Sentencia SOCIAL Nº 2402/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1547/2017 de 05 de Octubre de 2017

Encabezamiento

1 Recurso c/Sentencia 1547/2017
Recursos de Suplicación - 001547/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. F. JAVIER LLUCH CORELL
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. INMACULADA LINARES BOSCH
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ANA SANCHO ARANZASTI
En València, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 2402/2017
En el Recursos de Suplicación - 001547/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 5.10.2016,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 6 DE ALICANTE , en los autos 000275/2015, seguidos sobre
INVALIDEZ, a instancia de Fernando , asistido de la Letrado Rosa Marchan Camarasa, contra INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los
que es recurrente es el demandante Fernando , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª.
ANA SANCHO ARANZASTI .

Antecedentes

PRIMERO. - La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMO la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por DON Fernando frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL (REVISIÓN), y ABSUELVO al organismo demandado de las pretensiones deducidas en su contra'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- DON Fernando , con DNI NUM000 , nacido el NUM001 .75, tenía reconocida desde el 15.12.11 una incapacidad permanente total en el Régimen General de Seguridad Social para su profesión de oficial 1ª construcción, mediante sentencia de fecha 18.9.13 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Alicante en los autos nº 328/2012 en base a padecer espondilosistesis L5-S1, cervicobraquialgia derecha crónica, artrosis dorsal, escoliosis dorsal estructurada, síndrome fibromiálgico de carácter severo, de evolución crónica, discopatía L4-L5, cuadro ansioso-depresivo mayor, patologías que le merman significativamente su calidad de vida y las actividades de la vida diaria y limitación en la movilidad cervical, algias a nivel axial y le limitan para la realización de actividades intensas y prolongadas.

SEGUNDO.- El INSS inició expediente de revisión de incapacidad permanente siendo emitido Informe Médico de Síntesis, con el siguiente juicio diagnóstico: síndrome fibromiálgico. Espondilosistesis L5-S1 mínima, protrusión y barras osteofitarias C5C6 sin estenosis de canal ni mielopatía cervical en RMN de 2010. Escoliosis dorsal alta y pequeña protrusión discal L4-L5 sin signos de afectación radicular en EMG de 2008. Limitaciones orgánicas y funcionales: sin déficits objetivos significativos.

TERCERO.- En fecha 16.12.14 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución por la que se declaraba a DON Fernando no afecto de incapacidad permanente en grado alguno, al apreciar una mejoría respecto de las dolencias padecidas, dejando de percibir a partir del día 1.1.15 la pensión.Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa el 15.1.15 que fue desestimada en fecha 4.2.15.

CUARTO.- La base reguladora de la prestación es la de 858'49 euros/mes.

QUINTO.- DON Fernando presenta las siguientes dolencias residuales: síndrome fibromiálgico (de alta desde julio/12 con control anual).

Espondilosistesis L5-S1 mínima, protrusión y barras osteofitarias C5C6 sin estenosis de canal ni mielopatía cervical en RMN de 2010. Escoliosis dorsal alta y pequeña protrusión discal L4-L5 sin signos de afectación radicular en EMG de 2008. Limitaciones orgánicas y funcionales: algias a nivel axial.

SEXTO.- DON Fernando ha percibido subsidio por desempleo desde el 2.2.15.



TERCERO. - Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Fernando . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurre en suplicación la Letrada designada por D. Fernando la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante por la que se desestimaba la demanda interpuesta frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de revisión de grado de incapacidad.



SEGUNDO .- El primero de los motivos de recurso, redactado al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS , persigue la revisión de los hechos declarados probados en la resolución de instancia, y en concreto de su ordinal quinto, interesando se diga que el síndrome fibromiálgico que padece el actor es severo, y que las patologías que padece 'merman significativamente su calidad de vida y las actividades de la vida diaria.

Asimismo, producen limitación en la movilidad cervical, algias a nivel axial y limitación para la realización de actividades intensas y prolongadas'.

Para justificar su petición, el recurrente no sólo lleva a cabo la designación de los documentos en los que basa la modificación (informes médicos incorporados a los autos bajo los números cinco, seis y siete del ramo de prueba de la parte actora) sino que expresa por qué entiende que su situación no ha mejorado desde el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

Hemos de estimar parcialmente la petición. Y decimos parcialmente porque el grado severo de la fibromialgia se desprende suficientemente de los documentos indicados, sin necesidad de realizar conjeturas ni deducciones sobre su contenido. El resto de consideraciones constituyen valoraciones de parte que no deben incorporarse al relato fáctico por ser impropias de su contenido, pues conforme a reiterada doctrina 'la modificación o adición que se pretende no sólo debe cumplir la exigencia positiva de ser relevante a los efectos de la litis, sino también la negativa de no comportar valoraciones jurídicas ( SSTS 27/01/04 -rco 65/02 -; 11/11/09 -rco 38/08 -; y 20/03/12 -rco 18/11 -), pues éstas no tienen cabida entre los HDP y de constar se deben tener por no puestas, siendo así que las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica ( SSTS 07/06/94 -rco 2797/93 -; ... 06/06/12 -rco 166/11 -; y 18/06/13 -rco 108/12 -).



TERCERO .- En términos de revisión jurídica, ex art. 193 c) LRJS , se plantea el segundo motivo de recurso, denunciando la infracción del art. 137.4 LGSS , por entender el recurrente que las dolencias que padece, puestas en relación con las funciones principales de su profesión habitual, le impiden realizar las mismas.

