Sentencia SOCIAL Nº 2401/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1832/2018 de 16 de Octubre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDOSENTENCIA: 02401/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33024 44 4 2017 0002737
Equipo/usuario: MGZ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001832 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000697 /2017
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña NUEVA APEX FABRICACIONES SL
ABOGADO/A: CEFERINO MENENDEZ BUELGA
RECURRIDO/S D/ña: Bernarda , MINISTERIO FISCAL
ABOGADO/A: ANA ISABEL TOME ALVAREZ,
, ,
Sentencia nº 2401/18
En OVIEDO, a dieciséis de octubre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formada
por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª PALOMA GUTIERREZ
CAMPOS, Dª MARIA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ y D. JOSE LUIS NIÑO ROMERO Magistrados de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 1832/2018, formalizado por el Letrado D. CEFERINO MENENDEZ
BUELGA, en nombre y representación de NUEVA APEX FABRICACIONES SL, contra la sentencia número
163/2018 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de GIJON en el procedimiento DESPIDO/CESES EN

GENERAL 0000697/2017, seguidos a instancia de Bernarda frente a NUEVA APEX FABRICACIONES SL y
al MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Bernarda presentó demanda contra NUEVA APEX FABRICACIONES SL y el MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 163/2018, de fecha dieciocho de abril de dos mil dieciocho.



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- Doña Bernarda firmó contrato de trabajo con Randstad Empleo Empresa de Trabajo Temporal SA el 25/1/2010, diciéndose con título en formación profesional de Grado medio, para prestar servicios hasta finalizar la obra identificada como '39D-H2590-00', en la categoría de Operaria, para la empresa usuaria Nueva Apex Fabricaciones SL, en trabajos de cableado de instalaciones eléctricas, a jornada completa, sometida a una periodo de prueba de 15 días.

Permaneció de alta por cuenta de esa empresa de Trabajo Temporal de 25/1/2010 a 30/7/2010. En ese tiempo se dedicó al cableado y encintado de cables, labor que consistía en colocar el cable ya preparado en unas guías sobre un panel y un plano.

2º.- Por resolución de 24/1/2005 de la Dirección General de Trabajo (Consejería de Industria y Empleo del Principado de Asturias), Nueva Apex Fabricaciones SL quedó descrita como empresa dedicada a la actividad de fabricación de material electromecánico, para dar ocupación a trabajadores con discapacidad, formándoles a su costa, para hacer posible el acceso a un puesto de trabajo digno y remunerado. Como tal quedó calificada e inscrita en el Registro de Centros Especiales de Empleo.

3º.- Por resolución de 17/2/2017 doña Bernarda vio reconocida la condición de persona con discapacidad del 35%.

4º.- El 4/9/2017 la Sra. Bernarda y la empresa Nueva Apex Fabricaciones SL firmaron contrato de trabajo, de duración determinada, eventual por aumento de la producción, de la modalidad 'Contrato personas con discapacidad en Centro Especial de Empleo', para prestar servicios de Operaria, de lunes a viernes, desde el 4/9/2017 hasta el 3/3/2018, sometido el contrato a un periodo de prueba de 1 mes (expresamente contemplado como periodo de adaptación al trabajo), bajo las disposiciones del Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y del RD 1368/1985.

5º.- En el contrato de trabajo la trabajadora figura con estudios primarios completos.

6º.- En la ejecución del trabajo a partir del 4/9/2017 doña Bernarda entró a depender el encargado del taller eléctrico, don Ceferino .

7º.- El cometido laboral de la trabajadora a partir del 4/9/2017 consistía en montar cuadros de circuitos, para ello pone los componentes a los cables y los prepara para después usarlos en otro puesto de trabajo.

La ejecución de este trabajo se efectúa partiendo de instrucciones escritas que figuran en una orden de trabajo, donde se especifica tipo y longitud del cable, qué final de carrera hay que poner (componentes) y como pegar el cable.

Su trabajo quedó registrado como 'Arm. Man. 19KW 400V Var. + By-pass RvDO' y como 'Cajas de derivación' y como 'Caja inferior para monitorización APC Palma'.

