Sentencia SOCIAL Nº 2400/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2212/2018 de 04 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 2212/2018
NIG PV 20.05.4-18/000662
NIG CGPJ 20069.34.4-2018/0000662
SENTENCIA Nº: 2400/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 4/12/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI
GARATE y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Romeo contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
4 de los de DONOSTIA / SAN SEBASTIAN de fecha 18-7-18 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado
por Romeo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA PATRONAL DE ACCIDENTES DE TRABAJO -FREMAP- y BICOLAN
TRABAJO TEMPORAL S. A .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- D. Romeo , nacido el NUM001 de 1.970, prestó sus servicios para diversas empresas desde el 14 de Noviembre del 2.000 hasta el 16 de Noviembre del 2.009, fecha en la que causó baja en la última de las empresas para las que trabajó, tras lo cual pasó a la situación de desempleo, en la que permanecía en el momento de celebrarse el acto de la vista oral.

Durante su vida laboral activa D. Romeo cotizó ochocientos cuarenta y dos días en el régimen general de la Seguridad Social entre el 14 de Noviembre del 2.000 hasta el 16 de Noviembre del 2.009, y otros noventa y dos días al régimen especial de trabajadores autónomos de la Seguridad Social entre el 1 de Junio del 2.007 y el 31 de Agosto del 2.007.



SEGUNDO.- Una de las empresas para las que D. Romeo venía prestando sus servicios era la empresa 'Bicolan Trabajo Temporal, S.A.', prestando sus servicios para esta empresa de manera intermitente, alternando periodos de actividad con periodos de desempleo, o de prestación de servicios para otras empresas, habiendo prestado sus servicios para la empresa 'Bicolan Trabajo Temporal, S.A.' del 17 de Septiembre del 2.002 al 20 de Septiembre del 2.002, el día 4 de Octubre del 2.002 y del 10 de Octubre del 2.002 al 22 de Noviembre del 2.002.

Mientras prestó sus servicios para la empresa 'Bicolan Trabajo Temporal, S.A.', D. Romeo ostentó la categoría profesional de peón de carga y descarga, consistiendo sus tareas en la carga y descarga de camiones, y llevar el material a pie de obra para su uso o colocación.



TERCERO.- El 18 de Noviembre del 2.002 se practicó una resonancia magnética a D. Romeo , en la que se apreciaron unas lesiones lumbares consistentes en una discopatía crónica con ligera protusión global del disco sin efectos compresivos en el espacio L4-L5, y en el espacio L5-S1 una discopatía crónica con amplia protusión global del disco que contactaba con el saco dural y producía cambios inflamatorios en contacto con la raíz S1 izquierda a nivel anterior.



CUARTO.- Como consecuencia de las lesiones lumbares que padecía, D. Romeo permaneció en situación de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de enfermedad común entre el 16 de Octubre del 2.002 y el 10 de Enero del 2.003, siendo atendido durante esta situación de incapacidad temporal por los servicios médicos de 'Osakidetza'.



QUINTO.- El 7 de Mayo del 2.004, D. Romeo suscribió un contrato de trabajo temporal con la empresa 'Bicolan Trabajo Temporal, S.A.', la cual en virtud de un contrato de puesta a disposición que previamente había firmado con la empresa 'Construcciones Astiaran' le puso a disposición de esta empresa, para realizar la tarea de descargar un tráiler con material de obra en la localidad de Azkoiti.



SEXTO.- El 8 de Mayo del 2.004, y mientras D. Romeo realizaba tareas de descarga de material de construcción sintió un dolor en la espalda, acudiendo a los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' el 10 de Mayo del 2.004, los cuales tras reconocerle emitieron un parte de baja con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, con un diagnóstico de 'lumbalgia en estudio', permaneciendo en esta situación hasta el 26 de Julio del 2.004, fecha en la que los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' le dieron el alta médica.

Tras esta alta de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap', D. Romeo acudió a los servicios médicos de 'Osakidetza', los cuales le atendieron por la contingencia de enfermedad común.

SEPTIMO.- Mientras los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' atendían a D. Romeo , el 7 de Julio del 2.004 le realizaron una resonancia magnética, que puso de manifiesto que D. Romeo padecía una discopatía crónica en los espacios L4-L5 y L5-S1, con leves protusiones globales en los discos que contactaban con el saco dural en el primer nivel, sin producir efectos compresivos.

