Sentencia Social Nº 240/2015, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 575/2014 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

SENTENCIA: 00240/2015

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL

CACERES

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES

C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES

Tfno: 927 62 02 36-37-42

Fax:927 62 02 46

NIG:10037 34 4 2013 0100448

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: SUPLICACIÓN 575/14.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA Nº 781/13 JDO. DE LO SOCIAL nº 4 de BADAJOZ

Recurrente/s: D.ª Ángela

Abogado/a: D. MANUEL DE LA CRUZ BLANCO

Procurador/a: D.ª ANTONIA MUÑOZ GARCÍA

Graduado/a Social:

Recurrido/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Ilmos. Sres.

D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ

Dª ALICIA CANO MURILLO

D. JOSÉ GARCÍA RUBIO

En CÁCERES, a catorce de Mayo de dos mil quince

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J. EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 240/15

En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 575/14 interpuesto por el Sr. LETRADO D. MANUEL DE LA CRUZ BLANCO en nombre y representación de D.ª Ángela contra la sentencia número 218/14 dictada por JDO. DE LO SOCIAL Nº 4 de BADAJOZ en el procedimiento DEMANDA nº 781/13 seguido a instancia de la recurrente , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL siendo Magistrado- Ponente la Ilma Sra. D. ª ALICIA CANO MURILLO

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D.ª Ángela presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 218/14 de fecha 17 de Junio de dos mil catorce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 'PRIMERO. Dª. Ángela , nacida el día NUM000 de 1956, ha tenido como último trabajo el de peón de servicios múltiples en el Excmo. Ayuntamiento de Medina de las Torres, estando dada de alta en el régimen general. SEGUNDO. : Seguido el procedimiento administrativo, la Dirección Provincial de Badajoz del Instituto Nacional de la Seguridad Social denegó, con fecha 17 de mayo de 2013, la prestación de permanente por alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 137 de la LGSS , en relación con el 136.1 de la misma disposición. TERCERO. La demandante presentó una reclamación administrativa previa frente a aquella resolución, que fue desestimada por le resolución de 12 de julio de 2013. CUARTO. Dª . Ángela padece actualmente como patologías más significativas las siguientes: espondiloartrosis lumbar severa; pies cavos bilaterales; metatarsalgia; artosis astrágalo- escafoides; espolones calcáneos incipientes; gonartrosis en varo bilateral grado II-III clasif. Kellgren condromalacia rotuliana; rizartrosis leve en ambas manos. Tercer dedo de la mano izquierda en resorte. Estas patologías le producen las siguientes limitaciones orqánicas y funcionales: dolor osteoarticulares grado 2 Está limitada para la realización de muy importantes esfuerzos que repercutan sobre la columna lumbar y miembros inferiores, así como para la bipedestación y deambulación prolongadas o por terreno irregular. Pies cavos congénitos.'

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimo la demanda presentada por Dª . Ángela contra el INSS y la TGSS. Por ello, absuelvo las entidades demandadas de todas las pretensiones contenidas en la misma.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Ángela interponiéndolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 12 de Noviembre de 2014 .

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia desestima la pretensión deducida por la beneficiaria del sistema público de Seguridad Social en su condición de peón de servicios múltiples, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, por considerar que la demandante no está afecta del grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial que postula. Frente a dicha decisión se alza la vencida en la instancia, interponiendo el presente recurso de suplicación, y en un primer motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) interesa se adicione al relato fáctico, en concreto al ordinal primero que '... régimen general éste en el que acredita un total de días cotizados a lo largo de su vida laboral de 765 días, en régimen general, contra los 641 días cotizados en el Régimen especial de trabajadores autónomos(RTA), y 2.556 días que acredita en el Régimen Especial Agrario'. Tal pretensión se sustenta en la vida laboral a la que se remite el órgano de instancia en el fundamento de derecho cuarto de su resolución, folios 33 y 34, lo que impide que la revisión fáctica prospere, sin perjuicio de que esta Sala pueda tener en consideración los hechos que invoca la recurrente por la remisión íntegra a los indicados documentos que efectúa la sentencia recurrida.