8º.- En el control diario de trabajo de la empresa la trabajadora figura con tres ausencias 'por asistencia médica', que corresponden a los días 5, 13 y 20 de septiembre.

El día 5 acudió a consulta médica en un centro hospitalario. Tenía cita a las 8:45 horas y salió del centro a las 13:5 horas. Entregó justificante en la empresa.

El día 13 acudió a consulta médica en un centro hospitalario. Tenía cita a las 8:45 horas. Entregó justificante a la empresa firmado el 13/9/2017 donde figura 'fecha cita 20/9/2017 a las 8:45 horas'.

El día 20 acudió a consulta médica en centro hospitalario. Tenía cita a las 8:45. Entregó justificante en la empresa.

9º.- La trabajadora no se mostró de acuerdo con la advertencia de la empresa de descartar las ausencias justificadas por asistencia médica con cargo a los días de vacaciones o a la retribución.

10º.- La trabajadora, única mujer en un grupo de trabajadores, pues otra trabajadora de la plantilla permanecía en situación de incapacidad temporal, no disponía de taquilla para su uso personal ni de llave para cerrar el baño que utilizaba para cambiarse y dejar sus cosas.

Por dos veces se quejó al encargado de que los compañeros utilizabas ese espacio para fumar y defecar sin guardar la higiene debida.

El encargado preguntó al personal por ese comportamiento y no tuvo respuesta.

Coincidiendo con el que fue su último día de trabajo, la trabajadora pidió al encargado que le entregara una llave del baño para mantener cerrado ese espacio.

11º.- El 22 de septiembre la empresa comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba y confeccionó un recibo de salarios y finiquito por el total de 561,46€ brutos, que comprendían: salario base (19 días) por 448,21€; parte proporcional de pagas extraordinarias 74,70€; finiquito 38,55€ en concepto de parte proporcional de vacaciones.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que debo estimar y estimo la demanda presentada por Bernarda frente a NUEVA APEX FABRICACIONES SL.

Debo declarar y declaro que la demandante fue objeto de un despido nulo el 22 de septiembre de 2017, con vulneración de derechos fundamentales.

Debo condenar y condeno a la demandada a que abone a la trabajadora una indemnización por despido nulo sin posibilidad de readmisión y salarios devengados durante el tiempo que transcurrió desde el despido hasta la extinción del contrato de trabajo por finalización del tiempo convenido, por el total de 4.844, 49€ (447,81€ en concepto de indemnización y 4.396,68€ en concepto de salarios), con el devengo del interés legal del dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por NUEVA APEX FABRICACIONES SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de julio de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de setiembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda formulada por doña Bernarda contra la empresa Nueva Apex Fabricaciones S.L. y declara nula la decisión empresarial de extinguir el contrato de trabajo que les vinculaba por no superación del periodo de prueba, condenado a ésta al abono de los salarios de tramitación y la indemnización por daños y perjuicios. Frente a dicho pronunciamiento se formula recurso de suplicación por la representación letrada de la demandada, siendo impugnado por la trabajadora.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, con amparo procesal en el artículo 193 a) LJS, solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Infringe la sentencia, según señala, lo dispuesto en el artículo 97.2 LJS, en relación con los artículos 181.2 del mismo texto legal, 238.3 LOPJ y 225.3 y 376 LEC.

Considera la parte recurrente, en síntesis, que por la Juzgadora se ha incurrido en una valoración arbitraria, irrazonable o absurda de la prueba. Analiza, a continuación, porqué de acuerdo con la prueba practicada las conclusiones la Juzgadora son erróneas en relación en concreto con los hechos que considera indicios de una vulneración de derechos fundamentales: las quejas de la trabajadora en relación con la intromisión de sus compañeros de trabajo en la zona de la que podía disponer para cambiarse y dejar sus cosa y el rechazo por la trabajadora de la decisión anticipada de la empresa de proceder al descuento retributivo o de descanso por vacaciones.

