Sentencia SOCIAL Nº 240/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 961/2016 de 28 de Marzo de 2017

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 373

Fax.: 922 479 421

Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000961/2016

NIG: 3803844420140000359

Materia: Resolución contrato

Resolución:Sentencia 000240/2017

Proc. origen: Despido objetivo individual Nº proc. origen: 0000051/2014-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Geronimo JOSE ANTONIO MANZANO OBESO

Recurrente BANKIA S.A. SILVIA GARCIA RODRIGUEZ

Recurrido Blanca

FOGASA FONDO DE GARANTIA SALARIAL ABOGACÍA DEL ESTADO EN SCT

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA

Magistrados

D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL

D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 28 de marzo de 2017.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 961/2016, interpuesto por 'Bankia, Sociedad Anónima' y D. Geronimo , frente a la Sentencia 328/2015, de 27 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 51/2014, sobre impugnación individual de despido colectivo. Habiendo sido ponente el Magistrado D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Geronimo se presentó el día 10 de enero de 2014 demanda frente a 'Bankia, Sociedad Anónima' y el Fondo de Garantía Salarial, alegando que trabajaba como director de sucursal para la demandada, procedente de la Caja Insular de Ahorros de Canarias, con salario anual de 76.241,69 euros, y que el 21 de noviembre de 2013 se le comunicó su despido, con efectos del 10 de diciembre, en el marco de un despido colectivo negociado en la empresa. El actor no estaba conforme con tal despido, alegando que no se le había comunicado, ni a él ni a los representantes de los trabajadores, el resultado del proceso de evaluación, lo que entendía que le ocasionaba indefensión y determinaría la nulidad o improcedencia del despido; que el puesto de trabajo del actor no había sido amortizado sino que pasó a ocuparlo un representante sindical; que la esposa del actor también trabajaba para 'Bankia, Sociedad Anónima' y aunque habían optado porque fuera el puesto de trabajo de la misma el que se amortizara, la empresa hizo caso omiso, y que además se le adeudaba el kilometraje de noviembre y diciembre de 2013, la media paga de 2013, y los cursos de formación. Terminaba solicitando que se dictara sentencia por la que se declarase nulo o subsidiariamente improcedente el despido, y se condenara a la empresa al pago de la cantidad de 6.651,99 euros, con el 10 por ciento de mora patronal.

SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 5 de Santa Cruz de Tenerife, autos 51/2014, tras suspenderse el curso de los autos hasta la resolución de la demanda colectiva de impugnación del despido, y ampliarse la demanda frente a Dª. Blanca , en fecha 20 de octubre de 2015 se celebró juicio en el cual la parte actora alegó que después del despido se habían producido nuevas contrataciones y la empresa había accedido a bajas incentivadas o acordado medidas de movilidad funcional o geográdica; la demandada manifestó que esos nuevos hechos introducidos por el demandante en juicio le ocasionaban indefensión, y se opuso a la demanda alegando que el despido era procedente, porque el proceso de evaluación se realizó en 2012, fue negociado con los representantes de los trabajadores y los mismos lo conocieron en el periodo de consultas, y que al haber sido negociado no se podía revisar en el procedimiento de impugnación individual y que no se debían al actor las cantidades reclamadas; que el despido del actor se acordó tras agotarse dos periodos de adhesión a bajas indemnizadas, en febrero y septiembre de 2013, y en función de ese número de bajas voluntarias, se acordaron los despidos conforme al listado de evaluaciones, afectando a los trabajadores con peor nota, una vez tenidas en cuenta las bajas voluntarias y los trabajadores con derecho de permanencia, sin que en Tenerife quedara ningún director con peor nota que el demandante; que no constituía irregularidad que la comunicación de despido no recogiera los criterios de evaluación ni la puntuación obtenida y que en cualquier caso los datos que a este respecto contenía la carta de despido eran suficientes; y que el derecho de los matrimonios o parejas de hecho a elegir qué puesto se amortizaba solo procedía cuando ambos estaban afectados por el despido colectivo, cosa que no procedía en el presente caso porque la esposa del demandante había obtenido una buena puntuación y no le afectaba el despido.

TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 27 de octubre de 2015 sentencia con el siguiente Fallo (conforme autos de rectificación de 4 de noviembre y 17 de diciembre de 2015):

quot;Que estimando en parte la demanda interpuesta por Geronimo contra la entidad BANKIA SA, el FOGASA y Blanca , absuelvo a la demandada Blanca de las pretensiones deducidas en su contra, y declaro la nulidad del despido del actor, condenado a la demandada BANKIA SA a estar y pasar por tal declaración y a que proceda a la inmediata readmisión del demandante en el mismo puesto de trabajo y con las mismas condiciones laborales que venía ocupando con anterioridad al despido efectuado, así como a los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar, a razón de 183,78 euros diarios.

Asimismo, condeno a la entidad BANKIA SA al abono al actor de la cantidad de 2795,08 euros con el interés legalquot;.

CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal (conforme auto de rectificación de 26 de noviembre de 2015):

quot;PRIMERO.- El demandante venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la entidad demandada con una antigüedad de 30 de junio de 1995, con categoría profesional de director de sucursal, percibiendo un salario diario de 183,78 euros.

SEGUNDO.- El 8 de febrero de 2013, se alcanzó un Acuerdo una vez finalizado el período de consultas de despido colectivo, entre la representación de BANKIA SA y la de los trabajadores representados por las secciones sindicales de UGT, CCOO, ACCAM, CSICA y SATE.

En dicho acuerdo convinieron las partes la extinción de un número máximo no superior a 4.500 contratos de trabajo, con períodos de ejecución pactados en dicho Acuerdo.

TERCERO.- En el Acuerdo se pactó entre otras cuestiones:

quot;BAJAS INDEMNIZADAS.-

A.-Designación por la empresa previa propuesta inicial de los empleados.-Primero (.) podrán proponer su adhesión al programa de bajas indemnizadas los empleados de la Entidad que estén interesados en ellos en los términos, plazos y condiciones establecidos en el presente Acuerdo.

