. 95/2014 ) es la STC 123/1992 de 28 de septiembre (RTC 1992, 123) la que marca una línea definida sobre los límites del poder de dirección del empresario en relación con la preeminencia e intensa protección del derecho de huelga reconocido en el artículo 28.2 CE (RCL 1978, 2836) , lo que produce durante su legítimo ejercicio el 'efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995, 997) '.

En la misma línea, ratificando y ampliando la doctrina anterior que acabamos de citar, siguiendo también la decisiva anterior STC 11/1981, de 8 de abril (RTC 1981, 11) , que ha inspirado de forma continua los pronunciamientos posteriores del Tribunal Constitucional sobre la materia, la STC 33/2011, de 28 de marzo (RTC 2011, 33) , referida al denominado 'esquirolaje interno' no previsto directamente en la norma antes citada, se detiene en destacar que '...la huelga se consagra como un derecho constitucional, lo que es coherente con la idea del Estado social y democrático de Derecho establecido por el art. 1.1 de la Constitución (RCL 1978, 2836) , que entre otras significaciones tiene la de legitimar medios de defensa a los intereses de grupos y estratos de la población socialmente dependientes, y entre los que se cuenta el de otorgar reconocimiento constitucional a un instrumento de presión que la experiencia secular ha mostrado ser necesario para la afirmación de los intereses de los trabajadores en los conflictos socioeconómicos, conflictos que el Estado social no puede excluir, pero a los que sí puede y debe proporcionar los adecuados cauces institucionales ...'. Y se añade en ella que 'la sustitución interna de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial ...'. Es legítimo ciertamente el poder de dirección del empresario y la ley protege su recto ejercicio, se añade en esa sentencia, pero su utilización '...no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que en tal caso quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo ...por ello, ni el empresario puede imponer a los trabajadores no huelguistas la realización de las tareas que corresponden a los que secundaron la convocatoria, ni los trabajadores que libremente decidieron no secundarla pueden sustituir el trabajo de sus compañeros. Esa regla general admite dos excepciones, conectadas a las previsiones legales sobre el aseguramiento de determinados servicios mínimos esenciales para la comunidad ( art. 10 del Real Decreto-ley 17/1977 [RCL 1977 , 490] ), y a las previsiones sobre los servicios de seguridad y de mantenimiento en la empresa ( art. 6.7 del Real Decreto-ley 17/1977 )'. La doctrina constitucional citada ha sido seguida por muy numerosas sentencias de esta Sala entre las que citaremos como muestra las SSTS de 8 de junio de 2.011 (RJ 2011, 5331) (rec. 144/2010 ), 5 de diciembre de 2.012 (RJ 2013, 1751) (rec.265/2011 ), entre otras.

También por esta Sala se abordó -así lo recoge también la sentencia recurrida- el problema denominado de 'esquirolaje tecnológico' en la STS de 5 de diciembre de 2012 (RJ 2013, 1751) (rec. 265/2011 ) en la que se proscribe por ser contraria al derecho de huelga la utilización de medios humanos para la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales,entendiendo que se lesiona el derecho de huelga también en un medio televisivo o de difusión sonora cuando la empresa emite publicidad o programación por medios automáticos, cuando con ello 'se priva materialmente a los trabajadores de su derecho fundamental, vaciando su contenido esencial de manera que no cabe el uso de las prerrogativas empresariales, aún amparadas en la libertad de empresa, para impedir la eficacia del derecho de huelga, y ello por la propia naturaleza de este derecho y también del de libertad de empresa que no incorpora a su contenido facultades de reacción frente al paro'.

También hay que citar las siguientes:

- STS de 11 junio 2012. RCo 110/2011

El motivo debe estimarse, porque efectivamente, como señala el Ministerio Fiscal en su acertado informe, la sentencia recurrida incurre en una confusión sobre el alcance y la función de la garantía de los servicios mínimos y su proyección sobre el ejercicio del derecho de huelga. Esa garantía opera precisamente para establecer un mínimo de prestación en los servicios que se califican como esenciales, de forma que impone un límite al ejercicio del derecho de huelga en la medida en que los huelguistas, aunque pudieran lograr, con su poder de convocatoria, una limitación mayor de la actividad de la empresa, tendrán que respetar ese nivel de prestación. El razonamiento de la sentencia recurrida altera esa función y convierte la determinación de los servicios mínimos en un límite a la propia actividad empresarial, de forma que la entidad afectada no podría, aunque pudiera hacerlo sin lesionar el derecho de huelga, realizar más actividades que las definidas en los servicios mínimos fijados. De esta forma, como señala la parte recurrente, los servicios mínimos se convierten en máximos y la sentencia recurrida concluye que hay lesión del derecho de huelga 'por la realización de actividades que exceden de los servicios decretados como esenciales'. Pero esta afirmación de la resolución recurrida no puede compartirse, porque si la empresa emplea para desarrollar esas actividades trabajadores no huelguistas o sus propios medios técnicos sin aplicación de trabajo humano no lesiona el derecho de huelga. Ese derecho solo se vulnera si los trabajadores asignados a la prestación de servicios mínimos se utilizan para cumplir servicios no esenciales, pero no sí los servicios no esenciales se ejecutan por trabajadores no huelguistas o por medios automáticos.

- STS 5 diciembre 2012. RCUD 265/2011

A juicio de la Sala, la solución de la cuestión controvertida requiere una ponderación adecuada del alcance de dos derechos constitucionales en presencia, como lo son, el derecho fundamental de huelga consagrado en el artículo 28.2 CE que, por su ubicación en la Sección 1ª del Capítulo II, debe considerarse prevalente, y la libertad de empresa que se reconoce en el artículo 38 CE , ubicado en la Sección 2ª de dicho Capítulo II; derechos al que debe añadirse el también constitucional derecho de trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo que reconoce el artículo 37.2 CE , que tiene su regulación legal en el preconstitucional Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo (RCL 1977, 490) , sobre Relaciones de Trabajo, depurado de inconstitucionalidad, como es sobradamente conocido, por la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril ( RTC 1981, 11 ) , y que por lo obsoleto de su contenido, y ante la falta de una Ley Orgánica que regule el derecho de huelga, viene siendo reiteradamente interpretado por el propio Tribunal Constitucional, para adecuar sus prescripciones a la problemática que el ejercicio de dicho derecho plantea en una realidad social tan cambiante como la actual, y en el que las nuevas tecnologías tienen un importante papel, en especial, en el sector audiovisual, como lo evidencia la cuestión controvertida en el presente caso y la doctrina constitucional a la que haremos referencia.

Sin duda, que en lo que aquí interesa, el precepto concernido del Real Decreto-Ley 17/1977, es su artículo 6, cuyo apartado 5 establece una destacada limitación durante la situación de huelga de la conducta del empresario : 'En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo incumplimiento de las obligaciones contenidas en el apartado número 7 de este artículo.' De manera palmaria pues y sin necesidad de esfuerzo interpretativo alguno, el precepto prohíbe la sustitución de trabajadores huelguistas por otros trabajadores de fuera de la empresa, que es el denominado 'esquirolaje externo'.

Más problemas plantea el llamado 'esquirolaje interno', entendido como la sustitución de los huelguistas por trabajadores de la propia empresa, en cuanto ni en el citado precepto ni en ningún otro del Real Decreto-Ley 17/1977, se establece algún tipo de limitación de las facultades empresariales de movilidad funcional. No obstante ello, el Tribunal Constitucional ya en la STC 123/1992 de 28 septiembre ( RTC 1992, 123 ) , enfrentado directamente con el 'esquirolaje interno', dejó clara esta cuestión, y más recientemente en la STC 33/2011, de 28 de marzo ( RTC 2011, 33 ) , ratificó su doctrina al respecto, con razonamientos que estimamos de sumo interés para la solución de la controversia aquí suscitada. Así, en la STC 123/1992, de 28 de septiembre , se trató un supuesto en que el empresario cubrió los puestos de trabajo correspondientes a los huelguistas con trabajadores de la propia empresa que no eran huelguistas, que tenían una categoría profesional superior (algunos de ellos eran directivos) y que aceptaron voluntariamente desempeñar esas funciones, operación considerada lícita por el Magistrado de Trabajo de instancia, cuya sentencia fue confirmada por el Tribunal Central de Trabajo, porque 'lo único que prohíbe el >Real Decreto-ley 17/1977 es la sustitución con trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa porque lo que la ley no prohíbe lo permite' (Antecedentes 1º y 2º de la STC 123/1992 ).

