Sentencia SOCIAL Nº 2403/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5204/2016 de 26 de Abril de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO(-FF-)

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2015 0000881

Equipo/usuario: MF

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0005204 /2016

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000168 /2015

Sobre: ACCIDENTE DE GRADO

JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de VIGO

RECURRENTE/S D/ña Pio

ABOGADO/A:MARIA JOSE MORAL HERNANDEZ

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61 , TRANSBIAGA ELEVACION, SL

ABOGADO/A:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL, TESORERIA GRAL.SEGURIDAD SOCIAL , MARIA ARACELI MARTINEZ ARAUJO ,

PROCURADOR:, , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , ,

ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ

ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA

ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiseis de abril de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0005204/2016, formalizado por LA LETRADA DOÑA MARÍA JOSÉ MORAL HERNÁNDEZ, en nombre y representación de DON Pio , contra la sentencia número 376/2016, dictada por EL XDO. DO SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000168/2015, seguidos a instancia de DON Pio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, y TRANSBIAGA ELEVACION, SL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D. Pio presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES Nº 61, y TRANSBIAGA ELEVACION, SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 376/2016, de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Pio , nacido el NUM000 /1985, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, viene prestando sus servicios de trabajador de empresa de grúas para la empresa TRANSBIAGA ELEVACION, S.L., que tiene concertadas sus contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP.- No controvertido. Segundo.- En fecha 8/11/2013 el trabajador sufrió un accidente de trabajo, consistente en caída desde altura aproximada de dos metros, con resultado de fractura cerrada pertrocantérea de fémur izquierdo, fractura de radio distal izquierdo y fractura cerrada de calcáneo izquierdo.- Expediente administrativo. Tercero.- La base reguladora de la prestación asciende a 1.591,25 euros mensuales.- Folio 165. Cuarto.- Previo dictamen propuesta del EVI de fecha 15/10/2014, el INSS dictó Resolución el 20/10/2014, por la que declara al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes, subsumibles en epígrafe 110 del Baremo (cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores: según el caso), llevando aparejado importe indemnizable de 800 euros una y 540 euros otra, de los que ha de responder al 100% la Mutua.- Expediente administrativo. Cinco.- Contra dicha resolución el actor interpuso reclamación previa en vía administrativa, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 22/02/2015, quedando agotada la vía administrativa.- Expediente. Seis.- Objetiva el informe médico de síntesis que el actor padece fractura cerrada pertrocantérea de fémur izquierdo, fractura de radio distal izquierdo y fractura cerrada de calcáneo izquierdo consolidada con alteración de la congruencia articular de la subastragalina media y posterior. Tratamiento quirúrgico de la fractura de fémur y muñeca, con posterior rehabilitación, actualmente sin tratamiento farmacológico y con plantillas. Presenta cicatrices quirúrgicas en muñeca y cadera izquierda portador de material de ostoesíntesis en cadera izquierda, limitación a últimos grados de flexión y rotación interna cadera. Refiere dolor mecánico en pie izquierdo, el cual presenta fractura consolidada con alteración de la congruencia articular de la subastragalina media y posterior. Movilidad sin restricción significativa.- Folios 94-95.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Pio , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), la MUTUA FREMAP y la empresa TRANSBIAGA ELEVACION, S.L., y en consecuencia absuelvo a los demandados de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DON Pio formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte FREMAP, Mutua Colaboradora con la Seguridad Social nº 61.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO TRES DE VIGO de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha VEINTIOCHO DENOVIEMBRE DE DOS MIL DIECISEIS.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día VEINTICINCO DE ABRIL DE DOS MIL DIECISIETE para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda y absuelve a los demandados de cuantos pedimentos se formularon en su contra, confirmando la resolución dictada en vía administrativa.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora, que interpone recurso de suplicación interesando la revocación de la sentencia y que se dicte otra por la que se estime la demanda y se declare al actor en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual o, subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial, condenando a las demandadas a estar y pasar por tal declaración con abono de las prestaciones correspondientes.

SEGUNDO.- Con este objeto y con amparo procesal en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la parte recurrente, en el primero de los primeros motivos del recurso, la modificación del relato fáctico de la sentencia y concretamente de los ordinales primero y sexto.

En el primero postula que se sustituya '...venía prestando sus servicios de trabajador de empresa de grúas...', por '...viene prestando sus servicios como conductor de grúa autopropulsada...', con base en los documentos obrantes a los folios 126 a 143 de autos.