Segundo.-Las propuestas de adhesión al programa de bajas indemnizadas por parte de los empleados se efectuarán conforme al siguiente sistema:

-A partir del día 11 de febrero de 2013, se abrirá un plazo de 15 días naturales de duración dirigidos a la generalidad de los empleados, para que aquellos que están interesados formulen su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas. Transcurrido ese período la empresa analizará durante un plazo de quince días laborables las propuestas.

-Complementariamente, dentro de cada ámbito provincial o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servicios centrales en que se ordene la reestructuración y reorganización, externalización o venta de unidades productivas de la Entidad, se abrirá un período de 10 días naturales de duración para que los empleados del correspondiente ámbito, que estén interesados, formulen su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas. Dicho plazo se iniciará a partir del siguiente día laborable al de la comunicación empresarial a los representantes de los trabajadores en la que se indicará el número de centros y el número de los puestos de trabajo que es necesario amortizar en el ámbito correspondiente.

-Una vez transcurrido cada uno de los períodos a los que se refiere el párrafo anterior, la empresa valorará en cada caso en el plazo de 4 días laborables, las solicitudes formuladas y decidirá acerca de las mismas en cada ámbito.

-En cualquier aso, la empresa podrá, por razones justificadas, denegar las propuestas de adhesión, y en todo caso, corresponderá a la empresa la determinación de las bajas y de su fecha de efectividad.

Tercero.-Las indemnizaciones que se abonarán a los empleados que causen baja en la Entidad por este motivo se calcularán del siguiente modo:

1.-Personas con edad superior o igual a 54 años a fecha 31/12/2013:

(.)

2.-Personas con una edad inferior a 54 años a fecha 31/12/2013:

(.)quot;.

quot;(.) B.-Designación directa por parte de la empresa.-

Primero.-Una vez finalizado y resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, y en el caso de que sea necesario un mayor ajuste de plantilla en el ámbito correspondiente la empresa podrá proceder a la amortización de puestos de trabajo en el número que sea necesario en los términos y con los límites contenidos en el presente Acuerdo. A tal fin, se estará a lo dispuesto en el anexo III del presente Acuerdo (Criterios de afectación de empleados, Marco de aplicación y desarrollo).

Segundo.-Para la determinación de las personas afectadas por esta medid se tomará como ámbito de afectación la provincia o las agrupaciones y/o unidades funcionales de servicios centrales en la que se preste servicios.

En este sentido, una vez deducidos de los presupuestos de trabajo que la empresa decide amortizar como consecuencia del procedimiento de adhesión y descontadas aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cabio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por las adhesiones iniciadas por los empleados ( en Servicios centrales podrán considerarse vacantes en agrupaciones afines) la empresa designará a las personas afectadas por el despido colectivo dentro del ámbito correspondiente teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial.

Tercero.-En el caso de matrimonios o parejas de hecho acreditadas, en los que las dos personas trabajen en la entidad, solo se podrá afectar a uno de los cónyuges a su elección de acuerdo con las necesidades funcionales y perfiles requeridos, pudiendo ser necesaria la movilidad geográfica para cumplir este requisito (..)quot;.

CUARTO.-Los criterios de afectación pactados obran en el texto del acuerdo bajo la nomenclatura Anexo III. En el apartado D del citado Anexo Consta los criterios de afectación propuestos en los siguientes términos: Proceso de Valoración Perfil Competencial empleados.

Desde abril de 2012 se ha puesto en marcha un proceso de valoración del perfil competencial en la entidad. El objetivo principal del proceso, que supone la creación de una herramienta de gestión permanente, permite contar con información fidedigna, imparcial y objetiva posible de los empleados para tomar decisiones con criterio, en línea con los principios de Bankia de integridad y profesionalidad. Para llevarlo a cabo se ha reforzado al equipo de Gestores de Personas, formándoles y tutorizándoles para que el proceso fuera transparente, homogéneo y equitativo. El primer paso ha sido establecer los criterios de valoración en términos de comportamientos observables en el día a día. Se han definido dos perfiles para la valoración, uno aplicable al equipo directivo y otro para el resto de los empleados, acordes con las necesidades del negocio en este momento. Cada una de estas competencias se ha descrito con un estilo sencillo y claro, al igual que los criterios de potencial, para asegurar que los Gestores de Personas realizan una valoración homogénea y de acuerdo a los mismos parámetros.

PERFIL DIRECTIVO: Competencias:

Visión de negocio.

Orientación de resultados

Liderazgo de equipos.

Vocación por el cliente.

Impacto influencia.

Responsabilidad.

PERFIL DIRECTIVO: Potencial:

Aspiración y compromiso.

Solvencia profesional.

Confianza en sí mismo

Autoconocimiento.

Integridad

PERFIL RESTO PROFESIONALES:

Servicio al cliente.

Compromiso

Rendimiento

Trabajo en equipo

Polivalencia.

El siguiente paso ha sido la valoración de los empleados, que se inició con el equipo directivo (directores, directores de área, directores de negocio, directores territoriales y directores de zona) y que progresivamente se ha extendido a toda la organización, con las siguientes fases:

. Fase 1: A partir del conocimiento que los gestores de personas tienen de su colectivo, complementado con entrevistas, feedback con los superiores jerárquicos e información disponible de todos los empleados, se han evaluado a todos los empleados en base a los criterios descritos anteriormente.

. Fase 2: Para asegurar la mayor fiabilidad de la información, la valoración realizada se ha contrastado y validado sucesivamente con los directores de las agrupaciones correspondientes: En la red de empresas y particulares: primero con el Director de Zona/Director de Negocio y después con el Director Territorial/Director empresa o O En los departamentos centrales primero con los Directores de Área y después con el Director de la agrupación. Por último, se han llevado a cabo procesos de validación de la información.

Se han realizado los análisis estadísticos correspondientes, buscando garantizar una información final fiable, objetiva y sin sesgoquot;.

QUINTO.- El demandante está casado con Blanca , quien presta sus servicios para la demandada BANKIA SA.