STS 03 febrero 2021. Rec 36/2019

Considera esquirolaje interno conducta consistente en la cobertura de actividades de trabajadores huelguistas por parte de otras personas no asignadas a las mismas. Durante la huelga, se produjo la intervención de la empresa que implico la sustitución de los huelguistas y, en definitiva, la minimización o merma de la acción pretendida con el conflicto, lo que siendo indicio para activar la tutela del derecho fundamental, solo si la empresa prueba que tal hecho obedeció a razones totalmente ajenas a esa finalidad, cabrá negar que la vulneración efectivamente se hubiera producido

STS 5 mayo 2021, RCUD 4894/2018

'La STC 123/1992, de 28 de septiembre (RTC 1992, 123) , seguida de la STC 33/2011, de 28 de marzo (RTC 2011, 33) , abordó esta cuestión. En la primera de dichas sentencias se examinó el supuesto en que, ante la huelga convocada en la empresa, el empresario cubrió los puestos de los huelguistas con trabajadores de la propia empresa no huelguistas, algunos de ellos directivos, que aceptaron voluntariamente asumir dicho trabajo. Tanto la sentencia de instancia, como la recaída resolviendo el recurso de suplicación, entendieron que la conducta empresarial era lícita porque lo único que prohíbe el RD Ley 17/1977 (RCL 1977, 490) es la sustitución de trabajadores no vinculados a la empresa y, por tanto, nadie puede prohibir otra cosa, porque lo que la Ley no prohíbe lo permite. La STC contiene el siguiente razonamiento:

'Se trata, en suma, de averiguar si la situación interna arriba descrita, que en apariencia es legal, pudiera haber devenido contraria a la Constitución, por quebrantar el derecho fundamental configurado en su art. 28. La tensión dialéctica se produce así en dos sectores. Por una parte entre una interpretación literal y otra finalista de las normas, que a su vez refleja algo más profundo, la distonía de la libertad de empresa y la protección del trabajador. Una y otra perspectivas están en el umbral de la Constitución, que califica como 'social' al Estado de Derecho en ella diseñado y sitúa la libertad en el lugar preeminente de los principios que la conforman'. (FD nº 1). A continuación (FD nº 2) el TC afirma que 'conviene saber como premisa mayor qué sea la huelga y cual su función social, aspectos ambos que constituyen con otros el sustrato y a la vez la justificación de su consideración como derecho fundamental' y, tras recordar la definición del Real Decreto- ley 17/1977 (RCL 1977, 490) , el TC añade: 'Esa paralización parcial o total del proceso productivo se convierte así en un instrumento de presión respecto de la empresa, para equilibrar en situaciones límite las fuerzas en oposición, cuya desigualdad real es notoria. La finalidad última de tal arma que se pone en manos de la clase trabajadora, es el mejoramiento de la defensa de sus intereses./ En este diseño, el Real Decreto-ley mencionado más arriba recoge una vieja interdicción tradicional y repudia la figura del 'esquirol', expresión peyorativa nacida para aludir al obrero que se presta a realizar el trabajo abandonado por un huelguista, según enseña la Real Academia de la Lengua en su diccionario. La interpretación a contrario sensu de esta prohibición parece sugerir que, en cambio, se permite la sustitución interna por personal ya perteneciente a la empresa, conclusión que a su vez es reforzada si el problema se contempla desde la perspectiva de la libertad, uno de cuyos criterios rectores nos dice que lo no prohibido expresamente por la Ley ha de considerarse permitido. Esto es lo que en definitiva han dicho y hecho no sólo la Administración. sino también, y sobre todo, el extinguido Tribunal Central de Trabajo en la Sentencia que es objeto de este proceso. Sin olvidar el riesgo que entraña en si misma cualquier argumentación a contrario por su esencial ambigüedad, conviene traer a colación que ha sido rechazada con entera convicción por el Tribunal Supremo en dos Sentencias (23 y 24 de octubre de 1989) a las cuales tendremos ocasión de aludir más adelante...