Sostiene que la totalidad de los informes médicos aportados por el actor y emitidos por facultativos de la Seguridad Social evidencian la imposibilidad de desarrollar su actividad profesional, lo que ya fue reconocido por sentencia anterior dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Alicante el 18-09-2013 , confirmada por esta Sala en sentencia de 24-6-2014 .

La incapacidad puede revisarse, además de por error de diagnóstico, que no es el caso que nos ocupa, por el cambio del estado invalidante profesional, bien por agravación, bien por mejoría de las lesiones sufridas por el inválido. La interpretación del término 'mejoría' a efectos de modificación del estado invalidante ya ha sido objeto de interpretación por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en Sentencia de 23 de abril de 2009 (Rec. 2512/2008 ), y cuyo criterio debemos seguir al no concurrir circunstancias diferenciadas que permitan variar la interpretación que a continuación se dirá.

Sostiene el Alto Tribunal que la «mejoría» que justifique tal declaración 'exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de IP y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias ( STS 31/10/05 - rcud 3383/04 -), sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en IP, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada ( STS 22/07/96 -rcud 4088/95 -)'.

El cuadro clínico que motivó el reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual del actor de oficial 1ª de la construcción venía motivado por padecer una espondilosistesis L5- S1, cervicobraquialgia derecha crónica, atrosis dorsal, escoliosis dorsal estructurada, síndrome fibromiálgico severo, de evolución crónica, discopatía L4-L5 y un cuadro ansioso depresivo mayor. Dichas patologías, mermaban significativamente su calidad de vida y las actividades de la vida diaria y producían limitación en la movilidad cervical, algias a nivel axial y le limitaban para la realización de actividades intensas y prolongadas.

Al momento de la revisión, el actor presenta síndrome fibromiálgico (de alta desde julio 2012 con control anual), espondilosistesis L5-S1 mínima, protusión y barras osteofitarias C5C6 sin estenosis de canal ni mielopatía cervical en RMN de 2010, escoliosis dorsal alta y pequeña protusión discal L4-L5 sin signos de afectación radicular en EMG de 2008. Limitaciones orgánicas y funcionales: algias a nivel axial.

La razón principal por la que la Juez de instancia desestima la demanda es que, según su valoración, el actor ya no padece al momento de la revisión el síndrome fibromiálgico severo, sin que conste que la intensidad de la fibromialgia siguiera siendo la misma. Y que asimismo, tampoco padece el síndrome ansioso depresivo mayor del que estaba anteriormente afectado, sin que conste ninguna atención médica en tal sentido.

Sin embargo, la Sala, no se muestra totalmente conforme con dichas conclusiones. Cierto es que la patología psiquiátrica no parece estar presente pero lo que no se puede negar es que la fibromialgia sigue teniendo un carácter severo. Así se desprende literalmente de los documentos indicados por el recurrente en sede revisoria, emitidos todos ellos después de la confección del dictamen del EVI y consecuencia de las revisiones anuales a las que el actor debe someterse para valorar la patología.

Pese a estar dado de alta en el Servicio de Fibromialgia, se le ha indicado control anual de la patología por si se encontrara un procedimiento que pudiera ser de utilidad para su dolencia. Y en concreto, el documento número 7 de los aportados por el actor, consistente en informe de consulta de los Servicios Médicos del Sistema Público de Salud emitido el 3-3-2015 refleja que 'acude a revisión anual sin cambios significativos con respecto al alta, presentando un cuadro de carácter severo y mal pronóstico'.

Tal diagnóstico se confirma en nuevo informe de fecha 27-06-2016 (documento 8) en el que consta literalmente: 'acude a revisión anual, el paciente no presenta ningún cambio significativo con respecto a la revisión del año pasado y en la actualidad presenta cuadro fibromiálgico de carácter severo. Está mermado en sus actividades diarias y en su calidad de vida (...)'.

Si ello es así, debemos concluir que el cuadro de patologías que padecía el actor, si bien ha sufrido cierta mejoría, no se estima de entidad suficiente para permitirle realizar las funciones habituales de su profesión.

La fibromialgia sigue siendo severa, lo que repercute negativamente en sus actividades y en su calidad de vida. A ello se unen las patologías que afectan a su zona dorsal, que no ayudan a la evolución favorable del estado del actor. Y aun cuando la patología psiquiátrica haya desaparecido, las dolencias físicas, en especial la fibromialgia dada su entidad, no permiten reconocer la mejoría del estado del actor para revocar el grado que tenía reconocido.

De hecho, la sentencia dictada por esta Sala en el recurso de suplicación 167/2014 incidía para confirmar el grado de incapacidad reconocido en el cuadro de espondilolistesis L5-S1 y el cuadro fibromiálgico severo, patologías que permanecen inalteradas al momento en que se produjo la revisión.

Por todo ello, con estimación del recurso interpuesto, procede revocar la sentencia de instancia, y mantener el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual que tenía reconocido, con derecho a percibir una pensión del 55% de una base reguladora de 858,49 euros, más las revalorizaciones que procedan, con fecha de efectos 1-1-2015, data en la que dejó de percibir la prestación.



CUARTO. - No procede la imposición de costas, al no existir parte vencida en el recurso, ex art. 235.1 LRJS .

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Fernando frente a la sentencia dictada el 5 de octubre de 2016 por el Juzgado de lo Social número 6 de Alicante , en autos número 275/2015 seguidos a instancia del precitado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y en consecuencia, con revocación de la precitada resolución, procede mantener el grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual que el actor tenía reconocido, con derecho al percibo del 55% de una base reguladora de 858,49 euros, más las revalorizaciones que procedan, con fecha de efectos 1-1-2015. Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1547 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a cinco de octubre de dos mil diecisiete.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.