Respecto al sexto peticiona diversas adiciones y concretamente: ' A nivel del tobillo izquierdo presenta dolor de ritmo mecánico con rigidez matutina. El dolor aumenta en relación con sobrecargas y esfuerzos sobre dicho segmento con existencia de tumefacción (deambulación y bipedestación prolongadas, deambulación por terrenos irregulares o con desniveles, subir/bajar escaleras, sobre todo de tipo vertical, posturas forzadas en cuclillas, etc.). Actitud de retropié en valgo y aplanamiento del pie izquierdo. Dolor a la presión sobre garganta del pie y mayor sobre compartimento externo, deambulación con molestias dolorosas en marcha puntas/talones. Disminución de fuerza contra-resistencia en miembro inferior izquierdo existiendo hipotrofia de musculatura gemelar de -1,5/2 cm. respecto contralateral. Se miden los siguientes arcos de movilidad a nivel de tobillo/pie izquierdo:

Flexión dorsal: -5º respecto contralateral.

Flexión plantar: simétrica a contralateral

Inversión 20% conservados (N=30º)

Eversión 15º conservados (N=20º)

En estudio Rx de tobillo izquierdo se observa la existencia de osteoporosis regional y artropatía postraumática a nivel de articulación subastraqalina con alteración de la con qruencia articular a nivel medio posterior de la articulación y cambios deqenerativos a esos niveles con esclerosis y pinzamiento a nivel posterior y esclerosis a nivel de carilla articular calcaneo-cuboidea superior'

'Segün TAC de 10-4-2014 existe una solución de continuidad de la cortical a nivel de la subastragalina media y principalmente en la subastraglina posterior como un hundimiento de aproximadamente 3 mm. Alteración de la densidad normal del hueso compatible con osteoporosis'.

'Una vez reiniciada la actividad laboral el trabajador presenta limitaciones para sobrecargas mecánicas y esfuerzos físicos sobre el miembro inferior izquierdo, con dolor y tumefacción precisando toma habitual de medicación analgésica y acudiendo en diversas ocasiones a Urgencias de centros médicos por dicho motivo.';

'Escasa movilidad en varo-valgo'

Las secuelas que presenta el lesionado derivadas de las lesiones sufridas en el accidente de trabajo de fecha 08/11/13 (concretamente las ocurridas a nivel del tobillo/pie izquierdo) con dolor persistente, tumefacción, disminución de fuerza y disminución funcional de la movilidad del tobillo/pie inferior al 50%, conllevan incapacidad/limitaciones para actividades y trabajos que precisen sobrecargas mecánicas mantenidas y esfuerzos físicos reiterados sobre dicho segmento lesionado (deambulación/bipedestación prolongadas, deambulación por terrenos irregulares, subir/bajar escaleras, etc.) a causa de dolor persistente, tumefacción en relación con la actividad, precisando tratamiento analgésico así como atención médica en diversas ocasiones por dicho motivo en relación con el desarrollo de su trabajo. Ello está en relación con la artropatía prostraumática subastragalina que padece objetivándose en estudio radiográfico realizado existencia de osteoporosis, alteración de la congruencia articular subastragalina con cambios degenerativos postraumáticos a nivel medio y posterior secundarios al daño del cartílago articular sufrido en la lesión', con base en los documentos obrantes a los folios 54, 55, 56, 57, 58, 66, y 92 vuelto de autos.

El recurso de Suplicación no tiene la naturaleza de la apelación ni de una segunda instancia, sino que resulta ser- SSTC 18/1993 ( RTC 199318) , 294/1993 (RTC 1993294 )y 93/1997 (RTC 199793) - de naturaleza extraordinaria, casi casacional, en el que el Tribunal ad quem no puede valorar ex novo toda la prueba practicada en autos. Tal naturaleza se plasma en el art. 193 de la LRJS cuya regulación evidencia que para el legislador es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba, al incluir también la conducta de las partes en el proceso: STS 12/06/75 , para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los arts. 316 , 326 , 348 y 376 LECiv , así como el art. 97.2 LPL (en la actualidad art. 97 LRJS ). Y esta atribución de la competencia valorativa al Magistrado a quo es precisamente la que determina que el Tribunal Superior ha de limitarse normalmente a efectuar un mero control de la legalidad de la sentencia y sólo excepcionalmente pueda revisar sus conclusiones de hecho precisamente para cuando de algún documento o pericia obrante en autos e invocado por el recurrente pongan de manifiesto de manera incuestionable el error del Juez «a quo».