Estos aspectos de la potestad directiva del empresario están imaginados para situaciones corrientes o excepcionales, incluso como medidas de emergencia, pero siempre en un contexto de normalidad con un desarrollo pacifico de la relación laboral, al margen de cualquier conflicto. Por ello puede afirmarse que están en la fisiología de esa relación jurídica, no en su patología. La existencia de tales normas que, en principio, parecen configurar el reverso del rechazo de la sustitución externa en caso de huelga, ratificando positivamente el resultado de la interpretación a contrario sensu, tampoco ofrecen una solución inequívoca, para cuyo hallazgo se hace necesaria la ponderación de los intereses en pugna a la luz de los principios constitucionales respectivos'.

No admite el TC que se pueda concluir, a partir de una interpretación a contrario sensu del artículo 6.5 del RD Ley 17/1977 (RCL 1977, 490) , que no existe prohibición de esquirolaje externo. Señala a continuación la sentencia que tampoco cabe amparar esa sustitución de los huelguistas en la potestad directiva de movilidad funcional, teniendo en cuenta que se utilizaron trabajadores de otras categorías profesionales.

En el mismo sentido la STC 33/2011, de 28 de marzo (RTC 2011, 33) establece: 'Diremos, en consecuencia, en la línea que acogimos en aquel pronunciamiento constitucional (en un supuesto en el que también se denunciaba la sustitución de los trabajadores en huelga por otros de superior nivel profesional que no la habían secundado), que la 'sustitución interna' de huelguistas durante la medida de conflicto constituye un ejercicio abusivo del ius variandi empresarial, derecho que, con los límites legalmente previstos, corresponde al empresario en otras situaciones. Pero en un contexto de huelga legítima el referido ius variandi no puede alcanzar a la sustitución del trabajo que debían haber desempeñado los huelguistas por parte de quien en situaciones ordinarias no tiene asignadas tales funciones; ya que, en tal caso, quedaría anulada o aminorada la presión ejercida legítimamente por los huelguistas a través de la paralización del trabajo'

STS 06 mayo 2021 , Rec. 4975/2018

La empresa B.S.H. vulnera el derecho de huelga, cuando determinados responsables de área realizan el trabajo de los huelguistas (sustitución interna), aun cuando lo hagan por propia iniciativa y sin recibir instrucciones al respecto por parte de aquélla. La STC 33/2011, de 28 de marzo, rechaza de forma expresa que el desconocimiento o la no aprobación empresarial de los actos de sustitución de los huelguistas adoptados por los mandos intermedios pueda exonerar a la empresa de responsabilidad por dichos actos

STS 06 octubre 2021. Rec. 4983/2018

Viola el derecho de huelga la empresa cuando determinados trabajadores, responsables de área, sustituyen a los huelguistas realizando sus funciones, sin haber recibido órdenes ni instrucciones de la empresa en tal sentido.

CUARTO - Solución del caso concreto.

En el caso que nos ocupa la Sala no aprecia la vulneración del derecho fundamental a la huelga del art.28 CE .

De la prueba practicada, en efecto, resultan indicios de vulneración del derecho de huelga,conforme al art.96.1 LRJS y 181.2 LRJS

- Los 5 Coordinadores/as que constan relacionados en el HP 5.4 realizaron funciones de atención de llamadas telefónica el día de la huelga

- En el centro de trabajo de Reus se emitio informe por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Tarragona que la que se afirma que día 23 de junio de 2021 en horario de 00:00 horas en adelante se produjo una sustitución interna de trabajadores, al ejercer 2 trabajadores con cateogría profesional de 'Coordinador' las funciones correspondientes a los 'gestores/teleoperadores'.

De ello dichos indicios resulta que, conforme al art. 96.1 LRJS que corresponde a la demandada la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

La demandada ha justificado objetiva y razonablemente las sustituciones por los 5 Coordinadores/as de las funciones de atención de llamadas telefónicas el día de la huelga, porque dichas sustituciones fueron puntuales, en momentos de incremento de llamadas en espera y no excedieron de 4 horas en total de atención de llamadas, en medida similar a lo que era habitual en la empresa cuando no había huelga.Si partimos de que Comité de Huelga se integraba por 12 pesonas (96 horas de jornada completa), no consta que se sustituyera ni siquiera la jornada completa de un gestor/a de llamadas. En efecto, las sustituciones de gestores huelguistas por coordinadores no huelguiestas se produjeron puntualmente, ante incremento de llamadas en espera, con autorización del Técnico de Sala y en proporción similar a la que era habitual en la empresa en otras fechas en que no estaba convocada la huelga.