SEXTO.- Con fecha 21 de noviembre de 2013, al demandante se le notificó el despido objetivo en virtud del acuerdo 8 de febrero de 2013, que se da por reproducida, La fecha del despido es de 10 de diciembre de 2013. Junto a la carta se le hizo una transferencia por importe de 84.771,18 euros brutos, equivalentes a 25 días de retribución con el límite de 16 mensualidades, quedando pendiente de segundo pago por importe de 28.954,23 euros a realizar en el plazo de 18 meses desde la extinción laboral.

SÉPTIMO.- La empresa no interesó de ninguno de los cónyuges pronunciamiento sobre la opción de elegir por sí mismo, cuál de ellos quedaría afectado por la extinción de su contrato.

La esposa del actor, demandada en los presentes autos, no se ha visto afectada por el despido continúa de alta en la entidad demandada.

OCTAVO.- La valoración del actor fue de 4,71 puntos.

La empresa no comunicó a los trabajadores, ni al comité de empresa el resultado de las valoraciones.

NOVENO.- La Audiencia Nacional dictó Sentencia el 16 de enero de 2014 autos 391/2013, en materia sobre conflicto colectivo instado por el sindicato CGT frente a Bankia, en relación con el Despido Colectivo en el que interesaba en primer lugar, la declaración de incumplimiento del Acuerdo de 8 de febrero de 2013 y Anexo III. por parte de la empresa y en segundo lugar, que se condenara a dicha demandada a cesar en los rechazos de solicitudes de bajas voluntarias y que se aprueben todas las solicitudes.

El Fallo de la Sentencia declara la inadecuación de procedimiento en relación con el supuesto incumplimiento del Acuerdo y desestima la pretensión de condena pretendida en segundo lugar, absolviendo a la empresa y al resto de sindicatos demandados en el citado conflicto colectivo.

La Sentencia analiza el acuerdo de 8 de febrero de 2013 y el Anexo III y sostiene que:

[...] la aceptación o denegación de las bajas voluntarias compete exclusivamente a la empresa, quien debe, eso sí, motivar las causas de denegación en las correspondientes comunicaciones individuales, donde deberá ventilarse si la comunicación es o no suficiente, o si se produjeron otros incumplimientos de los pactado de modo particularizado[...].

[...] El presupuesto, para activar el proceso de adhesión al programa de bajas voluntarias, exigía previamente que la empresa identificará qué puestos de trabajo eran susceptibles de amortización, de manera que, una vez producida dicha identificación, los trabajadores debían solicitar en el plazo de 15 días su decisión de adherirse al programa, teniendo la empresa un plazo de 15 días para estudiar las solicitudes (...) Bankia no estaba obligada, por tanto, a autorizar todas las bajas voluntarias, sino aquellas que no disturbaran su proceso de reorganización. [...].

Frente a la anterior sentencia se interpuso recurso de casación.

DÉCIMO.- El periodo de adhesión al programa de bajas voluntarias para Canarias es desde el 3 de septiembre hasta el 12 de septiembre. Se aceptaron 15 propuestas de adhesión voluntaria. El número de oficinas cerradas en Canarias es de 54. El número de personas afectadas en Canarias es de 167.

Anteriormente se estableció un plazo de 15 días naturales para sumarse a las adhesiones voluntarias, de las cuales se aceptaron 14.

No consta que a la fecha del despido del actor, se hubiera finalizado el proceso de bajas voluntarias, ni el de la aceptación por la empresa del número de dichas bajas, ni el número de los afectados por movilidad geográfica o cambios de puesto de trabajo.

UNDÉCIMO.-La empresa ha realizado nuevas contrataciones entre marzo y octubre de 2013, en un número aproximado de 40 personas.

DUODÉCIMO.-Se celebró la correspondiente conciliación previa, sin avenenciaquot;.

QUINTO.- Por parte de 'Bankia, Sociedad Anónima' y D. Geronimo se interpusieron recurso de suplicación contra la anterior sentencia; ambos recursos de suplicación fueron impugnados por la contraparte.

SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 28 de septiembre de 2016, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 28 de marzo de 2017.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen los hechos probados de la sentencia de instancia, a excepción de los que se indican a continuación, al haberse estimado motivos de revisión fáctica planteados por la parte recurrente:

- Hecho Probado 6º, queda redactado en los siguientes términos: 'Con fecha 21 de noviembre de 2013, al demandante se le notificó el despido en virtud del acuerdo de 8 de febrero de 2013, que se da por reproducida. La fecha del despido es de 10 de diciembre de 2013. En cumplimiento del mencionado acuerdo el abono de la indemnización pactada se realizó mediante una primera transferencia en fecha 21 de noviembre de 2013 por la cantidad de 83.002,95 euros y una segunda transferencia en fecha 11 de junio de 2015 por importe de 28.954,23 euros'.

SEGUNDO.- El demandante trabajaba para 'Bankia, Sociedad Anónima' como director de sucursal, siendo despedido el 10 de diciembre de 2013 por causas objetivas en el marco de un despido colectivo negociado en la entidad demandada. En la carta de despido se indicaba que la valoración del actor fue de 4,71 puntos, estando entre las inferiores de la provincia. Impugnaba la demanda el despido alegando que no se informó ni a al actor ni a los representantes legales de los trabajadores de los resultados de la valoración, por lo que el despido sería nulo; que el puesto de trabajo del demandante no fue amortizado, sino que lo ocupó un delegado sindical; que la esposa del demandante también era trabajadora de 'Bankia', y que en ese caso eran los cónyuges y no la empresa los que podían decidir qué puesto se amortizaba, que a tal efecto comunicaron a la demandada que querían amortizar el puesto de la esposa y la empresa hizo caso omiso. También reclamaba acumuladamente diversos importes que entendía adeudados. La sentencia de instancia estima en parte la demanda y declara nulo el despido. Esencialmente se limita a reproducir una previa sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, basando la nulidad en la falta de comunicación al actor de la evaluación, y que no constaba que el despido se hubiera acordado después de finalizado el periodo de adscripción a bajas voluntarias incentivadas (aunque los propios hechos probados afirman que el periodo de adscripción a tales bajas voluntarias concluyó -tras ser prorrogado- en septiembre de 2013, mientras que el despido del demandante se notificó a finales de noviembre de 2013). Estima, en cambio, solo en parte la reclamación de cantidad. Recurren esta sentencia en suplicación ambas partes, demandante y demandada, la empresa para que se declare el despido procedente, por medio de dos motivos de revisión de hechos probados por vía del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c. Y la parte actora, con el objeto presumiblemente de que se incrementen los salarios de tramitación, por medio de una revisión de hechos probados del 193.b y dos motivos de crítica jurídica del 193.c. Cada una de las partes recurrentes ha presentado impugnación del recurso presentado de contrario, pidiendo que se desestime.

TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son:

1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).

CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley):

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).

QUINTO.- En el primer motivo de recurso, la empresa demandada pide que se modifique el hecho probado sexto, basándose en la certificación emitida por la propia demandada y aportada como documento número 19 de su ramo de prueba (folio de autos 354), pues considera necesario que se haga constar que la totalidad de la indemnización por despido objetivo ya había sido pagada a la fecha de celebrarse el juicio. El texto alternativo propuesto es el siguiente: 'Con fecha 21 de noviembre de 2013, al demandante se le notificó el despido en virtud del acuerdo de 8 de febrero de 2013, que se da por reproducida. La fecha del despido es de 10 de diciembre de 2013. En cumplimiento del mencionado acuerdo el abono de la indemnización pactada se realizó mediante una primera transferencia en fecha 21 de noviembre de 2013 por la cantidad de 83.002,95 euros y una segunda transferencia en fecha 11 de junio de 2015 por importe de 28.954,23 euros'.

SEXTO.- Si bien se plantean algunas dudas respecto al valor del documento invocado para proceder a la revisión de hechos probados en el recurso de suplicación -otra cosa es que la juzgadora de instancia haya podido valorarlo y admitirlo-, el propio actor en su impugnación admite que en efecto el último plazo de la indemnización del despido objetivo fue pagada el 11 de junio de 2015 -aunque quejándose de que se hizo con retraso de un día respecto a la fecha prevista-, por lo que se puede considerar básicamente un hecho conforme, y teniendo en cuenta que la cantidad que se haya pagado o dejado de pagar en concepto de indemnización por despido objetivo es siempre trascendente para el Fallo de la sentencia que resuelve las impugnaciones de estos despidos, tanto si se declara procedente como improcedente, conforme al artículo 123 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , ha de ser admitida la revisión que se propone.

SÉPTIMO.- En segundo lugar la demandada combate el hecho probado décimo de la sentencia, y en concreto su tercer párrafo, que afirma que 'no consta que a la fecha del despido del actor se hubiera finalizado el proceso de bajas voluntarias, ni el de la aceptación por la empresa del número de dichas bajas y el número de los afectados por movilidad geográfica o cambios de puesto de trabajo', pues alega que del documento número 26 del ramo de prueba de la demandada -folios de autos 383 a 388, consistente en una certificación de 'Bankia, Sociedad Anónima'-, se señala que la empresa procedió a realizar los despidos forzosos una vez concluyó y se resolvió el procedimiento de bajas indemnizadas y una vez se dedujeron las bajas producidas por las aceptaciones de las propuestas de adhesión en la provincia de Santa Cruz de Tenerife. Propone por tanto que ese hecho probado pase a quedar redactado en estos términos: 'De conformidad con lo establecido en el Acuerdo de 8 de febrero de 2013 se abrió un plazo de 15 días naturales de duración, del 11 al 26 de febrero de 2013, dirigido a la generalidad de los empleados, para que aquellos que estuvieran interesados, formularan su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas.

Transcurrido el citado período la empresa analizó durante 15 días laborales las propuestas de adhesión al programa.

El 2 de septiembre de 2013 Bankia comunicó a los representantes de los trabajadores que para la reestructuración de la Red Comercial de la provincia de Santa Cruz de Tenerife era necesario el cierre de 13 centros y la amortización de 51 puestos de trabajo.

También en cumplimiento del Acuerdo para la reestructuración de la Red Comercial de la provincia de Santa Cruz de Tenerife se abrió un período de 10 días naturales de duración, esto es, del 3 al 12 de septiembre del 2013, para que aquellos empleados de la provincia que estuvieran interesados formularan su propuesta de adhesión al programa de bajas indemnizadas.

Transcurrido el citado período, la empresa analizó durante un plazo de 4 días laborales las solicitudes de adhesión al programa.

Una vez finalizó y se resolvió el procedimiento de adhesiones al programa de bajas indemnizadas y una vez se dedujeron las bajas producidas por las aceptaciones de las propuestas de adhesión en la provincia se realizaron 19 designaciones directas por parte de la Empresa en la provincia de Santa Cruz de Tenerife'.

OCTAVO.- Hay en efecto una incongruencia en la sentencia, pues no se puede afirmar, en el relato de hechos probados, que el periodo de adhesión a las bajas voluntarias incentivadas fue del 3 al 12 de septiembre de 2013 (hecho probado 6º, primer párrafo), que el plazo que tenía la empresa para decidir sobre esas bajas era de 4 días laborables (hecho probado 3º); y que el despido del actor se le notificó más de dos meses después de finalizar ese plazo (hecho probado 6º), y al mismo tiempo, afirmarse un hecho incompatible con todo lo anterior (y que ni siquiera había sido alegado por las partes), que el despido del actor se acordó antes de finalizar el periodo de resolución de las bajas voluntarias (que, conforme a todos los demás hechos probados, había concluido a finales de septiembre), y ello sin exponer las razones por las que la juzgadora alcanza esa conclusión, o un solo caso en el que se hubieran aceptado bajas voluntarias después de septiembre de 2013, y dentro del mismo despido colectivo que es objeto de este procedimiento. En cualquier caso, y dejando aparte que cualquier contradicción en los hechos ha de salvarse dando preferencia a aquéllos que contienen afirmaciones de datos concretos, frente a las puras valoraciones sin sustento claro y aparentemente irrazonables, la revisión no puede prosperar porque se basa en documento emitido por la propia demandada con objeto de ser presentado a juicio, cuestionar la demandante su valor probatorio a la vista del resultado de otras pruebas (si bien los documentos de adhesión a bajas voluntarias que cita el demandante en su impugnación no se refieren al despido colectivo de 2013, sino a un nuevo proceso abierto en 2015), y porque en cualquier caso la modificación sería intrascendente ya que del primer párrafo del hecho probado 10º, cotejado con el hecho probado 6º, se evidencia que la demandada solo acordó el despido cuando había concluido el plazo en el que los trabajadores podían adherirse al periodo de bajas incentivadas, y no se afirma, en cambio, que la demandada hubiera aceptado bajas voluntarias incentivadas después de ser despedido el actor. Y ello sin dejar de recordar que todo esto fue cuestión que no se planteó en la demanda, que no se alegó en esta forma en juicio, y que la juzgadora introdujo por su cuenta y riesgo en la sentencia, seguramente porque le era más cómodo copiar literalmente una sentencia de Social 2 que resolver los concretos motivos de impugnación del despido que se planteaban en la demanda y que la empresa respondió en la contestación a la demanda.

