Sentencia SOCIAL Nº 2401/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 575/2018 de 25 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
1B.
SENT. NÚM. 2401/18
ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUÍS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR. D. RAFAEL FERNÁNDEZ LÓPEZ
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 575/18, interpuesto por D. Justino contra Sentencia dictada por
el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 29 de noviembre de 2017, en Autos núm. 179/17, ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Justino en reclamación de materias de seguridad social, contra D. DIRECCION000 C.B, FREMAP, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de noviembre de 2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Justino frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Fremap y empresa DIRECCION000 CB debo confirmar y confirmo la resolución recurrida y absolver a los demandados de las pretensiones efectuadas en su contra.' Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' Primero: D. Justino , nacido el NUM000 /1996, con DNI número NUM001 se encuentra afiliado al Régimen General de Seguridad Social con el núm NUM002 , teniendo cubierto un periodo de cotización efectivo y oportuno superior al mínimo exigido; ostentando la categoría profesional de peón agrícola Segundo: Que el actor sufrió un accidente de trabajo el 10/08/15 cuando prestaba servicio en la empresa DIRECCION000 CB que tenia cubiertas las contingencias profesionales con la Mutua Fremap, iniciando periodo de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con diagnostico contusión cortex cerebral sin herida intracraneal abierta. Con fecha de alta medica el 28/04/16.

Tercero: Que la Mutua el 6/07/16 instó del INSS la declaración lesiones invalidantes no permanentes, por lo que se inició por el INSS el correspondiente expediente administrativo. El día 4/10/16 emitió informe médico de síntesis el facultativo del Equipo Médico del INSS de Jaén, indicando que las deficiencias más significativas son: fractura clavícula derecha; hipoacusia neurosensorial leve-moderada en frecuencias agudas de oído derecho; TCE.

El 7/10/17 el EVI emite dictamen propuesta, proponiendo al trabajado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, proponiendo la cuantía de 1.210 euros por hipoacusia que no afecta zona conversacional un oído, normal el otro Acordando el INSS por resolución de 20/10/16 elevar la propuesta a definitiva a cargo de la Mutua. La parte actora presentó reclamación previa el 5/12/16 que fue desestimada por resolución de 3/02/17.

Cuarto: La base reguladora de la incapacidad permanente parcial por accidente de trabajo es de 1.127#95 euros mes.

Quinto: La parte actora padece las siguientes enfermedades y secuelas: fractura clavícula derecha; hipoacusia neurosensorial leve-moderada en frecuencias agudas de oido derecho; TCE El 18 de agosto de 2015 el actor sufre un accidente de trabajo con resultado TCE con herida incisa temporal, fx de tercio medio de clavícula y lesiones y el hallazgo de foco de contusiones temporales izdos, tto conservador de fx de clavícula derecha, buena evolución.

Se le realiza seguimiento con neurólogo, ORL y traumatólogo, refiere mareos y zumbidos, se le realiza audiometrías, se le realiza rehabilitación para la fx de clavícula derecha, Consulta con ORL en 26. 04.16 según audiometría presenta como secuela hipoacusia neurosensorial leve-moderada sin cambios respecto a audiometría anterior.

Traumatología el 25.05.16 parece que la clavícula esta consolidada y no hay movimiento en foco, aunque pudiera estar en pseuodoartrosis, hombro derecho con buena funcionalidad, 28.04.16 alta con secuelas.

Exploración UMEVI 4/10/16: BEG, marcha, estática y sedestación conservada, movilidad global conservada, movilidad de MSS: MSI con ba en rangos, MSD-lesionado: movilidad completa, deformidad de clavícula-impresiona de acabalgamiento, no atrofias musculares; en consulta frecuencias conversacionales conservada. Romberg negativo, marcha tandem normal, p. coordinacion normal.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D.