La sentencia es nula en lo que a la conclusión sobre la justificación por la actora de indicios de vulneración de derechos fundamentales se refiere, con retroacción, en su caso, de las actuaciones y la consiguiente desestimación de la demanda, en cualquier caso, dado que, a falta de dichos indicios, la extinción del contrato por no superar el periodo de prueba se presenta como plenamente válida y eficaz.



TERCERO.- Conviene señalar en relación con este motivo de nulidad aducido en el recurso, que el principio de legalidad que ha de regir el orden formal del proceso, dada la naturaleza publica que tienen las normas de procedimiento, obliga a los Tribunales, como función primordial a los mismos encomendada, la de velar por su pureza en cuanto a su aplicación, incluso de oficio, con independencia de la eventual denuncia de parte y mediante el examen previo y preferente al de los concretos motivos que se articulan en el escrito de formalización del recurso, y entre tales normas se encuentran las referentes a los requisitos que deben conformar las sentencias, teniendo presente que la tutela judicial efectiva proclamada por el articulo 24.1 CE comprende el derecho del justiciable a conocer las razones por las que se admite o deniega la acción o excepción, así como la exigencia de la necesaria motivación de la sentencia, dando explicación suficiente del fallo.

Pues bien, en el presente caso la sentencia de instancia tras realizar un minucioso relato fáctico, razona en la fundamentación jurídica las razones que llevan a la Juzgadora de instancia a considerar nulo el despido contra el que se acciona. Los razonamientos, y también la declaración de hechos probados, se podrán o no compartir y podrán ser más o menos acertados, pero estimamos que en modo alguno pueden dar lugar a la nulidad de sentencia solicitada, pues no provocan indefensión alguna a la recurrente, la cual puede por la vía del apartado b) del artículo 193 LJS solicitar la modificación de los hechos probados, lo que no se ha realizado en el presente recurso, así como combatir, por la vía del apartado c) del indicado precepto procesal, la interpretación realizada por la resolución recurrida de los preceptos jurídicos aplicables. La resolución impugnada, es perfectamente congruente con los pedimentos de las partes y contiene cuantos hechos estima acreditados en las actuaciones para la resolución del litigio. Lo que no se puede hacer es, como se pretende por la parte, deducir de unos hechos probados unas conclusiones que difieren de las obtenidas por la Juzgadora.

No existe falta de tutela judicial efectiva o violación de norma alguna pues el artículo 97.2 LJS dispone que el Magistrado apreciando los elementos de convicción, concepto más amplio que el de prueba, declarará expresamente en la sentencia, los hechos que estime probados. El Juzgador ostenta una amplia facultad para valorar todo el material probatorio practicado en la instancia, de modo que puede obtener y deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, ya que, ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa de manera imparcial y objetiva frente al interés de una parte, correspondiendo al juzgador la facultad privativa sobre la valoración de todas las pruebas aportadas al proceso. Procede en consecuencia rechazar la petición de nulidad de sentencia formulada.



CUARTO.- Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, denuncia la parte recurrente la infracción de lo dispuesto en el artículo 14.2 ET, de la jurisprudencia en relación con el mismo y del artículo 181.2 LJS.

Considera, en primer término, que no existen los indicios que llevan a la Juzgadora, ante la falta de prueba que desvirtúe los mismos, a declarar la nulidad del despido. La inexistencia de tales indicios lleva a declarar la procedencia de la extinción empresarial, pues no se producido un despido sino la extinción del contrato por no superación del periodo de prueba, lo cual entra dentro de las facultades que el empresario tiene, correspondiendo a éste el derecho a decidir si conviene o no a su legitimo interés contractual, el mantenimiento de una determinada relación de trabajo en periodo de prueba, por ello se ha exonerado al empresario en tal supuesto de la expresión y de la acreditación de los motivos de su decisión de desistimiento.