OCTAVO.- Tras conocer los resultados de las pruebas realizadas a D. Romeo , la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' le remitió una carta el 22 de Julio del 2.004, en la que le comunicaba que rehusaba aceptar el parte de accidente que había emitido la empresa 'Bicolan Trabajo Temporal, S.A.', sin perjuicio del anticipo de las prestaciones por parte de la Mutua, la cual ha abonado a D. Romeo la cantidad de 1.598,52 euros en concepto de prestaciones de incapacidad temporal con cargo a la contingencia de accidente de trabajo, correspondiente al periodo comprendido entre el 11 de Mayo del 2.004 y el 26 de Julio del 2.004.

NOVENO.- D. Romeo impugnó el alta médica que le extendieron los servicios de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' el 26 de Julio del 2.004, realizando esta impugnación ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, el cual mediante resolución de 23 de Agosto del 2.004 le comunicó que era la Mutua que cubriera la contingencia de accidente de trabajo quien tenía la competencia para resolver la cuestión que planteaba D. Romeo .

DECIMO.- D. Romeo interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, para solicitar que el alta médica que le extendieron los servicios de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' el 26 de Julio del 2.004 no era ajustada a derecho, demanda que en turno de reparto correspondió a este Juzgado, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 2 de Febrero del 2.005, en la que se declaró que el periodo de incapacidad temporal en el que permaneció D. Romeo entre el 10 de Mayo del 2.004 y el 26 de Julio del 2.004 era imputable a la contingencia de accidente de trabajo, y que el alta que le extendieron los servicios médicos de la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' el 26 de Julio del 2.004 era conforme a derecho, debiendo las partes pasar por esta declaración, y condenó a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap' a abonar a D. Romeo las prestaciones de incapacidad temporal del periodo comprendido entre el 10 de Mayo del 2.004 y el 26 de Julio del 2.004, con cargo a la contingencia de accidente de trabajo.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

DECIMO
PRIMERO.- A mediados del año 2.005, sin que conste la fecha exacta, D. Romeo inició un expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Octubre del 2.005, en la cual se reconocieron a D. Romeo las siguientes lesiones: 'Lumbociatalgia mecánica de predominio en EID y a veces a EII. RMN Julio-04: hernias discales L4-L5 y L5-S1. Movilidad normal de columna cervical, MMSS y MMII. Marcha con leve cojera por referir dolor y autónoma, sin precisar apoyos externos.

Movilidad lumbar con limitación moderada a flexión. Maniobras de estiramiento ciático negativas. Usuario de faja lumbar'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.

DECIMO

SEGUNDO.- D. Romeo recurrió la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 27 de Octubre del 2.005, al considerar que las lesiones que padecía eran constitutivas de una situación de invalidez permanente, y tras agotar la previa vía administrativa interpuso una demanda ante los Juzgados de lo Social de Gipuzkoa, demanda que en turno de reparto correspondió al Juzgado de lo Social número Uno, el cual resolvió el expediente mediante sentencia de 5 de Abril del 2.006, en la que se desestimaron las pretensiones de D. Romeo .

DECIMO

TERCERO.- D. Romeo interpuso un recurso de suplicación contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Uno de los de Gipuzkoa de 5 de Abril del 2.006, recurso que resolvió la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco mediante sentencia de 10 de Enero del 2.007 , en la que se desestimó el recurso interpuesto y se ratificó la sentencia de instancia.

Esta sentencia es firme, pues notificada a las partes no fue recurrida por ninguna de ellas.

DECIMO

CUARTO.- El 10 de Julio del 2.017, D. Romeo inició un segundo expediente administrativo para solicitar que le fuera reconocida una situación de invalidez permanente, siendo resuelto el mismo mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 2 de Octubre del 2.017, en la cual se reconocieron a D. Romeo las siguientes lesiones: 'Lumbociatalgia izquierda. Hernia discal L4-L5 y L5-S1 en RMN 2.004. Episodios crónicos de dolor lumbar con irradiación a extremidad inferior izquierda. Sin indicación quirúrgica. Analgesia a demanda'; considerando que las mismas no eran constitutivas de una situación de invalidez permanente.

DECIMO

QUINTO.- D. Romeo padece en la actualidad las siguientes lesiones: 'Columna lumbar, hernias discales en los espacios L4-L5 y L5-S1'.

DECIMO

SEXTO.- Las lesiones que padece D. Romeo le producen los siguientes déficits funcionales: 'Lumbociatalgia izquierda con episodios de irradiación a la pierna izquierda'.