NOVENO.- El actor plantea un único motivo de revisión de los hechos probados pidiendo que se modifique el hecho probado 1º en el extremo relativo al salario, para que el mismo diga: 'El demandante venía prestando servicios por cuenta y dependencia de la entidad demandada con una antigüedad de 30 de junio de 1.995, con categoría profesional de director de sucursal, percibiendo un salario diario de 216,09 Euros brutos'. Para ello se ampara en la nómina del mes de diciembre de 2013, obrante al folio 295 de los autos.

DÉCIMO.- El motivo no puede prosperar porque del documento invocado no se desprende ningún error patente en la valoración de la prueba. En lo que se basa el actor es en una nómina aislada, que incluye conceptos aparentemente indemnizatorios como el kilometraje (el convenio colectivo de Cajas de Ahorros, aplicable a los trabajadores de 'Bankia, Sociedad Anónima' en la medida en que tal entidad procedía de la fusión de varias cajas de ahorros, consideraba expresamente el kilometraje como concepto no salarial), y otro concepto, la liquidación de vacaciones, que no se había devengado en los 10 primeros días de diciembre de 2013, sino en todos los días de ese año 2013 transcurridos hasta entonces, y se abonó por imposibilidad de disfrute de días de vacaciones antes de hacerse efectiva la extinción del contrato de trabajo. Excluyendo esos dos conceptos -uno por indemnizatorio y otro porque solo se pagó en la medida en que se extinguía la relación laboral-, el salario de 10 días trabajados en el mes de diciembre de 2013 ascenderia a 1.803,35 euros prorrateados, que en cómputo anual ascenderían a 65.822,28 euros (por extrapolación a 365 días), y en cómputo diario a 180,33 euros, inferior al salario diario de 183,78 euros que se consideró acreditado, según el segundo auto de rectificación de errores materiales de la sentencia, de 26 de noviembre de 2015 .

UNDÉCIMO.- Resueltos los motivos de revisión de los hechos, y procediendo al estudio de las denuncias jurídicas planteadas, 'Bankia, Sociedad Anónima' alega en el único motivo que formula por vía de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que lo resuelto en instancia, al declarar nulo en lugar de procedente el despido supone infracción de los artículos 51 , 53 , 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores y de los artículos 122 y 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . El motivo en realidad es bastante complejo; en primer lugar critica que la sentencia de instancia como forma de argumentar el motivo de la declaración de nulidad del despido se limite a remitirse en su integridad a una Sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife de 6 de julio de 2015 . Seguidamente, combate lo expuesto en la sentencia recurrida para declarar nulo el despido. En lo que se refiere al incumplimiento de requisitos formales de la carta de despido que supuestamente ocasiona al actor una lesión a 'su tutela judicial efectiva, su derecho al trabajo y su dignidad como persona', en lo referente a la puntuación otorgada al actor, alega que la Sala IV del Tribunal Supremo se ha pronunciado reiteradamente en el sentido de admitir la suficiencia de las comunicaciones individuales del despido colectivo acordado en la demandada en 2013, estimando que no era necesario reproducir los criterios de selección ni la evaluación individual, y que en cualquier caso, no estando acreditada la vulneración de ningún derecho fundamental, no cabía declarar nulo el despido incluso si se estimara insuficiente el relato de la comunicación individual. En segundo lugar, y con respecto a que el despido se produjo antes de finalizar el periodo de adhesión a las bajas voluntarias, que ello no es cierto, y que incluso si hubiera sido así eso no determinaría la nulidad del despido, sino todo lo más, y ello de forma discutible, su improcedencia, añadiendo que en el juicio ni en la sentencia se puso de manifiesto que no se hubiera producido el despido del demandante en caso de haberse acordado tras finalizar el periodo de bajas voluntarias.

DUODÉCIMO.- Por lo que se refiere a la cuestión de la suficiencia de la carta de despido, la misma, como se alega por la recurrente, ha sido ya resuelta con relación a los despidos objetivos acordados por la demandada, por varias sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo, desde las de 8 15 de marzo de 2016, recurso 3788/2014 y 2507/2014, y el criterio se ha mantenido en varias otras posteriores, como la de 21 de junio de 2016, recurso 138/2015, o 14 de julio de 2016, recurso 374/2015, por citar solo unas pocas.