SEGUNDO:En el segundo motivo de recurso, que ampara en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , la recurrente por una parte, tacha a la sentencia de instancia de incongruente, en la modalidad de incongruencia por abuso o desviación en el ejercicio de la jurisdicción, con cita del artículo 218 de la LEC , y la doctrina jurisprudencial que lo interpreta, por entender que en la litis no se cuestionó por la Entidad Gestora que la profesión habitual de la actora a efectos de la calificación del grado de incapacidad permanente cuestionado era la de peón agrícola.

En lo que atañe a la incongruencia por error denunciada por el recurrente, viene definida sintéticamente por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, por ejemplo, en sentencia de 30 de octubre de 2013 , como 'una falta de correspondencia entre lo decidido en la sentencia y lo pedido o resistido por las partes, de forma que no puede otorgarse más de lo pedido por el demandante, menos de lo resistido por el demandado, ni algo distinto de lo que se solicitó', y que en el presente supuesto podría integrar una incongruencia por error, respecto de la cual, dentro de la clasificación de la incongruencia como omisiva, extra petita y por error, nos ilustra la sentencia del Tribunal Constitucional de 27-2-2012, nº 25/2012 , partiendo de que"(...) debe recordarse, para su mejor resolución, la doctrina dictada por este Tribunal en torno a la prohibición de incongruencia omisiva o ex silentio, recopilada, entre otras muchas, en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo ; 4/2006, de 16 de enero ; 85/2006, de 27 de marzo ; 138/2007, de 4 de junio ; 144/2007, de 18 de junio ; y 165/2008, de 15 de diciembre . Como ya dijimos, en la STC 44/2008, de 10 de marzo , FJ 2 , para evitar una exposición exhaustiva de la misma baste reproducir la síntesis efectuada en la STC 40/2006, de 13 de febrero , en la cual afirmábamos que: 'La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre , FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio , que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3) , hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado su pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso en los escritos esenciales del mismo. Al conceder más, menos o cosa distinta a lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como incongruencia omisiva y ultra petita, citra petita o extra petita partium", afirmando que"En algunas ocasiones, tiene declarado este Tribunal, ambos tipos de incongruencia pueden presentarse unidas, dándose la llamada incongruencia por error, que es aquélla en la que concurren al unísono las dos anteriores clases de incongruencia. En efecto, se trata de supuestos en los que, por error de cualquier género sufrido por el órgano judicial, no se resuelve sobre la pretensión o pretensiones formuladas por las partes en la demanda o sobre los motivos del recurso, sino que equivocadamente se razona sobre otra pretensión absolutamente ajena al debate procesal planteado, dejando al mismo tiempo aquélla sin respuesta (por todas, SSTC 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3 ; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3 ; 213/2000, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 211/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ; 8/2004, de 9 de febrero )".

Y en el supuesto examinado, una vez visionado el CD que documenta el acto de juicio ex artículo 89 de la LRJS , al órgano de instancia no se le ha pedido que entre a resolver sobre la profesión habitual de la demandante, que afirmada por la actora en la demandada, no ha negado en el acto de juicio que fuera la de peón agrícola, y por ello está exenta de prueba, artículos 85.2 y 87.1 de la LRJS , con lo que evidentemente la decisión de instancia es incongruente, pudiendo calificar dicha incongruencia como por error pues las partes no han sometido a la consideración del órgano de instancia dicha cuestión.

No obstante ello, no procede por dicho motivo decretar la nulidad de la resolución de instancia, tal y como solicita el recurrente, pues, en aplicación del artículo 202. 2 de la LRJS , existen en la sentencia de instancia los suficientes datos fácticos para que esta Sala entre a conocer sobre la pretensión ejercitada.

TERCERO:En segundo lugar la disconforme, denuncia la vulneración de los artículos 43.1 de la Constitución Española , 136.1 y 137.4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social , así como la Ordenanza General del Trabajo en el Campo, aprobada por la Orden Ministerial de 1 de julio de 1975, artículo 27, en cuanto a la definición de operario no cualificado, así como las sentencias del Tribunal Supremo que cita.

