Sentencia Social Nº 240/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2897/2008 de 26 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº 2897/08 - AUR- Sentencia nº 240/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMOS. SRES.:

DON JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN, Presidente

DOÑA MARÍA ELENA DÍAZ ALONSO

DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

DON BENITO RECUERO SALDAÑA

En Sevilla, a veintiséis de enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 240/10

En el recurso de suplicación interpuesto por Marceli y Juanito S.L., contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de los de Jerez de la Frontera, en sus autos núm. 14/07; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOAQUÍN LUIS SÁNCHEZ CARRIÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Roque , contra Marceli y Juanito S.L., sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día dos de junio de 2008 por el referido juzgado, con estimación parcial de la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO.- D. Roque presta servicios por cuenta ajena para la demandada MARCELI Y JUANITO S.L., dedicada a la actividad de transporte de viajeros por carretera, por mor de contrato de trabajo de carácter temporal ulteriormente objeto de prórroga, cuyo contenido, habiendo sido el mismo aportado a las actuaciones documentos 1 y 2 de la actora y documento 2 de la demandada) y no resultando impugnado ni controvertido , se da aquí por reproducido.

La categoría profesional de la demandante era la de conductor, percibiendo por ello mensualmente un salario conforme a los parámetros, conceptos y tablas salariales de los Convenios Colectivos que regían entre las partes, cuyo contenido, obrando aportados a las actuaciones (documento 5 de la actora ), se da íntegramente por reproducido.

SEGUNDO.- La actora reclama a la empresa demandada por diferencias salariales, desde julio de 2005 a marzo de 2006 , y en concreto la cantidad de 1.916,61 euros por 228,25 horas extras no abonadas; la suma de 2.157,27 euros por 326,56 horas de presencia no abonadas; y la cantidad de 1.978,22 euros por dietas de comida, constando el detalle de dichas cantidades en los hechos segundo y tercero y en el anexo de la demanda, que se da aquí por reproducido.

TERCERO.- Obran en autos discos tacógrafos, los cuales se dan íntegramente por reproducidos.

CUARTO.- Regía entre las partes el Convenio Colectivo de Transportes de Viajeros de la Provincia de Cádiz , aportado a las actuaciones y cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.

QUINTO.- Presentada por la parte actora papeleta de conciliación previa ante el CEMAC, fue celebrado el mismo con el resultado de sin avenencia."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la demandada, que no fue impugnada.

Fundamentos

PRIMERO.- La recurrente dedica el primero de los motivos a la revisión del relato fáctico, solicitando que en el hecho probado primero se haga constar que la empresa tiene su domicilio en Guadalcacín y que no ha quedado probado que el actor preste sus servicios en los horarios que fija en su demanda ni que resida fuera de Jerez, citando en su apoyo toda la prueba que obra en el expediente.

Tal pretensión revisora no puede prosperar. Por un lado, porque el Tribunal Supremo ha declarado que la "cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a los efectos del recurso de casación" (Sentencias de 14 de julio de 1995, 23 de junio de 1988 y 16 de mayo de 1986 ), y que "el recurrente está obligado a determinar con exactitud y precisión el documento o documentos concretos y particularizados en que se apoya su pretensión revisora", añadiéndose además que "en los motivos en que se denuncia error en la apreciación de la prueba, a quien los formula no le basta con aludir al documento o documentos en que se basa tal error, sino que además ha de exponer en forma adecuada las razones por las que esos documentos acreditan o evidencian la existencia de ese error que se denuncia" , siendo por consiguiente necesario "que el recurrente explique suficientemente los motivos o argumentos por los que esos documentos conducen a la convicción de que el Juzgador "a quo" ha incurrido en ese específico error, siendo totalmente inaceptable, y por tanto ineficaz, la mera enumeración o cita de tales documentos" (Sentencia de 15 de julio de 1995 ) y que la parte recurrente debe "señalar de modo preciso la evidencia del error en cada uno de los documentos sin referencias genéricas" (Sentencias de 26 de septiembre de 1995, 27 de febrero de 1989 y 19 de diciembre de 1998 ) , razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone (Sentencia de 23 de septiembre de 1998 ). Y es incuestionable que en este motivo no se cumplen por la recurrente, en forma alguna, las exigencias que se acaban de consignar.

Y , por otro lado, porque no debe olvidarse que carece de toda virtualidad revisora alegar en este recurso amparo negativo de prueba (a título de ejemplo las S.S.T.S. de 15-1-90 y 28-11-90 ), siempre que, como ocurre en este caso, en la instancia se haya practicado la mínima actividad probatoria constitucionalmente exigible para tener acreditados los hechos constitutivos de la pretensión formulada, por lo que no ha de considerarse como error del magistrado la determinación de loes extremos que se niegan por la recurrente sino como el resultado de las pruebas practicadas, tanto documentales como testificales.

SEGUNDO.- Con base en al apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la recurrente vulneración de los arts. 23 del Convenio colectivo provincial de Cádiz de Transporte de Viajeros, 217 L.E.C., 7.2 del C.Civil y 11.2 de la LOPJ.

Estimada en parte la demanda por la Sentencia recurrida respecto a los conceptos de horas extras y horas de presencia, el recurso de la empresa se ciñe a la reclamación de cantidades salariales por dietas de comida reconocidas al trabajador.

El art. 23 del Convenio colectivo de Transporte de Viajeros de la Provincia de Cádiz , 2003-2007 (Boletín Oficial de la Provincia de Cádiz 155/2003 , de 7 de julio de 2003 ), aplicable al caso , dice que "Dará Derecho al percibido de la dieta completa la realización de un servicio que obligue al trabajador a comer, cenar y pernoctar fuera de su residencia habitual", expresión que no puede reducirse, como pretende la empresa, sólo a los casos en los que el trabajador debe comer fuera de la localidad donde la empresa tiene su centro de trabajo sino que, conforme a la dicción literal del precepto , el derecho a la dieta se devenga cuando el trabajador tenga que comer fuera de su residencia o domicilio habitual, coincida o no con el de la empleadora , por lo que, no habiendo desvirtuado la recurrente que el actor haya realizado las horas reclamadas fuera de su domicilio habitual -prueba que incumbía a la empresa, que es quien alega tal excusa para oponerse al pago-, aquel tiene Derecho a percibir las dietas correspondientes a los trabajos prEstados, conforme al precepto convencional citado y en la cuantía reconocida que no se discute.

Por tanto, la Sentencia ha de ser confirmada, previa desestimación del recurso y pérdida del depósito y consignación constituídos -art. 202.4 LPL - , sin condena en costas a la recurrente al no haber sido impugnado el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por MARCELI Y JUANITO S.L. contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº DOS de los de Jerez de la Frontera el 2 de junio de 2008, en demanda seguida a instancia de Don Roque, sobre cantidad , y confirmamos dicha Sentencia.

Se condena a la recurrente a la pérdida del depósito y de las consignaciones que en su día fueron efectuados para recurrir, a los que, una vez firme esta Sentencia, se les dará su destino legal.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la Mutua que, si recurre, al personarse en la Sala Cuarta del Tribunal Supremo deberá presentar en su Secretaría resguardo acreditativo del depósito de trescientos euros con cincuenta y un céntimos, en la cuenta corriente número 2.410, abierta a favor de dicha Sala, en el Banesto, Oficina 1006 , en calle Barquillo, 49 de Madrid.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.