DECIMOTERCERO.- Entienden estas sentencias que no es necesario que en la comunicación individual se incorporen los criterios de selección empleados, ni la baremación que al trabajador corresponde en función de ellos, porque no lo exige la ley y porque la negociación previa con acuerdo del Despido Colectivo y el mandato representativo de los representantes de los trabajadores firmantes del acuerdo hacen presumir su conocimiento, de manera que la comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación, exclusivamente, la expresión de la concreta causa motivadora del despido en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado. En concreto, el Alto Tribunal, se apoya en el tenor literal de los artículos 53.1 y 54.1 del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; en la distinta configuración de los despidos objetivos individuales y de los despidos objetivos, con existencia en estos últimos de una previa negociación de la empresa con los representantes legales de los trabajadores que permite suponer que los trabajadores afectados han tenido conocimiento material de lo que haya sido negociado; que tanto una exposición detallada de los criterios de selección como de la valoración del trabajador afectado -y la de sus compañeros, a efectos de una adecuada comparación- resultaría un formalismo innecesario y poco práctico; y que en último término el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para presentar la correspondiente demanda, así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada. Y termina sintetizando la doctrina siguiente:

'a).- La comunicación individual al trabajador afectado tiene por obligada indicación -exclusivamente- la expresión de la concreta «causa motivadora» del despido [económica, técnica o productiva], en términos compatibles con el derecho de defensa del interesado a los que más arriba nos hemos referido [precedente apartado «1.a)» de este mismo FJ], proporcionando -como indicamos- detalles que permitan al trabajador tener un conocimiento claro e inequívoco de los hechos generadores de su despido; y ello -además- en el marco de una posible contextualización de las previas negociaciones colectivas, que puedan proporcionar el acceso a elementos fácticos que complementen los términos de la comunicación escrita [vid. apartado 1.b) de este mismo FJ]. Y

b).- Los criterios de selección y su concreta aplicación al trabajador individualmente considerado, solamente han de pasar al primer plano de documentación para el supuesto de que se cuestionen en oportuna demanda -por los afectados- los propios criterios de selección y/o su específica aplicación a los singulares trabajadores; demanda que bien pudiera ser preparada o precedida de aquellas medidas -diligencias preliminares; actos preparatorios; solicitud de aportación de documental- que autoriza la Ley y que permiten al trabajador la adecuada defensa de sus derechos e interese legítimos [nos remitimos a los ya citados arts. 76 y 77 LRJS ; y art. 256 LECiv ]'.

DECIMOCUARTO.- A la vista de esta jurisprudencia, no se puede compartir el pronunciamiento de instancia, que no solo consideró necesaria una pormenorizada exposición en la comunicación individual de los criterios de selección empleados para evaluar y elegir al actor como uno de los trabajadores afectados por el despido, sino que concluye que la omisión de tal requisito determina la nulidad del despido. En el presente caso la carta de despido dice literalmente que quot;En el caso concreto de la provincia de Tenerife en la que Vd. presta servicios, una vez resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, descontadas las personas afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambios de puesto de trabajo, se hace necesario un mayor ajuste de la plantillas, debiendo procederse a la extinción de contratos de trabajo por designación directa de la empresa, según lo previsto en el apartado II-B del citado acuerdo de 8 de febrero de 2013 y en su Anexo III relativo a los Criterios de Afectación de Empleados. En este sentido, como resultado del proceso de valoración realizado en la Entidad, que fue tratado en el periodo de consultas, siendo un eleento relevante para la adopción del Acuerdo de 8 de febrero de 2013, al que fue incorporado como parte del mismo, su valoración es de 4,71 puntos, que se encuentra entre las valoraciones de menor puntuación dentro de la provincia de Tenerife, en la que Vd. presta serviciosquot;. El actor no ha cuestionado, más que de una forma vaga y genérica, la puntuación otorgada en el proceso de valoración, de la que fue informado como muy tarde en la carta de despido, proceso de evaluación que fue negociado en el despido colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores. No se ha intentado combatir la concreta puntuación otorgada al demandante, pretendiendo que se aportara por la demandada esa valoración, o los criterios para la misma, y postulando que se aplicara una valoración superior, por lo que difícilmente podría ahora calificarse de incorrecta o errónea.

DECIMOQUINTO.- La valoración individual a que se refiere la comunicación es de la que trata con detalle el Acuerdo (Anexo III) al que la carta de despido se remite y que había sido llevada a cabo por la empresa en el año 2012, y que en el concreto caso del demandante alcanzó -en una escala entre 0 y 10- 4,71 puntos, de las más bajas de la provincia de Santa Cruz de Tenerife según la carta de despido para los trabajadores de la misma categoría que el actor. Y como señala la sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2016, recurso 374/2015 , 'si bien es cierto que no consta que tal valoración individualizada hubiese sido personalmente notificada a los singulares trabajadores con anterioridad al despido, no lo es menos que su conocimiento por los afectados no sólo es consecuencia del trascendente significado -arriba destacado- que debe atribuirse a la representación ostentada por los negociadores del PDC, sino que tal conocimiento era en todo caso procesalmente obtenible empleando una mínima diligencia [también nos remitimos a los ya referidos arts. 76 y 77 LRJS ]; aparte de que, como sostiene la sentencia referencial y no duda en reiterar el Ministerio Fiscal, pretender que los criterios de selección y las puntuaciones obtenidas por los trabajadores en la evaluación general de 2012 «no eran conocidos por la plantilla, no es razonable, máxime cuando el despido colectivo tuvo repercusión social importante... ». Por lo que hemos de concluir diciendo, en línea con la decisión de contraste, que si bien la carta de comunicación del cese pudo haber sido más detallada en la exposición de los criterios selectivos y en la concreta aplicación de los mismos a cada uno de los trabajadores afectados, en todo caso cumplió las exigencias legales y no es susceptible de reproche formal alguno trascendente'. Lo cual lleva a rechazar la existencia del supuesto defecto formal de la carta de despido.

DECIMOSEXTO.- Respecto a la supuesta irregularidad de acordarse el despido antes de concluir el periodo de bajas voluntarias incentivadas y de movilidades geográficas o funcionales derivadas de tales bajas, es una cuestión que no se alegó en la demanda, que sólo se alegó de forma genérica por el actor en juicio (alegó que se habían producido bajas voluntarias incentivadas después del despido del demandante; pero, significativamente, no que el despido se hubiera producido antes de concluir el periodo de resolución de las bajas voluntarias) y que esencialmente la juzgadora desarrolló por primera vez en la sentencia, mermando obviamente los derechos de alegación y prueba de las partes sobre tal cuestión - y la empresa alegó en juicio que esos nuevos hechos alegados le causaban indefensión, sin que la juzgadora resolviera nada sobre tal protesta-.