En lo que respecta a la cuestión planteada, tal y como mantiene la recurrente y se ha pronunciado con reiteración esta Sala, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social y al que se refiere erróneamente el recurrente), redactado conforme a lo dispuesto en el artículo 34,1 de la Ley 42/1994, de 30 de diciembre , y posteriormente reenumerado, pasando a ser el artículo 136, según lo dispuesto por el artículo 15, a) de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre , para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras. En efecto, en dicho artículo, su número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Dicha calificación de la incapacidad permanente es la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137, que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales. La doctrina del Tribunal Supremo en orden al concepto de incapacidad permanente total ha sido unificada, entre otras en las sentencias de 28 de julio de 2.003 , 2 de marzo de 2.004 , 19 de noviembre de 2.004 y 17 de mayo de 2.006 , en doctrina que puede resumirse en que 'la interpretación del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social vincula la incapacidad permanente total a la imposibilidad del trabajador para llevar a cabo el desarrollo de la profesión concreta que realizaba comporta, percibiendo una prestación de la Seguridad Social que compensa esa imposibilidad y los trastornos que ocasiona en su vida laboral, desde el momento en que ya no está en condiciones de realizar las labores básicas de la misma. Conviene resaltar -se dice literalmente en la sentencia de 28 de enero de 2.002 «... que la valoración se realiza en función de la profesión (que no del puesto o concreta categoría profesional)», pues «... la única incapacidad permanente que exige un examen completo de toda la capacidad funcional y laboral de una persona es la absoluta -y por supuesto, la gran invalidez-; el resto, esto es, la parcial y la total exige un análisis concreto de unas determinadas lesiones en comparación con una determinada profesión.'.

Y en cuanto a la profesión, la demandante, tal y como ya hemos adelantado, ha venido prestando servicios como peón agrícola por cuenta ajena, siendo que el artículo 27 de la Ordenanza General del Campo aprobada por Orden Ministerial de 1 de julio de 1975, en lo que atañe a la actividad de operario no cualificado, lo define como aquel trabajador que no estando comprendido en las categorías anteriores presta sus servicios en los que predomina la aportación de esfuerzo físico, y según la Clasificación Internacional de Ocupaciones, dicha profesión viene recogida dentro del Grupo 9, Subgrupo 9211 Mozos de labranza y peones agropecuarios.

CUARTO:Teniendo en consideración el cuerpo de doctrina expuesto, acorde con los preceptos legales denunciados como infringidos, llegados a este punto hemos de considerar que la demandante, conforme al inalterado relato fáctico declarado probado, padece 'espondiloartrosis lumbar severa; pies cavos bilaterales; metatarsalgia; artrosis astrágalo-ecafoides; espolones calcáneos incipientes; gonartrosis en varo bilateral grado II-III clasf. Kellgren condromalacia rotuliana; rizartrosis leve en ambas manos. Tercer dedo de la mano izquierda en resorte. Estas patologías le producen la siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: dolor osteoarticulares grado 2'. Teniendo en cuenta lo anterior podemos quedarnos con las conclusiones del Médico Evaluador, dada la remisión de la resolución de instancia al mismo, que considera que sus padecimientos la 'Limitan para la realización de muy importantes esfuerzos que repercutan sobre la columna lumbar y miembros inferiores, así como para la bipedestación y deambulación prolongada o por terreno irregular'. Dicho lo anterior hemos de poner en relación dichas limitaciones, con las tareas fundamentales que componen su profesión habitual, que esta Sala ya desglosó en la sentencia número 203 de 5 de mayo de 2011 , que invoca la recurrente, siendo tales la recogida de los productos agrícolas no mecanizados (la vendimia), la recogida de frutas, aceituna, con la obligación de depositar el producto en el remolque agrícola, el apilado de cajas, las labores de escardado y laboreo manual de la tierra las labores de podas y otras- que requieren coger pesos, realizar esfuerzos físicos, bipedestación o deambulación prolongada y por terrenos irregulares. Y ante ello hemos de concluir, tal y como solicita el recurrente, que la actora no puede realizar su profesión habitual con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, razón por la que procede declararle afecta del grado principal postulado en su demanda, incapacidad permanente total para tal profesión habitual.

En consecuencia, procede la estimación del recurso interpuesto, al considerar concurre la vulneración de los preceptos citados como infringidos, y la revocación de la sentencia de instancia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

ESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ángela contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2014 por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Badajoz y su provincia, en autos seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, revocamos la misma y declaramos a la actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL para su profesión habitual de obrero agrícola, condenando a las demandadas a estar y pasar por la precedente declaración y al abono de la prestación en la cuantía y forma que legal y reglamentariamente correspondan.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 0 57514., debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'. La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.