Sentencia SOCIAL Nº 2400/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1784/2017 de 06 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO: 1784/17 - FS SENTENCIA Nº 2400/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala
ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ
ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA
En Sevilla, a 6 DE SEPTIEMBRE DE 2017
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM.2400/17
En el recurso de suplicación interpuesto por Verónica contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número DOS de los de SEVILLA en sus autos Nº 575/13; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA
GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Verónica contra TGSS, INSS, ZARA Y MUTUA FRATERNIDAD sobre GRADO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 22/12/16 por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '1.- Doña Verónica (la actora), nacida el día NUM000 de 1961, está afiliada a la Seguridad Social con NASS NUM001 de alta en el Régimen General.

2.- La actora trabajaba como encargada de una tienda de LEFTIES-GOASAM S.A. para la empresa ZARA ESPAÑA S.A. perteneciente al grupo INDITEX con una antigüedad de 5 de septiembre de 1984, realizando las siguientes funciones: Responsable instalaciones seguridad y mantenimiento; responsable del funcionamiento correcto de las instalaciones; responsable del apertura y cierre de la tienda; gestión de plantilla; dirección de personal, relaciones laborales, gestión de todos los temas que afectan a la globalidad de la plantilla así impartir información/formación a la plantilla; gestión del gasto; gestión del producto; atención al cliente; coordinar la recepción del producto; reposición de mercancía vendida y organizar almacén; quitar alarmas y embolsar; emperchado; doblar y colocar; reponer; atender devoluciones, ventas...; venta en probadores; coordinación de tienda-merchandising; realizar inventario anual.

Estas tareas las realiza durante toda la jornada en posición de bipedestación (certificado de fecha 6 de mayo de 2013 emitido por el servicio de prevención de la empresa) 3.- La trabajadora llevaba bastantes años de encargada (testifical de Amador , fue responsable del servicio de prevención de riesgos laborales de ZARA ESPAÑA hasta 2015.) 4.- En una tienda de ZARA prestan servicios, en función del tamaño, entre 25 y 30 personas.

En las tiendas de LEFTIES entra mucho producto. Los encargados prestan apoyo al merchandising y con ayuda de los dependientes organizaba los escaparates. Los encargados realizan básicamente funciones de apoyo a los dependientes. (testifical de Amador , fue responsable del servicio de prevención de riesgos laborales de ZARA ESPAÑA hasta 2015) 5.- La relación laboral con la empresa se extinguió el día 28 de junio de 2013 en virtud de despido disciplinario por disminución del rendimiento al amparo del art. 54.2 e) del ET (carta de despido al f. 235) La trabajadora presentó papeleta de conciliación en impugnación del despido. En el acto de conciliación ante el CEMAC las partes alcanzaron avenencia. La empresa reconoció la improcedencia del despido. (acta al f. 257) 6.- La trabajadora inició un periodo de incapacidad temporal el día 13 de diciembre de 2011 por dolor e impotencia funcional en ambas muñecas. La trabajadora tenía diagnosticado un STC desde el 2010 y fue intervenida del STC izquierdo en septiembre de 2010 y del derecho el 14 de diciembre de 2012 y a la fecha del inicio del expediente de incapacidad permanente a instancias de la propia trabajadora, estaba en situación de prórroga de la incapacidad temporal hasta el día 20 de marzo de 2013 (informe médico de síntesis al f. 34 vto, 35 y 36 y propuesta de prórroga al f. 40 vto) En el control de la incapacidad temporal la actora fue examinada por el médico evaluador el día 12 de diciembre de 2012 proponiendo la prórroga dado que la semana siguiente tenía programada una intervención quirúrgica por el STC derecho (informe al f. 41) 7.- La trabajadora fue dada de alta por el INSS mediante resolución de fecha 3 de mayo con fecha de efectos del 10 de mayo de 2013. La actora interpuso reclamación previa el día 20 de mayo de 2013 que fue desestimada por resolución de 3 de junio de 2013. (f. 95 y ss) El alta vino precedida de un informe médico de evaluación de fecha 2 de mayo de 2013 en el que consta que la actora continuaba con tratamiento de infiltración y rehabilitador del hombro en enero de 2013 con revisión en abril de 2013. La actora a la fecha del alta presentaba limitaciones para movimientos mantenidos, elevación de brazos, empujar grandes pesos y manejo habitual de carga (informe médico al f. 99 y 100) 8.- La trabajadora solicitó con fecha 10 de octubre de 2012 la incapacidad permanente que le fue denegada por resolución de fecha 11 de enero de 2013 por no ser las lesiones que padecía susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas (prematura calificación) (resolución al f. 27) Contra dicha resolución interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución de fecha 8 de abril de 2013 al f. 61) 9.- La trabajadora fue examinada por el médico evaluador en el curso del expediente el día 19 de diciembre de 2012 y recogió como secuelas STC derecho intervenido el 14 de diciembre de 2012 , síndrome subacromial izquierdo, tendinosis con rotura inserción T. Supraespinoso derecho. (informe médico de síntesis al f. 34 vto, 35 y 36) 10.- La actora presentaba en mayo de 2012 una mínima discartrosis desde C3-C4 a C5-C6 y una pequeña protrusión discal subligamentosa en el interespacio C5-C6 con rectificación de la columna cervical por encima de ese espacio (informe médico al f. 44 vto) '.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Verónica que fue impugnado de contrario por la Mutua FRATERNIDAD MUPRESPA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida desestima la demanda de la actora, en la que solicitaba ser declarada afecta de Incapacidad permanente total por enfermedad profesional o subsidiariamente, accidente de trabajo.