DECIMOSEPTIMO.- La base reguladora de D. Romeo es la de 341,68 euros para el supuesto de invalidez permanente total, tanto con cargo a la contingencia de accidente de trabajo como con cargo a la contingencia de enfermedad común, y la de 1.570,20 euros para el supuesto de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo, y la de 707,60 euros para el supuesto de invalidez permanente parcial derivada de enfermedad común, existiendo acuerdo de las partes en este punto.

DECIMOCTAVO.- Se ha realizado la previa reclamación administrativa, habiendo sido la misma desestimada mediante resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 9 de Enero del 2.018.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimo la demanda, declaro que las lesiones que padece D. Romeo son imputables a la contingencia de enfermedad común, y que D. Romeo no reúne el periodo de carencia necesario para acceder a las prestaciones de invalidez permanente total, e invalidez permanente parcial, debiendo las partes pasar por esta declaración; y absuelvo a la Mutua Patronal de Accidentes de Trabajo 'Fremap', al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a la Tesorería General de la Seguridad Social y a la empresa 'Bicolan Trabajo Temporal, S.A.', de los pedimentos de la demanda.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por las codemandadas INSS, TGSS y Fremap.



CUARTO.- El Magistrado Sr. Iruretagoyena Iturri no participó en la deliberación y fallo de la presente sentencia por encontrarse de permiso oficial, siendo sustituído por el Magistrado Sr. JUAN CARLOS ITURRI GARATE.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión del trabajador beneficiario que solicita, de forma principal, el grado de incapacidad permanente total por accidente de trabajo y, subsidiariamente, la parcial, para la categoría profesional de peón de carga y descarga, nacido el NUM000 -1970, y que presenta unas herniaciones lumbares con limitaciones para tareas físicas. El juzgador de instancia insiste en la problemática de la determinación de la contingencia, explayando los procesos administrativos y judiciales previos (véase por todas nuestra sentencia de 10-1-07, recurso 1960/06 ), reconociendo un inicial proceso de IT debido a un sobreesfuerzo en el año 2004, pero con una valoración de situación de incapacidad que siempre ha preponderado con referencia a la contingencia común. De ahí que, finalmente, al entender que no se cumple el período de carencia o cotización mínima necesaria para el reconocimiento de una incapacidad permanente directa total o, subsidiariamente, parcial por contingencia común, desestima íntegramente la pretensión y absuelve a las entidades gestora y colaboradora de la Administración de la Seguridad Social.

Por lo tanto, mantenemos unos antecedentes judiciales, tanto de los procesos de IT como de los de incapacidad permanente, donde ya valoramos las peticiones expresas de idéntico grado de incapacidad permanente principal o subsidiario en la resolución judicial primigenia citada.

Disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS al que se suman tres motivos de revisión fáctica según el párrafo b) del mismo art. 193 y, finalmente, un motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de las entidades gestora y colaboradora.



SEGUNDO.- El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales.

pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS , es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre ). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre ); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril ). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio ).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990 ).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo ).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

En el supuesto de autos debe recordarse que, a pesar de la denuncia que efectúa el trabajador recurrente sonsacando al juzgador de instancia una circunstancia de incongruencia con respecto a la no declaración del grado de incapacidad permanente por el estudio de carencia incumplido para la contingencia común, olvida con ello, de forma jurídica y judicial, que el juzgador simplemente advierte de un incumplimiento de los requisitos técnicos para con el reconocimiento del derecho que no es simple y llanamente un cúmulo de secuelas en valoración médicojurídica.

Por lo tanto, no existe la incongruencia denunciada y sí la argumentación justificada del incumplimiento del período de carencia al entender que existe una contingencia común preponderante que exija tal requisito técnico.

Por lo mencionado procede denegar la revisión anulatoria, por mucho que, en esta ocasión (a diferencia del expediente de 2006), la recurrente haya llevado a su suplico la petición anulatoria que contraría el principio de economía procesal.