En primer lugar, se ha acreditado que los Coordinadores/as sólamente en casos excepcionales y previa consulta y autorización con el Técnico/a de guardia del CAT112, atienden llamadas de urgencia.

En segundo lugar, la medida en que dicha sustitución excepcional se produce habitualmente -en supuestos ajenos a la huelga- ha de ser el término de comparación para determinar si el día de huelga se excedieron tales sustituciones de lo que resulta habitual.

En este sentido consta que en otros días distintos a la Verbena de San Joanen los centros de Hospitalet y Reus el año 2021 ( 27/01, 26/03,12/06, 15/06, 02/07, 06/07) y el año 2020 (18/12, 27/08,24/08, 23/05) se solicitó autorización al Técnico superior para que los Coordinadores pudieran realizar llamadas, figurando entre 1 y 5 autorizaciones con franjas, generalmente, de media hora

Es práctica habitual en todos los meses del año y todos los turnos la sustitución de Gestores/as por Coordinadore/as, en momentos puntuales, cuando hay llamadas en espera o en cola y no se atienden, siempre por indicación del supervisor y generalmente en franjas de una media hora.

En el día de la huelga la demandante denuncia la existencia de 5 sustituciones de coordinadores por gestores, y de la prueba practicada resulta que el 'tiempo de gestor' de todas esas sustituciones, sumado no excede de las 4 horas. No se acredita, por tanto, que las sustituciones puntuales de gestores/as por coordinadores/as excedan el día de huelga de lo que era habitual en la empresa otros días que no había huelga.

En tercer lugar, hay que añadir que los miembros del comité de huelga eran 12 pesonas -todos gestores/as- y que su completa sustitución hubiera implicado un total de 96 horas de atención de llamadas, cuando de la prueba practicada solo resultan sólo 4 horas, aproximadamente.

Para terminar, y como es lógico, con ocasión de la Verbena de Sant Joan, cada año se produce un incremento de llamadas al 112, que se cifra en un 60,3%. Además, entre 2015 y 2021 el número de llamadas recibidas el día 23/06/2021 se ha ido incrementado progresivamente desde 10.078 en 2015 a 12.388 en 2021, -excepción del año 2020-, en la franja de 16:00h del día 23 a 08h del día 24/06.

De todo ello, resulta que la empresa ha acreditado que el día de la huelga no cubrió la jornada de los miembros del comité de huelga (96 horas de atención de llamadas) con coordinadores/as, sino que, teniendo en cuenta las circunstancias de la fecha en que la huelga se convoca, que las sustituciones fueron puntuales y que no excedieron de lo que era habitual en otras fechas en que no había huelga, resulta que la empresa no empleó dichas sustituciones para suplir la jornada de los gestores/as huelguistas con coordinadores no huelguistas, sino que llevó a cabo las sustituciones en la medida que lo hacía ordinariamente.

Con ello se acredita, de forma objetiva y razonable, que no hubo un uso abusivo de las facultades directivas a través de una movilidad funcionalutilizada para desactivar los efectos de la prestación de servicios por las personas trabajadoras que ejercitaron su derecho fundamental a la huelga. En definitiva,no hubo esquirolaje interno, en los términos que ha quedado definido jurisprudencialmente.

Todo ello conlleva la desestimación de la demanda en su totalidad.

Para concluir, la empresa no ha acreditado que hubiera un incumplimiento de servicios mínimos(petición que formulaba subsidiariamente), puesto que sólo constan probadas 2 bajas justificadas por IT y un retraso, en principio, justificado, sin que haya prueba de contrario.

QUINTO.- Costas y Recursos

No cabe pronunciamiento en costas por no imponerlas la ley en la instancia salvo en supuestos especiales ( art.97.3 LRJS), que no se dan en el caso de autos.

La presente resolución es recurrible en casación ordinaria conforme al art.205.1 LRJS.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS la demanda interpuesta por D. Juan , actuando en representación de la CONFEDERACIÓ GENERAL DEL TREBALL DE CATALUNYA frente a FERROVIAL SERVICIOS S.A , a quien absolvemos de todas las pretensiones contra ella formuladas.

Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado, Graduado social colegiado o representante y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 208 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.