Sentencia SOCIAL Nº 240/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 230/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00240/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0000332
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000230 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000110 /2018
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Fermina
ABOGADO/A: JORGE NISO SAENZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS/TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Sent. Nº 240-2018
Rec. 230/2018
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a veintiuno de Diciembre de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 230/2018 interpuesto por Dª Fermina asistido del Abogado D. Jorge
Niso Sáenz contra la SENTENCIA nº 254/18 del Juzgado de lo Social nº DOS de Logroño de fecha 22
DE OCTUBRE DE 2018 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la
TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la
Seguridad Social, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Fermina se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEG UNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 22 DE OCTUBRE DE 2018 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HE CHOS PROBADOS:
PRIMERO .- La demandante nacida el NUM000 de 1954 se encuentra afiliada al régimen general de la seguridad social siendo su profesión habitual la de gerocultora.



SEGUNDO . - En el mes de diciembre de 2016 a demandante sufrió un accidente no laboral con el resultado de fractura luxación de cabeza humeral de hombro izquierdo, iniciando un proceso de incapacidad temporal por contingencias comunes.



TERCERO . - Tras un largo proceso de incapacidad temporal la demandante instó expediente de incapacidad permanente emitiéndose en fecha 3 de noviembre de 2017 informe de valoración médica con el siguiente contenido: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES 1994 INS. VENOSA CRONICA. 1996 ESPONDILOARTROSIS. 2001 DEPRESION REACTIVA. 2016 DIC, FX-LUXACION CABEZA HUMERO IZQ(4 FRAGMENTOS) A TTO CONSERVADOR, DESPUES TTO RHB. IT 09-12-16 HASTA 15-09-17, FX HUMERO IZQ. NUEVA IT POR LA MISMA PATOLOGIA DESDE EL 17-10-17.

AFECTACION ACTUAL SOLICITUD DE IP A INSTANCIA DE PARTE.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR 16/08/17 TRA: HA TERMINADO RHB CON LIMITACIONES DE MOVILIDAD, QUE NO CREO RECUPERABLES. ALTA SEGUIR TTO SINTOMATICO SI DOLOR.

17/10/17 MAP: TRAS 1 SEMANA DE TRABAJO ACUDE POR DOLOR EN BRAZO IZDO, EN HOMBRO Y EN REGION CERVICAL. EF: LIMITACION EN LA MOVILIDAD DE HOMBRO IZQ ST EN LA ROTACION INTERNA; DOLOR EN REGION DISTAL DE HUMERO. TTO AIRTAL/12H, 10 DÍAS.

13/09/17 RHB: EF AL ALTA: AP 150º RI LLEGA A MISMA NAGAL RE FALTAN 4 TRAVESES AB 80º DOLOROSA.

UMEVI: REFIERE SER DIESTRA.

EF HOMBRO IZQ: ANTEPULSION 150º, ABDUCCION 90º, RE Y RI COMO LOS RECOGIDOS EN EL INFORME DE RHB.

¿EL INTERESADO SE HA NEGADO A LA REALIZACION DE LAS PRUEBAS?(S/N): N ¿EXISTE IMPOTS, nº 734/2003, de 10/07/2003, Rec. 3394/1997 (4 FRAGMENTOS).

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO TTO CONSERVADOR: ORTOPEDICO Y DESPUES RHB TTO ACTUAL : NOCTAMID 2 MG 1-0-1, HEMOVAS 600 MG 1/24H LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES PERDIDA DEL BAA DEL HOMBOR IZQ< 50%. ST A EXPENSAS DE LA ABDUCCION 90º Y LAS ROTACIONES ST LA INTERNA. PACIENTE DIESTRA CONCLUSIONES LIMITACION PARA ACTIVIDAD QUE REQUIERA MAYOR RANGO ARTICULAR DEL HOMBRO IZQ(NO DOMINANTE), QUE EL SECUELAR.



CUARTO .- Por resolución de 10 de noviembre de 2017 se denegó a incapacidad permanente por no alcanzar sus lesiones grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de tal declaración. Presentada reclamación previa la misma fue desestimada por resolución de 10 de enero de 2018.



QUINTO .- El trabajador presenta como principales patologías: - pérdida de balance articular del hombro izquierdo menor del 50%. ST a expensas de la abducción 90º y las rotaciones internas ST la interna. La elevación es de 120º (normal 180º), rotación externa 60º normal 90º, y rotación interna llega a nalga homolateral. La trabajadora es diestra.

- cambios degenerativos conformación de osteofitos en plataformas vertebrales con estrechamiento de los espacios intervertebrales correspondientes a C4-C5, C5-C6 y C6-C7.