En segundo lugar, considera la recurrente que de entenderse existentes tales indicios, el empresario ha de demostrar que su actuación tiene unas causas reales, absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, siendo de suficiente entidad como para adoptar la decisión extintiva. Entiende al efecto, que la declaración del encargado directamente responsable del trabajo de la actora sirve para desvirtuar los indicios de vulneración de derechos fundamentales y ello es así porque su declaración pone de manifiesto la falta de diligencia y aptitud para el trabajo en equipo de la demandante. Negar que la valoración negativa por la persona responsable de efectuarla sea causa real de entidad suficiente para justificar la extinción del contrato supone atentar contra la configuración legal y jurisprudencial del periodo de prueba e infringe los dispuesto en el artículo 14.2 ET, en relación con el artículo 181.2 LJS.



QUINTO.- Se declara en la sentencia de instancia que las partes habían suscrito 4 de septiembre 2017 un contrato de trabajo, de duración determinada, eventual por aumento de la producción, de la modalidad 'Contrato personas con discapacidad en Centro Especial de Empleo', para prestar servicios de Operaria, con fecha de finalización el 3 de marzo 2018 y, asimismo que el 22 de septiembre la empresa comunicó a la trabajadora la extinción del contrato de trabajo por no superación del periodo de prueba.

En el transcurso de esta breve relación laboral, se declara probado que la actora, 'única mujer en un grupo de trabajadores, pues otra trabajadora de la plantilla permanecía en situación de incapacidad temporal, no disponía de taquilla para su uso personal ni de llave para cerrar el baño que utilizaba para cambiarse y dejar sus cosas.

Por dos veces se quejó al encargado de que los compañeros utilizabas ese espacio para fumar y defecar sin guardar la higiene debida.

El encargado preguntó al personal por ese comportamiento y no tuvo respuesta'.

Coincidiendo con el que fue su último día de trabajo, la trabajadora pidió al encargado que le entregara una llave del baño para mantener cerrado ese espacio'.

Se declara probado, asimismo, que 'la trabajadora no se mostró de acuerdo con la advertencia de la empresa de descontar las ausencias justificadas por asistencia médica con cargo a los días de vacaciones o a la retribución'. Se había asuntado los días 5, 13 y 20 de septiembre por 'asistencia médica'.



SEXTO.- Partiendo de estas dos circunstancias, la Juzgadora considera que existen indicios de una vulneración de derechos fundamentales. 'En ambos casos, pretender un lugar adecuado en lo que es respeto a la intimidad y a la higiene debida en el medio laboral, con lo que ello tiene de relación con la dignidad de la trabajadora, y oponerse a una restricción de sus derechos laborales específicos ligados a su condición de trabajadora con discapacidad en un centro especial de empleo, cuenta con el amparo constitucional inmerso en la tutela judicial efectiva, de la que es manifestación y anticipo la garantía de indemnidad, en virtud de la cual ningún trabajador ha de sufrir consecuencia negativa alguna por el hecho de ejercitar los derechos que le corresponden en cuanto que tal, incluso cuando en ello no rebase la primera fase, esto es, se desenvuelva en el ámbito propio de la relación trabajador/empresa. El artículo 4.2.e) ET reconoce a la trabajadora el derecho a ser respetada en su intimidad y a que se la considere en su dignidad. Ese mismo artículo en la letra g) le reconoce el derecho a ejercitar de manera individual las acciones derivadas del contrato de trabajo'.

SEPTIMO.- Visto lo que antecede, y en orden al análisis del específico tema del cese en el trabajo durante el periodo de prueba, será preciso partir del contenido del artículo 14 ET, según el cual: 1. Podrá concertarse por escrito un período de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los convenios colectivos. En defecto de pacto en convenio, la duración del período de prueba no podrá exceder de seis meses para los técnicos titulados, ni de dos meses para los demás trabajadores. En las empresas de menos de veinticinco trabajadores el período de prueba no podrá exceder de tres meses para los trabajadores que no sean técnicos titulados.

En el supuesto de los contratos temporales de duración determinada del artículo 15 concertados por tiempo no superior a seis meses, el periodo de prueba no podrá exceder de un mes, salvo que se disponga otra cosa en convenio colectivo.

El empresario y trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba.

Será nulo el pacto que establezca un período de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación.