DECIMOSÉPTIMO.- En cualquier caso, lo resuelto en la sentencia de instancia es erróneo por contradecirse con los hechos probados, pues consta expresamente que los trabajadores que desearan adherirse a las bajas voluntarias tuvieron de plazo hasta el 12 de septiembre de 2013 -y ello porque se prorrogó el plazo de adhesión, según el tenor literal del hecho probado 10º-. La afirmación del último párrafo del hecho probado 10º es contradictoria con el hecho de que el despido del actor se comunicó más de dos meses después de haber finalizado el plazo de adhesión a las bajas voluntarias, pues no parece probable que la empresa tardara más de dos meses en resolver el total de 29 bajas que según los dos primeros párrafos del hecho probado 10º consta que fueron aceptadas (15 en un primer periodo de solicitud, y 14 en el segundo, abierto a principios de septiembre de 2013), cuando el acuerdo preveía que la valoración y decisión de la empresa sobre esas bajas voluntarias debía hacerse en 4 días laborables desde que finalizara el periodo de adhesión (hecho probado 3º).

DECIMOCTAVO.- En cualquier caso, no consta ni una sola concreta baja indemnizada, en el marco de este mismo procedimiento de despido colectivo, que fuera aceptada después del despido del actor; es evidente que para finales de septiembre la demandada ya podía tener una idea cabal del número de despidos que tendría que acordar; y no hay razón para suponer que el demandante, atendiendo a la puntuación que obtuvo en la valoración, hubiera quedado fuera del despido colectivo si todo el proceso derivado de las bajas voluntarias incentivadas hubiera continuado a finales de noviembre de 2013, ya que no se ha identificado a nadie de la categoría del actor que hubiera estado interesado en acogerse a las bajas incentivadas y cuya baja no hubiera sido aceptada por la empresa antes de procederse al despido del demandante. Procede por ello estimar el motivo de recurso planteado por 'Bankia, Sociedad Anónima', y rechazar en consecuencia que quepa declarar nulo o improcedente el despido por las razones que se tuvieron en cuenta en la sentencia de instancia.

DECIMONOVENO.- Procediendo, antes de resolver sobre el fondo de la demanda planteada, a examinar los dos motivos de crítica jurídica planteados por el demandante, en los mismos se aprecia una evidente descomposición artificial de la litis, pues los dos motivos vienen a alegar -con una fundamentación de lo más escueta- lo mismo. En el primero se denuncia infracción del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , al entender el recurrente que todo lo que el trabajador cobra de su empleador se debe presumir salario a efectos de despido, por lo que entiende que la sentencia de instancia otorga al demandante un salario inferior al que efectivamente venía percibiendo; y en el segundo motivo se alega lo mismo, solo que con apoyo en las sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1988 , 23 y 26 de julio de 1996 .

VIGÉSIMO.- Los motivos, dejando aparte su artificiosa separación y su escasa fundamentación, no cuentan con apoyo en hechos probados, pues para ello el demandante tendría que haber pretendido reflejar en los hechos probados todos y cada uno de los conceptos retributivos que venía percibiendo, para luego fundamentar uno por uno por qué se debe considerar salarial e incluirse en el salario regulador. No lo ha hecho, pues en la propuesta revisora de hechos se limitó a sustituir la valoración de la juzgadora por otra valoración más acorde a los intereses del demandante. Pero es que, como se dijo al resolver el motivo del 193.b del recurso del actor, no hay error patente de la juzgadora porque los conceptos que aparecen excluidos son, por un lado, la liquidación de vacaciones -que tiene naturaleza salarial, pero cuyo devengo es anual, y que solo se puede cobrar precisamente porque se ha extinguido el contrato de trabajo, por lo que no parece adecuado incluir tal concepto en el cálculo del salario regulador del despido-, y por otro, el kilometraje, concepto que el convenio colectivo de aplicación -el de Cajas de Ahorros de 2011- estaba previsto como extrasalarial e indemnizatorio, y la presunción del carácter salarial de las retribuciones, que postula el recurso del demandante, se enerva cuando el propio convenio colectivo atribuye carácter indemnizatorio o no salarial a un concreto concepto retributivo. Procede por tanto la desestimación del motivo y con él el recurso del demandante.

VIGESIMOPRIMERO.- La estimación del motivo de crítica jurídica planteado por 'Bankia, Sociedad Anónima' determina que la Sala, de acuerdo con el artículo 202.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , proceda a resolver las cuestiones de fondo planteadas en la demanda, partiendo de los hechos probados y antecedentes no cuestionados. La estimación del recurso de 'Bankia, Sociedad Anónima' implica el rechazo de la declaración de nulidad o improcedencia del despido del actor por los motivos que se señalaron en la sentencia de instancia. Por lo que debe resolverse la cuestión de la preferencia alegada en la demanda, y que se reitera en el escrito de impugnación, relativa a que trabajando también la esposa del actor para 'Bankia, Sociedad Anónima', y habiendo los cónyuges elegido que se amortizara el puesto de trabajo de la esposa -frente a la cual se amplió la demanda-, debió ser la esposa, y no el demandante, la que se viera afectada por el despido.

VIGESIMOSEGUNDO.- La regla en la que se basa el demandante para postular su preferencia se contiene en el acuerdo del despido colectivo, tras recogerse que 'Una vez finalizado y resuelto el procedimiento de adhesión al programa de bajas indemnizadas, y en el caso de que sea necesario un mayor ajuste de plantilla en el ámbito correspondiente la empresa podrá proceder a la amortización de puestos de trabajo en el número que sea necesario en los términos y con los límites contenidos en el presente Acuerdo. A tal fin, se estará a lo dispuesto en el anexo III del presente Acuerdo (Criterios de afectación de empleados, Marco de aplicación y desarrollo)', y que 'una vez deducidos de los puestos de trabajo que la Empresa decide amortizar como consecuencia del procedimiento de adhesión y descontadas aquellas personas que se vean afectadas por procesos de movilidad geográfica y cambio de puesto de trabajo para cubrir las necesidades originadas por las adhesiones iniciadas por los empleados (en Servicios Centrales podrán considerarse vacantes en agrupaciones afines), la Empresa designará a las personas afectadas por el despido colectivo dentro del ámbito correspondiente teniendo en cuenta la valoración resultante de los procesos de evaluación realizados por la Entidad respecto del perfil competencial, indicadores de potencial', se señala que 'En el caso de matrimonios o parejas de hecho acreditadas, en los que las dos personas trabajen en la Entidad, solo se podrá afectar a uno de los cónyuges a su elección de acuerdo a las necesidades funcionales y de perfiles requeridos, pudiendo ser necesaria la movilidad geográfica para cumplir este requisito'.