TERCERO .- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica del hecho probado 14 al objeto de que se delimite una especie de agravamiento de las lesiones con una procedencia profesional, nuevamente a criterio de la Sala deviene inoperante por cuanto las variaciones que se pretenden precisar, vienen a dejar constancia de los procesos de IT originarios (2004), para precalificar o determinar una contingencia profesional del proceso lumbar ahora concluído, que supone la introducción de valoraciones subjetivas que no tienen acogida de ninguna manera en el acceso al Recurso de Suplicación extraordinario. Tampoco podemos advertir una evolución o experimentación de agravación respecto de las lesiones que pormenoriza, en tanto en cuanto hace mención simple y llanamente a consecuencias de las lesiones lumbares que se refieren a las herniaciones con proposición de Lassegue y Bragard y/o irradiación, que ya coexisten con las advertencias y valoraciones efectuadas, pero que de ninguna manera pueden recogerse como consecuencia de una contingencia profesional.

Del mismo modo debe denegarse la segunda revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado 15 un examen pormenorizado de las valoraciones y patologías sufridas, intentando recoger limitaciones que van mas allá de las propuestas por el juzgador de instancia, cuando los instrumentos probatorios han sido ya analizados, y no podemos hacer mas deducciones, conjeturas o interpretaciones de carácter subjetivo por cuanto están en contradicción con la valoración de la prueba judicial, no habiéndose demostrado que las afirmaciones judiciales son erróneas, ilógicas o absurdas.

Por ello, también debe denegarse la última revisión fáctica que propone incorporar al hecho probado 16 patologías y limitaciones en las que insiste, en relación al grado de incapacidad permanente que peticiona y bajo la contingencia profesional que desea. Se trata, simplemente, de una reiteración de las revisiones previas, por lo que, efectivamente, deben denegarse siguiendo los argumentos ya citados ut supra.



CUARTO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción del art. 136 de la LGSS (no cita el actual 194), en alusión indirecta al anterior art. 115 de la LGSS (en búsqueda de la declaración de contingencia profesional ya resuelta), y finalmente peticiona el grado de incapacidad permanente total por accidente de trabajo o, subsidiariamente, parcial, por dicha contingencia profesional, valoraremos en su consideración conjunta las secuelas probadas e indubitadas, así como la actividad profesional de peón de carga y descarga, todo ello en relación al incumplimiento del requisito técnico del período de carencia, ya no discutido, para la contingencia de enfermedad común.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

En definitiva, el anterior párrafo 1º del art. 115, hoy 156.1, de la LGSS define el accidente de trabajo de modo y manera que si la lesión no aparece vinculada a la ocasión o la consecuencia laboral no existe el mismo, salvo que concurran determinadas circunstancias que el propio artículo en su párrafo segundo declara por vía ampliatoria como generadora de accidente de trabajo o por vía de presunción legal iuris tantum en el párrafo 3º del mismo artículo. Tal es así que dicha conceptuación de accidente de trabajo se ve ampliada por la presunción legal que permite considerar incluída en el concepto estricto las lesiones sufridas durante el tiempo y en el lugar de trabajo, presunción legal iuris tantum que adquiere gran importancia para el trabajador accidentado, pues le puede eximir de la prueba de la existencia de la relación de causalidad entre el trabajo realizado y la lesión sufrida. Por el contrario, quien alegue que el accidente ocurrido durante la jornada laboral y en el lugar de trabajo no guarda ninguna relacion con la actividad profesional desarrollada debe aportar pruebas evidentes de ello.

La amplia casuística que han desarrollado los tribunales sociales a la hora de calificar un accidente como laboral o no, permite clarificar la aplicación de la presunción señalada requiriéndo siempre la concurrencia de, al menos, dos requisitos: que el trabajador sufra lesiones en tiempo y lugar de trabajo y que no haya prueba en contrario que desvirtúe tal conclusión (entre otras, STSJ País Vasco de 22-02-00 , 23-11-99 , 2 y 16-02-99 , 15-02-98 , 19-03-97 , 01-10-96 , 24-09-96 , 26-03-96 , 09-05 , 28-02 y 17-01-95 , y 16 y 28-06-94 ; Rec. nº 2454/99 , 1573/99 , 1292/99 , 262/99 , 3145/98 , 2697/98 , 1174/98 , 1688/96 , 2742/95 , 2026/96 , 1104/95 , 2071/94 , 1684/94 , 1405/94 , 2106/93 y 2641/93 , respectivamente).

Igualmente, la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha sentado una sólida doctrina que se pone de relieve, entre otras, en sus sentencias de 29 de septiembre de 1998 (Ara. 7148 ), 07-03-87 (Ara. 1350 ), y 22-09-86 (Ara. 5025 ), junto a las más recientes de 27 de diciembre de 1995 (ara. 9846 ), 15-02-96 (Ara.