2. Durante el período de prueba, el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.

3. Transcurrido el período de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.

Las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo, maternidad, y adopción o acogimiento, riesgo durante la lactancia y paternidad, que afecten al trabajador durante el período de prueba, interrumpen el cómputo del mismo siempre que se produzca acuerdo entre ambas partes.

En orden a la interpretación del mismo, se puede traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 18-04-2011 ( RJ 2011, 5814 ) (Rec. 2893/2010), según la cual, y a falta de definición expresa en el precepto, el mismo podría ser entendido como 'el periodo limitado de tiempo en el que las partes se someten a mutua experimentación a través de las correspondientes prestaciones sinalagmáticas'.

Añadiendo que: 'La doctrina de esta Sala IV sobre el periodo de prueba ha venido señalando que es ésta 'una institución que permite a cualquiera de las partes que intervienen en el contrato de trabajo rescindir unilateralmente el mismo, por su sola y exclusiva voluntad, sin necesidad de cumplir ninguna exigencia especial al respecto, bastando con que el periodo de prueba este todavía vigente y que el empresario o el empleado extinga la relación laboral, sin que sea preciso para ello llevar a cabo ninguna clase especial de comunicación, ni especificar la causa que ha determinado tal decisión finalizadora, pues su motivación es meramente subjetiva de quien la adoptó, salvo que la decisión este motivada por razón discriminatoria que viole el art. 14 CE o vulnere cualquier otro derecho fundamental' (en estos términos o análogos: STS de 2 de abril de 2007 ( RJ 2007, 3193) - rcud. 5013/05 -, 12 de diciembre de 2008 (RJ 2009, 257) -rcud. 3925/2007 -, 6 de febrero (RJ 2009, 621) -rcud. 665/2008 -, 14 de mayo (RJ 2009, 3001) -rcud.1097/2008 - y 23 de noviembre de 2009 (RJ 2009, 7761) -rcud. 3441/2008 -, entre otras).

Las diferencias con el despido, tanto objetivo, como disciplinario, se revelan sustanciales. Mientras que en esos dos supuestos de extinción por decisión unilateral del empleador la ley exige requisitos de forma (por escrito y con expresión de la causa), cuyo incumplimiento acarrea la ilicitud de la extinción, la terminación de la relación durante la prueba no está sujeta a requisitos formales, permitiendo que el desistimiento sea incluso verbal y sin exteriorización de la causa. Puede afirmarse que el periodo de prueba supone una excepción al principio de prohibición de libre extinción del contrato para el empresario, pues durante su vigencia se produce una clara atenuación de la misma.

No obstante, la facultad resolutoria no es omnímoda para la empresa, pues la salvaguarda de los derechos constitucionales impone, en todo caso, límites a la libre resolución del contrato. Así lo declararon las STC 94/1984 (RTC 1984, 94) y 166/1988 (RTC 1988, 166), al señalar que 'la motivación de la resolución del contrato de trabajo durante el periodo de prueba, carecerá de transcendida siempre que tenga cabida dentro del ámbito de libertad reconocido por el precepto legal que evidentemente no alcanza a la producción de resultados inconstitucionales'.

De ello se infiere que la posibilidad de transponer al periodo de prueba el régimen jurídico del despido queda excluida respecto de aquello en lo que no haya igualdad de razón jurídica, pues durante la fase de prueba la regla general es la de la libre resolución del contrato, y la excepción se halla en los supuestos de discriminación. Con independencia de la teórica catalogación de la resolución en periodo de prueba como un despido atípico -dentro de un concepto amplio de despido-, lo cierto es que el legislador la distingue de los dos supuestos a los que expresamente denomina 'despido'. Cabe cuestionarse, por tanto, cuales son, dentro de ese diferente régimen normativo, las lagunas legales que el periodo de prueba padece en relación a aquellos aspectos en que sí puede sostenerse una similitud jurídica esencial, como sería la de la indicada protección de los derechos constitucionales.