Y frente a la misma, se alza en suplicación la parte actora, articulando su recurso a través de varios motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 LRJS .



SEGUNDO.- En el primero de los motivos de revisión fáctica, con sustento adjetivo en el apartado b) del art. 193 LRJS , interesa el recurrente la inclusión en el hecho probado 8 de lo siguiente: 'Pese a que en el momento de la valoración del hecho causante, la actora presentaba un cuadro clínico donde las lesiones ya eran objetivas, crónicas e irreversibles'.

Amén de no identificar el documento o pericia que justifica su pretensión revisora, lo cierto es que el carácter predeterminante de la adición postulada, impide su incorporación al relato fáctico, por lo que el motivo decae.

En un segundo motivo, y sin identificar tampoco el documento o pericia que lo justifica, pretende el recurrente la revisión del hecho probado 9, incorporando al mismo una serie de patologías y limitaciones que no figuran en el Informe médico de síntesis al que se remite el citado ordinal noveno; por lo que no procede estimar dicho motivo.

Y finalmente, en un tercer motivo de recurso, interesa la adición de un nuevo hecho probado 11, con apoyo en una extensa documental, constituída por una serie de Informes médicos que invoca, y para el que propone el siguiente texto: 'Dichas dolencias y patologías son crónicas, progresivas e irreversibles, tendiendo en su historia natural evolutiva hacia el empeoramiento, y siendo subsidiarias, tan solo, de tratamiento meramente paliativo para aliviar, fundamentalmente, la sintomatología derivada de las mismas, e imposibilitan a la dicente a realizar el desarrollo de tareas que requieran carga de pesos, esfuerzos físicos moderados- intensos, movimientos repetitivos de ambas muñecas y hombros, así como movimientos extremos y mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de las muñecas y hombros y de aprehensión de las manos y adopción de posturas forzadas mantenidas, especialmente, por encima de la horizontal de los hombros'.

Incumbiendo al juzgador de instancia la valoración de las pruebas, ex art. 97.2 LRJS , no procede sustituir sus conclusiones, por las pretendidas por el recurrente, al no inferirse de los Informes invocados, un error evidente en la valoración realizada por el Juzgado, quien otorgó mayor credibilidad a unos Informes que a otros, de los obrantes en el Expediente; sin que pueda esta Sala valorar de nuevo los mismos. Por lo que el motivo, se desestima.



TERCERO.- Y dentro de la censura jurídica, con expreso amparo procesal en el apartado c) del art.