Esta naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación a la que hemos hecho referencia anteriormente supone que los hechos declarados como probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación si concurren las siguientes circunstancias:

a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida;

b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas. Así las cosas a los efectos modificativos del relato de hechos siempre sean rechazables los posibles argumentos y las conjeturas e interpretaciones valorativas más o menos lógicas del recurrente hasta el punto de que -precisamente- se haya dicho que la certidumbre del error excluye toda situación dubitativa, de manera que si la parte recurrente no aduce un hábil medio revisorio y el mismo no acredita palmariamente el yerro valorativo del Juzgador, estaremos en presencia del vano e interesado intento de sustituir el objetivo criterio judicial por el comprensiblemente subjetivo de la propia parte (así, SSTSJ Galicia 03/03/00 R. 499/00 , 14/04/00 R. 1077/00 , 15/04/00 R. 1015/97 entre otras).

c) que carecen de toda virtualidad revisoria las pruebas de confesión judicial y testifical; tampoco es hábil a estos efectos el acta del juicio por no constituir «documento» en el sentido del art. 193.b LRJS alusivo a la prueba documental señalada en el art. 196.2 lrjs , y por no tratarse propiamente de un medio de prueba sino de mera síntesis de la que se ha aportado en juicio, en manera alguna modificativa de los medios utilizados en aquél.

d) Que la convicción del Juzgador ha de obtenerse a través de la prueba practicada en el correspondiente procedimiento y no viene determinada- vinculantemente- por las conclusiones deducidas por el mismo u otro órgano jurisdiccional en procedimiento diverso y dotado de diferente prueba, por lo que -salvo los efectos de la litispendencia y cosa juzgada-no trascienden a procesos ajenos las declaraciones fácticas llevadas a cabo en una determinada sentencia.

e) que el recurrente ha de ofrecer el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola;

f) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error, si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida;

g) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Con base a esta doctrina no procede acceder a la solicitada modificación del hecho probado primero, pues el documento en el que se ampara su pretensión es una evaluación de puesto de trabajo de conductor de grúa autopropulsada, sin que conste que sea el actor quien lo ocupa. Además, en otros documentos obrantes en autos consta que el actor se dedica al montaje de grúas en parques eólicos o que es peón del transporte de mercancías o descargador, no existiendo, por tanto, documento indubitado que permita que se atienda a la solicitud de la parte recurrente.

Tampoco puede modificarse el contenido del hecho probado sexto, en la forma que se pide, ya que la Jueza a quo ha realizado una valoración de todos los elementos probatorios, aplicando la libre valoración de la prueba en los términos previstos en el artículo 97.2 de La Ley de Procedimiento Laboral , y, atendiendo al conjunto de prueba practicada, habiendo optado por asumir el informe médico de síntesis, en lugar de otros informes médicos aportados por la parte actora o la pericial practicada a su instancia, por ofrecerle mayor fiabilidad, sin que ello implique que haya cometido error alguno. Además debe señalarse que la parte, para obtener las redacciones que suplica que se añadan al relato fáctico, acude a la conocida técnica del 'espigueo', extrayendo de los informes médicos lo que le interesa y obviando lo que no le interesa.

TERCERO.-Finalmente pretende la parte, en el último motivo del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , que se han infringido los artículos 134.1 y 3 y 137.3 y 4 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/94 de 20-6.

La denuncia no debe prosperar, pues la naturaleza y entidad de las secuelas recogidas en el inmodificado hecho probado sexto de la sentencia, no justifican en modo alguno que el actor haya visto reducida su capacidad laboral en al menos un 33%, pues tras la finalización del tratamiento quirúrgico y rehabilitador, el actor no sigue ya tratamiento farmacológico, debiendo portar plantillas y fuera de las cicatrices en muñeca y cadera izquierdas, derivadas de las intervenciones quirúrgicas, no presenta otras secuelas más que limitación a últimos grados de flexión y extensión interna de la cadera izquierda, no presentando, a pesar de manifestar dolor no constatado en el pie izquierdo, restricción significativa en la movilidad del mismo. Ello implica también que no esté impedido para la realización de las principales funciones de su profesión habitual de trabajador de empresa de grúas.

En consecuencia, procede desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida.

Por todo ello y vistos los preceptos de general y especial aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la LETRADA DÑA. MARÍA JOSÉ MORAL HERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Pio , contra la sentencia de fecha veintinueve de junio de dos mil dieciséis, dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de los de Vigo , en autos seguidos a instancia del RECURRENTE frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUTUA FREMAP y la EMPRESA TRANSBIAGA ELEVACIÓN S.A., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.