Ya se ha señalado que la doctrina jurisprudencial y constitucional sanciona con la nulidad de la conducta la decisión extintiva del empleador que se produzca con vulneración de derechos fundamentales, aun cuando se ampare en la facultad resolutoria del periodo de prueba, de suerte que a estos supuestos han de aplicarse las reglas de distribución de la carga de la prueba en los mismos términos que para el despido nulo del primer párrafo del art. 55.5ET'.

OCTAVO.- Trasladada esta doctrina al caso analizado resulta que suscribiéndose por las partes un contrato de duración determinada, en el que se pacta un periodo de prueba de un mes y extinguiéndose el contrato por desistimiento empresarial en este mes, ningún reproche cabe hacer a esta decisión empresarial.

Cuestión distinta es que, a través de la adopción de tal decisión se hubiesen quebrantado los derechos fundamentales de la actora, tal y como se aduce por la misma, concretándolo en la garantía de indemnidad, derecho a la salud, así como a la intimidad y dignidad, circunstancias que nos ubica según la recurrente en un proceso sobre vulneración de derechos fundamentales, y siendo ello así, se impone tener en cuenta, como punto de partida, que tal y como de forma reiterada ha venido manteniendo el Tribunal Constitucional en numerosas Sentencias como las nº 293/93, de 18 de Octubre (RTC 1993, 293); nº 85/95, de 6 de Junio (RTC 1995, 85); nº 83/97, de 22 de Abril (RTC 1997, 83), y nº 308/00, de 18 de Diciembre (RTC 2000, 308), 'cuando se alegue que determinada decisión encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales del afectado, incumbe al autor de la medida probar que obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio a un derecho fundamental. Pero para que opere este desplazamiento al demandado del 'onus probandi' no basta que el actor la tilde de discriminatoria, sino que ha de acreditar la existencia de indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de semejante alegato y, presente esta prueba indiciaria, el demandado asume la carga de probar que los hechos motivadores de la decisión son legítimos o, aun sin justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales; no se le impone por tanto la prueba diabólica de un hecho negativo -la no discriminación- sino la razonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de derechos fundamentales'.

Añadiendo a ello el mismo Tribunal en otras Sentencias, como la número 17/2005, de 1 de febrero (RTC 2005, 17) que: 'La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981 (RTC 1981, 38) , FF. 2 y 3), finalidad en orden a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria.

El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986 (RTC 1986, 38), F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 166/1987 (RTC 1987, 166), 114/1989, 21/1992 (RTC 1992, 21), 266/1993, 293/1994 (RTC 1994, 293), 180/1994 y 85/1995 (RTC 1995, 85) )'. Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto, añadíamos, 'sobre la parte demandada recae la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria [ STC 114/1989 (RTC 1989, 114)]-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador (reflejan estos criterios las SSTC 38/1981, 104/1987 (RTC 1987, 104), 114/1989, 21/1992 85/1995 (RTC 1995, 85) y 136/1996 (RTC 1996, 136), así como también las SSTC 38/1986, 166/1988 (RTC 1988, 166), 135/1990 (RTC 1990, 135), 7/1993 y 17/1996 (RTC 1996, 17)). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental del trabajador ( SSTC 197/1990 (RTC 1990, 197), F. 1; 136/1996 , F. 4, así como SSTC 38/1981, 104/1987, 166/1988, 114/1989, 147/1995 (RTC 1995, 147) o 17/1996 )'.

En definitiva, el demandante, que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba, debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente, concreta, y precisa, en torno a los indicios de que ha existido vulneración de un determinado derecho fundamental, y alcanzado, en su caso, el anterior resultado probatorio por el demandante, sobre la parte demandada recae la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo ( RTC 1997, 90 ) , F. 5; 74/1998, de 31 de marzo (RTC 1998, 74), F. 2; y 29/2002, de 11 de febrero (RTC 2002, 29)], F. 3, por todas)'.

NOVENO.- En el caso ahora analizado se consideran indicios suficientes de la vulneración de derechos fundamentales: la intención de la empresa de deducir de su salario o de los días de vacaciones las ausencias justificadas por asistencias médicas, con lo cual la actora mostró su disconformidad y no disponer de taquilla y llave para cerrar el baño, lo que motivó dos quejas al encargado como consecuencia de la actuación de sus compañeros en lo que al uso del baño se refería.