SEXTO . - La actora estuvo en situación de IT como consecuencia de esta lesión del 9 de diciembre de 2016 a 15 de septiembre de 2017, y del 17 de octubre de 2016 al 26 de abril de 2018, prestando sus servicios como gerocultora en la empresa Hogar Madre de Dios.

F A L L O : DESESTIMO la demanda presentada por doña Fermina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.' TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Fermina , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRI MERO. - Frente a la sentencia de instancia que ha desestimado la pretensión de la demandante de ser declarada en situación de incapacidad permanente en el grado de total o, subsidiariamente, en el grado de parcial para su profesión habitual de Auxiliar de geriatría, se interpone por la representación letrada de la misma recurso de suplicación que articula en cinco motivos, instando en los tres primeros la revisión de los hechos probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y destinando los dos últimos a la censura jurídica sustantiva, por el cauce del apartado c) del mismo artículo y Ley procesal, con la súplica de que se declare a la demandante en situación de incapacidad permanente total o, subsidiariamente, parcial.



SEGUNDO. - Insta en el motivo inicial la adición al final del hecho probado Quinto del siguiente texto: ' La trabajadora presenta las siguientes limitaciones: - dolor e impotencia funcional del hombro izquierdo que le impide el desarrollo de actividades que requieran esfuerzo importante con la extremidad izquierda, trabajos continuados por encima de la horizontal, carga de pesos con la extremidad izquierda y aquellas que requieran el concurso de ambas extremidades superiores '.

Fun da la adición en el informe emitido por la perito médico Dra. Sandra (folio 73).

El motivo ha de ser desestimado.

De una parte porque el informe médico en el que se funda el motivo ya ha sido valorado por la Magistrada de instancia, como así resulta de lo que expresa en el fundamento de derecho primero de su sentencia, y, al respecto también la jurisprudencia ha determinado que la revisión fáctica no puede fundarse, salvo supuestos de error palmario, en las mismas pruebas en las que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, pues no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, a quien corresponde la valoración de la prueba, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada realizado a partir de la misma prueba ya valorada por el Juzgador ( SSTS 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , 6 de mayo de 1985 y 5 de junio de 1995 ). De manera que no cabe sustituir en el presente caso la valoración realizada por la Magistrada de instancia en razón a un informe médico, que ella ha tenido en cuenta, al que no hay razón para atribuir una especial prevalencia sobre los otros informes médicos en los que también ha fundado aquella su relato fáctico.

Y de otra parte, porque el texto que propone introducir el motivo ya aparece recogido, en su casi totalidad, con la misma redacción y con evidente valor fáctico, en el fundamento de derecho Tercero de la sentencia de instancia, de manera que resulta innecesario reiterar lo que ya aparece contenido, como hecho probado, en la sentencia de instancia.



TERCERO. - El segundo motivo del recurso interesa la adición de un nuevo hecho probado, Cuarto BIS, en que se reproduzca el contenido del artículo 17 del Convenio Colectivo marco estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal -residencias privadas de personas mayores y del servicio de ayuda a domicilio- (BOE 21/09/2018) cuando describe las tareas de la profesión de Gerocultora.

Est e motivo también se desestima porque el contenido de un Convenio Colectivo publicado en el correspondiente Boletín Oficial constituye una norma jurídica que ha de ser conocido y aplicado conforme al principio 'iura novit curia' y no requiere su aplicación que esté incluido en los hechos probados (por todas, SSTS 20/05/2009 (rec.108/2008 ) y 05-06-2011 (rec. 158/2010 ).



CUARTO. - El último motivo destinado a la revisión fáctica pretende la supresión en el penúltimo párrafo del tercero del fundamento de derecho tercero del siguiente texto: '... de hecho llama la atención que se aporten informes de la sociedad de prevención de la empresa, no consta que haya tenido incidentes en el desarrollo de su actividad, y por supuesto no ha sido declarada ni apta con limitaciones, ni mucho menos no apta '.

Es claro, atendiendo a la significación conjunta del texto, que en él se ha omitido, inadvertida e involuntariamente, la partícula negativa 'no' previamente a 'se aporten informes'.

Así comprendido, la supresión del texto que se propone en el motivo se desestima pues, además de que a partir de lo declarado probado no resulta el mismo incierto en sus afirmaciones, y, en todo caso, no se cita prueba documental o pericial que justifique la supresión que se solicita y que es indispensable para que pueda siquiera examinarse un motivo destinado a la revisión de los hechos probados ( arts. 193 b y 196.3 LRJS ).