1022 ), 18-10-96 (Ara. 7774 ), 27-02-97 (Ara. 1605 ), 18-06-97 (Ara.4762 ), 11-12-97 (Ara. 9475 ), 23-01-98 (Ara. 1008 ), 04-05-98 (Ara.4091 ), 18-03-99 (Ara.3006 ), 12 y 23-07-99 (Ara. 5790 y 6841), que tienen el valor añadido de venir sentadas con la finalidad de proclamar la doctrina buena en la materia. Doctrina según la cual dicha presunción entra en juego cuando la lesión presentada en el lugar y tiempo de trabajo tiene su origen en una enfermedad, salvo que exista prueba fehaciente de que el trabajo no ha sido también elemento decisivo en la producción o desencadenamiento del daño corporal sufrido.

Doctrina jurisprudencial que nos permitimos sintetizar en una conclusión apodíctica por la cual ha de calificarse como accidente de trabajo aquel en el que, de alguna manera, concurra una conexión con la ejecución de un trabajo, bastando con el nexo causante indispensable en el que de algún grado o manera se de sin necesidad de pensar su significación mayor o menor, próxima o remota, con causa coadyuvante cuando no aparezca acreditada la ruptura de la relación de causalidad entre actividad profesional y padecimiento, con la salvedad de que hubiesen ocurrido hechos de tal relieve que evidencien a todas luces la absoluta carencia de aquella relación, cediendo la presunción ante la prueba cierta y convincente de la causa del suceso excluyente de la relación laboral, cuya carga se desplaza a quien niega la consideración de accidente de trabajo.

Por todo lo manifestado y reproducido, y recordando nuestra primigenia resolución de 10-1-06 en el recurso 1960/2006, que ha tenido parangón equiparable en el actuar presente, donde el juzgador de instancia insiste en la ausencia de prestación de servicios, al menos desde el año 2009 hasta la actualidad, con una evolución y variación de las lesiones que no lo son en función de una prestación de servicios, esta Sala, nuevamente coincidiendo con el criterio de instancia, debera, en una figura de efectos positivos de la cosa juzgada, insistir en la denegación de cualquier contingencia profesional que ampare la solicitud principal y directa de un grado de incapacidad permanente, que si bien pudiera ser para la contingencia común, el incumplimiento técnico del período de cotización previa o período de carencia, hace imposible cualquier estudio de incapacidad permanente ajeno a la profesionalidad, y por ello, de enfermedad común.

Quiere con ello manifestarse que, aun cuando el recurrente peticione el grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, lo hace solo desde la consideración de determinación de contingencia de accidente de trabajo, que ha quedado completamente descartado no solo en el relato fáctico histórico, sino también en nuestras consideraciones de valoración judicial, una vez objetivadas las lesiones y determinado el origen del proceso crónico y degenerativo, donde las circunstancias de esfuerzos físicos y la coincidencia de procesos de IT históricos (el único profesional de 2004), no permiten albergar mas dudas sobre el origen y afectación de las alteraciones y su cronología.

Por ello nuevamente, aun cuando la valoración judicial de instancia viene a desconocer el estudio de los grados de incapacidad permanente, por cuanto determina que la contingencia es de origen común, el encuadramiento en la exigencia que sigue efectuando el recurrente, para con esa contingencia profesional que no se vislumbra, supone insistir en la argumentación del efecto aplicativo positivo de la cosa juzgada, que ya tratamos en nuestra sentencia primigenia de 2006 (con proposición de la sentencia del TS de 14-4-05, recurso 1850/04 ).

En suma, y finalmente, el criterio de la Sala pasa por entender que no estamos ante ningún grado de incapacidad permanente de contingencia profesional, por cuanto la pérdida de capacidad para realizar determinados esfuerzos físicos, lo es por contingencia común, donde la incidencia en la profesión con pérdida de movilidad y de fuerza, supondría algún tipo de valoración que esta Sala no puede efectuar al fallar la premisa inicial de exigencia técnica respecto del período de carencia o cotización previo.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación del trabajador recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas, confirmando la resolución de instancia.



QUINTO.- Como quiera que el trabajador recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Romeo contra la sentencia dictada en fecha 18-7-18 por el Juzgado de lo Social nº 4 de Donostia en autos nº 135/18 seguidos a instancia del hoy recurrente frente a INSS, TGSS, FREMAP Y BICOLAN TRABAJO TEMPORAL S.A., confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2212-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2212-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.