Señala la Juzgadora: 'En ambos casos, pretender un lugar adecuado en lo que es respeto a la intimidad y a la higiene debida en el medio laboral, con lo que ello tiene de relación con la dignidad de la trabajadora, y oponerse a una restricción de sus derechos laborales específicos ligados a su condición de trabajadora con discapacidad en un centro especial de empleo, cuenta con el amparo constitucional inmerso en la tutela judicial efectiva, de la que es manifestación y anticipo la garantía de indemnidad, en virtud de la cual ningún trabajador ha de sufrir consecuencia negativa alguna por el hecho de ejercitar los derechos que le corresponden en cuanto que tal, incluso cuando en ello no rebase la primera fase, esto es, se desenvuelva en el ámbito propio de la relación trabajador/empresa. El artículo 4.2.e) ET reconoce a la trabajadora el derecho a ser respetada en su intimidad y a que se la considere en su dignidad. Ese mismo artículo en la letra g) le reconoce el derecho a ejercitar de manera individual las acciones derivadas del contrato de trabajo'.

DECIMO.- La Sala no comparte este razonamiento. Son hechos que se declaran probados los siguientes: - En primer término, 'El 4/9/2017 la actora y la empresa Nueva Apex Fabricaciones SL firmaron contrato de trabajo, de duración determinada, eventual por aumento de la producción, de la modalidad 'Contrato personas con discapacidad en Centro Especial de Empleo', para prestar servicios de Operaria, de lunes a viernes, desde el 4/9/2017 hasta el 3/3/2018, sometido el contrato a un periodo de prueba de 1 mes (expresamente contemplado como periodo de adaptación al trabajo), bajo las disposiciones del Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad y del RD 1368/1985'.

- En segundo lugar, 'La actora que tiene la condición de discapacitada En el control diario de trabajo de la empresa la trabajadora figura con tres ausencias 'por asistencia médica', que corresponden a los días 5, 13 y 20 de septiembre.

El día 5 acudió a consulta médica en un centro hospitalario. Tenía cita a las 8:45 horas y salió del centro a las 13:5 horas. Entregó justificante en la empresa.

El día 13 acudió a consulta médica en un centro hospitalario. Tenía cita a las 8:45 horas. Entregó justificante a la empresa firmado el 13/9/2017 donde figura 'fecha cita 20/9/2017 a las 8:45 horas'.

El día 20 acudió a consulta médica en centro hospitalario. Tenía cita a las 8:45. Entregó justificante en la empresa'.

- En tercer lugar, 'La trabajadora, única mujer en un grupo de trabajadores, pues otra trabajadora de la plantilla permanecía en situación de incapacidad temporal, no disponía de taquilla para su uso personal ni de llave para cerrar el baño que utilizaba para cambiarse y dejar sus cosas.

Por dos veces se quejó al encargado de que los compañeros utilizabas ese espacio para fumar y defecar sin guardar la higiene debida.

El encargado preguntó al personal por ese comportamiento y no tuvo respuesta.

Coincidiendo con el que fue su último día de trabajo, la trabajadora pidió al encargado que le entregara una llave del baño para mantener cerrado ese espacio'.

De tales hechos no cabe deducir los indicios que de lugar a la inversión de la prueba tan reiterada.

Conforme ya se ha expuesto, el trabajador ha de aportar un principio de prueba que razonablemente permita considerar que la empresa ha actuado guiada por intereses ilícitos, contra derechos fundamentales constitucionalmente reconocidos, para lo cual se han de mesurar adecuadamente todas las circunstancias puntuales que concurran en cada supuesto concreto, valorando en sus justos términos las incidencias surgidas en la relación laboral en el momento de otorgar a las mismas la virtualidad necesaria para ser tenidas como suficiente indicio de la violación de derechos fundamentales que provoquen la inversión de la carga de la prueba que obliga al empresario a acreditar la bondad de su decisión y despejar cualquier duda sobre el móvil último de la misma. En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en senten cias de 9 de febrero y 15 de abril de 1996, al significar que para que haya lugar a esta inversión de la carga de la prueba, no basta su mera alegación y es preciso acreditar indicios de violación del derecho fundamental, 'y los indicios son señales o acciones que manifiestan - de forma inequívoca - algo oculto; lo que es muy distinto de sospechar, que es imaginar o aprehender algo por conjeturas fundadas en apariencia'.