VIGESIMOTERCERO.- Como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 16 de junio de 2015, recurso 417/2015 , en interpretación de esta misma cláusula, la posibilidad de selección del trabajador afectado se traslada de la empresa a los cónyuges únicamente los dos miembros se ven incluidos en el despido colectivo, cuando conforme a los criterios de selección aplicados, ambos deberían ver extinguidos sus contratos de trabajo. Ello porque de la lectura del acuerdo cabe entender que en todo caso habrán de tenerse en cuenta las necesidades funcionales y perfiles requeridos por la empresa, y porque 'cuando la decisión empresarial afecte a uno solo de ellos, ninguna necesidad existe de que se produzca dicha elección, pues no se produce la afectación total de los ingresos de la familia, que es lo que trata de protegerse por dicho acuerdo'; y de ahí precisamente, de ese carácter excepcional de la elección, es por lo que se prevé que la empresa pueda sustituir la extinción contractual por otra medida, como un cambio de centro de trabajo, incluyendo la movilidad geográfica.

VIGESIMOCUARTO.- De manera que, para que operara el derecho de preferencia que se pretende por el actor no basta que los cónyuges comunicaran a la empresa cual de los dos contratos laborales optaban que se extinguiera -atendiendo al relato fáctico de la sentencia de instancia, no consta que lo hubieran hecho-, sino que se ha de acreditar que por la puntuación obtenida por la esposa en su evaluación también esta hubiera de quedar afectada por el despido colectivo. Pero ni una ni otra cosa consta en el presente: la esposa ha seguido prestando servicios para 'Bankia, Sociedad Anónima' y no hay nada que lleve a pensar que la misma hubiera estado incluida en el listado de personal que podría verse afectado por el despido colectivo (la demandada, en su contestación, afirmó expresamente que la esposa del actor nunca había sido incluida en ese despido), por lo que la demandada no tenía que dirigir invitación alguna a los cónyuges para que los mismos decidieran qué puesto de trabajo tenía que ser amortizado.

VIGESIMOQUINTO.- Atendiendo por tanto a la estimación del motivo de critica jurídica planteado por la empresa, y que las causas de impugnación del despido del actor que se han planteado en tiempo y forma en la instancia o en suplicación han quedado rechazadas en los precedentes fundamentos de derecho, de conformidad con el artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores y 122.1 de la Ley de la Jurisdicción Social procede declarar procedente el despido, con los efectos prevenidos en los artículos 53.5 del Estatuto de los Trabajadores y 123.1 de la Ley de la Jurisdicción Social.

VIGESIMOSEXTO.- Con el salario recogido en los hechos probados, y con una antigüedad en la empresa a la fecha de efectos del despido de 18 años, 5 meses y 10 días, que se han de asimilar a 18 años y 6 meses, la indemnización total de 30 días de salario fijo (con un máximo de 20 mensualidades) más 2.000 euros adicionales por trienio, que correspondería a la parte actora conforme a lo pactado en el despido colectivo, sería de 555 días de salario (183,78*555), 101.997,90 euros de indemnización básica pactada, más 12.000 euros por 6 trienios completos, en total 113.997,90 euros, habiendo sido pagados 111.957,18 euros (conforme al hecho probado 6º), por lo que restaría una diferencia de 2.040,72 euros, que no es lo suficientemente significativa (inferior a un 2%) como para considerar que responde a un error inexcusable y que en cualquier caso no afectaría a la indemnización mínima legal (lo que excluye cualquier responsabilidad subsidiaria del Fondo de Garantía Salarial por la diferencia). Procede por tanto condenar a la empresa al pago de esa diferencia en la indemnización.

VIGESIMOSÉPTIMO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , lal estimarse el recurso de la empresa y gozar la parte actora vencida en su propio recurso de beneficio de justicia gratuita por disposición legal al ser trabajador o beneficiario de seguridad social ( artículo 2.d de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ), no procede la imposición de costas.

Fallo

PRIMERO: Estimamos parcialmente el recurso de suplicación presentado por 'Bankia, Sociedad Anónima', y desestimamos en su totalidad el presentado por 'Bankia, Sociedad Anónima', frente a la Sentencia 328/2015, de 27 de octubre, del Juzgado de lo Social nº. 5 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos 51/2014, sobre impugnación individual de despido colectivo.

SEGUNDO: Revocamos en parte la citada sentencia de instancia y, resolviendo el debate de fondo, estimamos parcialmente la demanda presentada por D. Geronimo y en consecuencia:

1.- Declaramos procedente el despido del demandante D. Geronimo acordado por la demandada 'Bankia, Sociedad Anónima' con efectos del día 10 de diciembre de 2013, quedando extinguida la relación laboral a dicha fecha, con derecho del demandante a percibir una indemnización total de 113.997,90 euros, y sin devengo de salarios de tramitación.

2.- Condenamos a la demandada 'Bankia, Sociedad Anónima' a pagar al actor la cantidad de 2.040,72 euros en concepto de diferencia en la indemnización por despido, absolviéndola del resto de pretensiones de la acción de despido planteada en su contra.

3.- Se mantiene el pronunciamiento de la sentencia de instancia relativo a la acción de cantidad acumulada.

TERCERO: No se hace expresa imposición de costas de suplicación.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente las cantidades consignadas para recurrir y el depósito constituido, o procédase a la cancelación de los aseguramientos prestados, en lo que exceda de las cantidades objeto de condena firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad quot;Banco Santanderquot; con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0961 16, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.