Justino , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por FREMAP. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal quinto, a fin de que el mismo sea sustituido por otro con el siguiente tenor: ' El demandante padece el siguiente cuadro de secuelas dolor en zona cervical y dorsal interescapular a la palpación con hipertrofia del trapecio derecho que produce dismetria de cintura escapular y con presencia de actitud escoliotica a dicho nivel con dolor y limitación en los últimos grados de la rotación y lateralización de la zona cervical mas en el lado derecho y con disminución de fuerza; también presenta callo óseo hipertófico con deformidad de clavícula derecha, con limitación y dolor en los últimos grados de la elevación y abducción y rotación interna; clínica de dolor en la exploración del biceps braquial. Hipoacusia nuerosensorial derecha y signos de inestabilidad con prueba de romberg postitiva, con prueba índice-nariz y prueba de la marcha positivas con lateralización hacia el lado derecho.' Y previo a entrar en el examen de la revisión interesada, se hace preciso recordar, que como viene señalando con reiteración esta Sala, el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Sentado lo anterior, se invoca en sustento de la revisión interesada la documental médica obrante a los folios 18 a 20 de autos, reprochando a la resolución recurrida asumir el criterio del IMS y del EVI frente al de los dos facultativos que emiten tales informes, como resalta por su parte la Mutua impugnante, el primero de Clínica Traumatológica privada, expedido poco más de un mes después a emitirse el IMS y el segundo, también de la sanidad privada y de fecha anterior a éste, lo que a la vista de la doctrina expuesta ha de comportar que la revisión interesada no pueda ser aceptada, pues como se ha dicho, la sentencia de instancia asume el criterio del facultativo inspector que emitió el IMS no solo tras la exploración del ahora recurrente, sino a la vista de la documental médica obrante en su expediente, incluidas las pruebas objetivas que en el transcurso de su curación se le han practicado como detalle en el apartado Antecedentes del IMS, por lo que no se pretende sino con dicha revisión, la sustitución sin más del imparcial criterio de la Juzgadora de instancia que por ello no deviene injustificado, por el propio de la recurrente.



SEGUNDO: Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido la recurrente, infracción del art. 194 1 a y b) LGSS/2015 y ello por cuanto considera en síntesis, que el cuadro clínico que presenta, le impiden realizar las rudas tareas de la actividad agrícola o al menos justifican el reconocimiento de forma subsidiara de una incapacidad permanente parcial, al tener afectados órganos tan vitales como el sistema auditivo y el osteoarticular.

Pues bien, como viene recordando esta Sala, la incapacidad permanente venía definida ya, en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social), señalando al igual que el vigente art. 193.1 TRLGSS 2015 que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'.

Tres se viene considerando por tanto por la jurisprudencia y la doctrina de suplicación desde entonces , las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Disponiendo por su parte la Disposición Transitoria vigésima sexta del vigente texto refundido que, lo dispuesto en el artículo 194 de esta ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194. Hasta que no se desarrolle reglamentariamente dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción establecida en la citada disposición:. Artículo 194. Grados de incapacidad permanente.

1. La incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez.

2. Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo. En caso de enfermedad común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el período de tiempo, anterior a la iniciación de la incapacidad, que reglamentariamente se determine.

3. Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

6. Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos.

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados como efectivamente reconoce la jurisprudencia, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S.

10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto la censura jurídica examinada no puede ser compartida, pues a la vista de las dolencias y limitaciones que las mismas le comportan y que se recogen en el inmodificado ordinal quinto del relato de probados de la sentencia de instancia, no puede concluirse que le impidan por ahora, la ejecución de las tareas propias de su profesión habitual y tampoco le comporten al menos un menoscabo del 33% en los términos referidos, pues se traducen en marcha, estática y sedestación conservadas, movilidad global conservada, la movilidad del MSI con ba en rangos, la del MSD que es el lesionado con movilidad completa, deformidad de clavícula que impresiona de acabalgamiento, no atrofias musculares, frecuencia conversacional conservada, Romber negativo marcha tandem normal p. coordinación normal.

Razones que abocan como se dijo, al fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Justino contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Jaén, en fecha 29 de noviembre de 2017, en Autos núm. 179/17, seguidos a su instancia, en reclamación de materias de seguridad social, frente a D. DIRECCION000 C.B, FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.575/18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de SantanderES55 0049 3569 92000500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.575/18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.