Distinguen estas sentencias entre la aportación de elementos probatorios suficientes para ser tenidos como prueba del indicio exigido para cuestionar la legitimidad constitucional del móvil de la actuación empresarial, y las que simplemente suponen meras sospechas y conjeturas sin base suficiente para dar lugar a tan importante efecto jurídico como es el de invertir la carga de la prueba.

Así también lo entiende el Tribunal Constitucional, cuando en la sentencia 29/2000, de 31 de enero, señala que 'para imponer la carga probatoria expresada, el actor ha de aportar un indicio razonable de que el acto impugnado lesiona sus derechos fundamentales'; a lo que añade que 'no es suficiente la mera alegación de la vulneración constitucional', sino que al 'demandante corresponde aportar un indicio razonable de que la alegada lesión se ha producido, esto es, un principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquel acto para, una vez alcanzado el anterior resultado probatorio por el demandante, hacer recaer sobre la parte demandada la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales, y serias, para calificar de razonable su decisión ( STC 21/1992, de 14 de febrero)'.

En el caso analizado, no cabe inferir de una manifestación de la trabajadora a cerca de un posible y futuro proceder de la empresa en relación con sus ausencias por asistencia médica, del que solo se le advirtió, un atentado a su derecho a la salud, teniendo en cuanta, además, que la enfermedad no está incluida expresamente como causa de discriminación ni en el Derecho de la UE (Dir 2000/78/ CE art.1 s.; Tratado FUE art.19, 151 y 153), ni en el Derecho español (Const art.14 y ET art.17 ; LO 3/2007 (RCL 2007, 586) disp.a dic.11ª.2 ), encuadrándose dentro del derecho a la protección de la salud, reconocido en la Constitución - artículo 43.1- que no está incluido entre los fundamentales.

Ni su salud ni las ausencias por razón de la misma motivaron actuación empresarial alguna, tampoco su disconformidad con la posible actuación de la recurrente puede constituir indicio alguno a los efectos de una posible vulneración de la garantía de indemnidad. No efectuó ninguna reclamación.

No cabe, asimismo, considerar vulnerada tal garantía por el hecho de reclamar una llave del baño y una taquilla para uso personal. Son reclamaciones que en modo alguno pueden tomarse como indicios de la transgresión de un derecho fundamental. En lo que respecta a la intimidad y dignidad de la trabajadora, solo la intimidad personal es un derecho fundamental y, en este caso, no constituye un indicio de su vulneración carecer de llave para cerrar el baño que utilizaba, tampoco no poseer taquilla. Solo es una cuestión de organización interna que, además, se desconoce como era.

No hay, por tanto, aquí un problema de inversión de la carga probatoria en virtud de la cual, aportado por la trabajadora un indicio de la vulneración denunciada, correspondiera a la empresa acreditar la existencia de una justificación objetiva y razonable de su decisión, ajena a todo móvil atentatorio de derechos fundamentales.

Estamos, en consecuencia, ante un supuesto de resolución del contrato en período de prueba, que no exige alegación de causa alguna, pues ni es discriminatoria ni vulnera derechos fundamentales.

Lo expuesto determina la estimación del recurso y la revocación de la sentencia impugnada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la empresa Nueva Apex Fabricaciones S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Gijón el 18 de abril de 2018, en los Autos núm. 697/2017 seguidos a instancia de doña Bernarda frente a la recurrente, desestimamos la demanda formulada, absolviendo a ésta de las pretensiones contra ella formuladas.

Dese al dinero consignado por la recurrente el destino legal.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4, 5 y 6 misma Ley.

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS, todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco: se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto: ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria: constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.