QUINTO. - En vía de censura jurídica, los motivos cuarto y quinto del recurso, que por su conexión se examinan conjuntamente, sostienen que la sentencia de instancia incurre en infracción de la normativa reguladora de la incapacidad permanente total o parcial en la consideración de que la aplicación de la misma al caso presente obligan a declarar a la demandante en la situación de incapacidad permanente total o, en otro caso, en la situación de incapacidad permanente parcial al no permitirle las patologías que padece el desempeño de su profesión habitual de Gerocultora, o, en todo caso, que que le afectan a su capacidad laboral disminuyendo en un treinta y tres por ciento o más su rendimiento.

El artículo 193 del Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , define la incapacidad permanente en su modalidad contributiva, diciendo en su apartado 1: ' La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo '.

La Disposición transitoria vigésima sexta del citado Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, mantiene para el artículo 194 de la ley idéntica redacción que la contenida para los grados de la incapacidad permanente en el artículo 137 del anterior texto refundido. En él se determina, en lo que aquí interesa: ' 4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta '.

' 3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma .' Es doctrina reiteradamente mantenida por esta Sala de lo Social en numerosas sentencias que, 'en el ámbito de la evaluación y declaración de los grados de incapacidad permanente total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que con criterio cuantitativo, de manera que las tareas que resulten impedidas (incapacidad permanente total), o dificultada en su realización en el treinta y tres por ciento o más de su rendimiento (incapacidad permanente parcial), sean las más relevantes, no tanto desde el punto de vista de su duración a lo largo de la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. Teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible, sin que el desempeño de la actividad implique un incremento del riesgo físico propio o ajeno'. Y también que 'la incapacidad permanente total -e igualmente la parcial- se predica de la profesión habitual y no del puesto de trabajo concreto que se desempeñe en una empresa'.

En el presente caso, lo que la sentencia recurrida declara probado es que la actora presenta como consecuencia de su patología de hombro izquierdo, una limitación en el balance articular de dicho hombro menor del 50% que le impide desarrollar actividades que impliquen esfuerzo importante en la extremidad izquierda, trabajos continuados por encima de la horizontal, carga de pesos con la extremidad izquierda.

Siendo la actora diestra.

Ant e lo expresado, y poniendo en relación dicha patología con el conjunto de tareas que el Convenio Colectivo Estatal (art. 17 ) le atribuye a la profesión de Gerocultora, solo cabe concluir, tal como viene a realizar la Magistrada de instancia con adecuado y razonado fundamento, que tales limitaciones no impiden el desempeño de las variadas tareas propias de la profesión de Gerocultora que ostenta la actora, que si bien puede requerir de alguna actividad de manipulación de cargas con el brazo izquierdo o de sobreesfuerzos de su hombro, que no es el dominante en la actora, no puede afirmarse que tal profesión exija que tales cargas o sobreesfuerzos se realicen de un modo continuado ni intenso, de manera que con las expresadas limitaciones no cabe apreciar que la actora esté impedida para efectuar, con adecuado rendimiento, la generalidad de las tareas y, en concreto de las fundamentales, que corresponden a su profesión, y tampoco puede concluirse que tales patologías y limitaciones le ocasionen una manifiesta mayor penosidad o peligrosidad en la ejecución del trabajo que suponga una disminución de su rendimiento igual o superior a un 33%, aunque de algún modo dificulte el ejercicio de alguna de las tareas de esa profesión habitual que suponga un grado inferior de disminución del rendimiento y aunque, en momentos de agudización de la patología, pueda dar lugar a la situación de incapacidad temporal. Por lo cual, y en definitiva, ha de concluirse -como así lo ha considerado tanto la Entidad gestora como la Magistrada de instancia- que la demandante no se encuentra en la situación de incapacidad permanente total o parcial, y por tanto, que la sentencia de instancia no ha incurrido en la infracción de los preceptos legales en los que el motivo fundamenta el reconocimiento de esas situaciones de incapacidad permanente. Lo que da lugar a la desestimación del motivo examinado.

SEX TO. - Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto y la confirmación de la sentencia recurrida. Conforme determina el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social . No ha de pronunciarse condena en costas, al disponer la recurrente del beneficio de asistencia jurídica gratuita, en su condición de beneficiaria del sistema de la Seguridad Social.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Dª Fermina contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de Logroño de fecha 22 de octubre de 2018 en autos 110/2018 promovidos por la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre reconocimiento de incapacidad permanente total o parcial, y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66- 0230-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0230-18.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./ PUB LICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Magistrado-Ponente, Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua, celebrando audiencia pública la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, de lo que como Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.