193 LRJS , denuncia el recurrente la infracción por errónea interpretación e inaplicación, del art. 137.1 b) de la LGSS en relación con el art. 137.4, relativo a la incapacidad permanente total. Cuestiona los razonamientos de la sentencia, en cuanto parte de que las lesiones de la actora no son definitivas en el momento de la revisión por el Médico evaluador, señalando que la actora en dicho momento tenía los mismos padecimientos que con posterioridad a la intervención quirúrgica, sin que la operación de diciembre de 2012, aportase una situación diferente a la previa. No hay datos de una evolución favorable, por lo que sostiene que la Resolución fue errónea. Y poniendo en relación las patologías objetivadas, con las tareas de la profesión habitual de la actora, que, a su entender se realizan en bipedestación, y suponen la realización de movimientos repetidos con ambos miembros superiores, cargando pesos, realizando esfuerzos físicos moderados-intensos, trasladando gran cantidad de prendas de una zona a la otra del local, colgando éstas en perchas altas, con movimientos forzados e intensos de hiperextensión e hiperflexión de hombros y muñecas, de forma repetitiva, durante toda la jornada, y doblando y colocando continuamente todas las prendas necesarias; entiende que la enfermedad que padece de síndrome de túnel carpiano es reconocido como enfermedad profesional para aquellos trabajos en los que se produzca un apoyo prolongado y repetido de forma directa o indirecta sobre las correderas anatómicas, que provocan lesiones nerviosas por compresión, por movimientos extremos de hiperflexión y de hiperextension, por trabajos que requieran movimientos repetidos o mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de la muñeca y de aprehensión de la mano, como lavanderos, cortadores de tejidos, y material plástico y similares, trabajos de montaje, industria textil, mataderos, hostelería, soldadores, pintores, carpinteros, pulidores y en otras profesiones no listadas en la norma pero que exigen esos movimientos.

Y califica el recurrente igualmente de enfermedades profesionales, las que afectan a los carpos y hombros, determinadas por fatiga de las vainas tendinosas de los tejidos peritendinosos de las inserciones musculares y tendinosas.

Con todo lo cual, considera que la patología de la actora deriva de enfermedad profesional, y dado que esta le impide el desempeño de tareas que requieran carga de pesos, esfuerzos físicos moderados-intensos, movimientos repetitivos de muñecas y hombros, y movimientos extremos mantenidos de hiperextensión e hiperflexión de muñecas y hombros, y de aprehensión de manos, y adopción de posturas forzadas, por encima de a horizontal, tiene contraindicado el desempeño de sus funciones y debe ser acreedora de la Incapacidad permanente total que postula, al exigir su profesión habitual, tales requerimientos; aún cuando en el último párrafo del recurso y en el suplico del mismo, se postula sin duda por error, el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

Centrado así el motivo de recurso, al que se opone la Mutua recurrida, que solicita la confirmación de la sentencia recurrida, debemos señalar en primer término que el carácter extraordinario del presente Recurso, obliga a esta Sala a partir del relato fáctico de la sentencia recurrida, con las eventuales rectificaciones que hayan podido triunfar a través del apartado b).

Dicho esto, hemos de indicar que la sentencia recurrida, desestima la pretensión relativa al reconocimiento de la Incapacidad permanente, sin entrar por tanto en el análisis de la contingencia. No obstante lo cual, deja perfectamente reflejado en el relato fáctico de la sentencia, tanto la patología de la actora, con las limitaciones que la misma le producen; como las tareas desempeñadas por ésta en su profesión habitual como Encargada de tienda.

Así las cosas, debe esta Sala analizar el motivo de recurso, determinando en primer término si la actora presenta limitaciones orgánicas y/o funcionales de entidad suficiente para justificar el reconocimiento de la incapacidad permanente total que se postula; y tan solo de resolver dicha cuestión de modo afirmativo, procederá entrar en el análisis de la contingencia.



CUARTO.- Con carácter previo, señalar que resulta aquí de aplicación el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (en vigor hasta el 1-01-16); habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31-10-15), entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado.

La Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio, define en su art. 136 la invalidez permanente en la modalidad contributiva de la siguiente forma ' es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' (artículo redactado conforme al art. 15 a) de la Ley 39/99 de 5 de noviembre para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras).

El art. 137.4 la Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual como aquella que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Luego, es preciso, poner en relación el padecimiento de la actora con el trabajo habitual que realiza, considerando que la incapacidad será total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando 'con un mínimo de seguridad y eficacia' o si el hacerlo genera, como consecuencia de las lesiones residuales, 'riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio,( S.T.C.T. de 2-11-71 ; S.T.S.

21-5-79 ) o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.( S.T.C.T. 2-3-81 y S.T.S.23-7-86 ).

Dichos preceptos fueron modificados por la Ley 24/1997 de 15 de julio, si bien la antigua redacción sigue siendo aplicable en tanto en cuanto no entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del nuevo art. 137 ( Disposición transitoria quinta bis de la L.G.S.S . según redacción dada por la Ley 24/1997).

Pues bien, partiendo del inmodificado relato fáctico de la sentencia recurrida hemos de valorar, a los efectos del pretendido reconocimiento, cuales son las limitaciones que aquejan a la trabajadora recurrente, y poner éstas en relación con las tareas propias de su profesión habitual, de encargada de tienda.

De acuerdo con las limitaciones objetivadas en el ordinal 10 de la sentencia recurrida, la actora en mayo de 2012 presentaba una mínima discartrosis desde C3-C4 as C5-C6, y una pequeña protrusión discal subligamentosa en el interespacio C5-C6, con rectificación de la columna cervical por encima de ese espacio.

Y cuando es evaluada por el médico evaluador el 19-12-12 -ordinal 9- la actora acababa de ser intervenida del Sindrome de túnel carpiano; presentaba síndrome subacromial izquierdo y tendinosis con rotura inserción del tendón supraespinoso derecho. Se indica en dicho Informe que la actora está en Rehabilitación para hombro izquierdo desde septiembre de 2012; y que ha sido intervenida de STC izquierdo el 14-12-12 (5 días antes del reconocimiento por el médico evaluador).

Las limitaciones neurológicas de miembros superiores que recoge el Informe del médico evaluador son: STC bilateral. Recidiva de STC izquierdo. Actualmente en período de convalecencia del MSDerecho. No agotadas las posibilidades terapéuticas. Susceptible de continuar en prórroga de IT.

Y ciertamente, la discartrosis y protrusiones discales que afectaban a la actora en el mes de mayo de 2012 no tienen entidad suficiente para determinar el reconocimiento de la pretendida incapacidad permanente, partiendo de las tareas que para tal profesión, se definen y enumeran en el ordinal segundo de la sentencia recurrida, cuyo único requerimiento relevante, es su realización en bipedestación, durante toda la jornada; tareas y exigencias que no son en absoluto las pretendidas por el recurrente, que no resultan acreditas.

Y respecto de las que le aquejaban en diciembre de 2012, había sido recientemente intervenida del STC derecho, habiéndolo sido del izquierdo en septiembre de 2010. Y en relación a la patología del hombro, estaba aún recibiendo tratamiento con infiltraciones y rehabilitación.

Si recordamos la literalidad del precepto inicialmente mencionado - art. 136 de la LGSS - vemos que de su lectura se infiere que para calificar una Invalidez de Permanente, es preciso que las reducciones funcionales que el paciente presente sean graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas; y que las mismas disminuyan o anulen la capacidad laboral del trabajador.

A la vista de los Informes citados, entendemos que se trata de una patología no definitiva, en la que la actora estaba siendo seguida por especialistas, realizando rehabilitación, y acababa de ser intervenida del STC derecho; por lo que habría existido quizás, una precipitación, al instar la solicitud de una incapacidad permanente, cuando aún no estaban agotadas las posibilidades terapéuticas y rehabilitadoras, no siendo posible, como se dice en el Informe médico de síntesis, pronunciarse sobre menoscabo funcional permanente, al encontrarse el proceso en curso y no agotadas posibilidades terapéuticas, siendo susceptible de continuar en prórroga de IT. Y de hecho, como indica la sentencia recurrida, la actora estaba en situación de prórroga de IT que se había prolongado hasta mayo de 2013, alcanzando prácticamente el límite de los 545 días; siendo por ello, la Resolución denegatoria por prematura calificación, la única posible a la vista de las circunstancias; debiendo en su caso la actora haber cuestionado la Resolución de Alta médica de 2-05-13 lo que no hizo.

Compartiendo íntegramente el criterio sentado por el juzgador a quo, no cabe sino declarar ajustada a derecho la Resolución denegatoria de la Incapacidad permanente que hoy se cuestiona, por cuanto en el momento de su dictado, no se habían agotado las posibilidades terapéuticas de la actora, debiendo esperar en todo caso a que la patología sea previsiblemente definitiva para calificarla; no acreditándose que dicha patología se hubiera visto agravada o consolidada en momento posterior; por lo que procede la desestimación del presente Recurso, confirmando íntegramente la sentencia recurrida; sin que resulte necesario pronunciamiento alguno sobre la contingencia, habida cuenta que no se ha reconocido grado alguno de incapacidad permanente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Verónica contra la sentencia de fecha 22/12/16 dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre GRADO formulada por Verónica contra TGSS, INSS, ZARA Y MUTUA FRATERNIDAD debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 06/09/17