Sentencia SOCIAL Nº 2404/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1231/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1231/18 -J- Sentencia nº 2404 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2404/19
En los recursos de suplicación interpuestos por el Servicio Andaluz de Salud y por el Instituto Nacional de
la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia del Juzgado de lo Social
número Tres de los de Córdoba dictada en los autos nº 816/16; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO
MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Maribel contra el Servicio Andaluz de Salud, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diez de julio de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO .- Maribel , con NASS NUM000 , ha prestado servicios por cuenta y orden del Servicio Andaluz de Salud, estando incluida en el Régimen General de la Seguridad Social.

En fecha 24/8/16 presentó ante el INSS solicitud de pensión de jubilación (f. 54 y ss).

Por resolución de la entidad gestora de 26/8/16 se aprobó a favor de la hoy demandante pensión de jubilación con una base reguladora de 2.592,17 €, un porcentaje del 86% y una pensión inicial de 2.229,27 € (f. 42).



SEGUNDO.- La hoy demandante presentó reclamación administrativa previa en la que pretendía que la base reguladora de su pensión de jubilación se viera incrementada por el aumento de las bases de cotización, conforme lo establecido en la DA 7ª del RD 8/2010, el art. 132 de la LPGE 39/2010 para el año 2011, art. 120 de la LPGE 2/2012 para el 2012, art. 113 de la LPGE 17/2012 para el año 2013, desde el mes de junio de 2010 hasta la fecha de jubilación de la demandante, se debería de haber cotizado por la parte empresarial conforme a las cotizaciones del mes de mayo de 2010, sin reducción alguna (5%).



TERCERO.- Las bases de cotización tenidas en cuenta por la entidad gestora son las que obran a los folios 43 y ss y doy por reproducidas. Período actualizable: 616.502,64 €. Últimos dos años: 73.014,01 €.

De ellas son discutidas en el presente caso desde unio de 2012, en donde la parte actora interesa una base de cotización máxima de 3.198 € (f. 17 y ss, que doy por reproducidos), con un período actualizable de 622.435,49 €, y de 76.7521 € por los dos últimos años, una base reguladora de 2.628,52 € y una pensión inicial de 2.260,53 €.



CUARTO.- El Servicio Andaluz de Salud, a partir de junio de 2013, está procediendo a regularizar las bases de cotización realizadas desde junio de 2010, congelándola en la cuantía correspondiente a mayo de 2010 por los conceptos fijos y de periodicidad mensual (con la parte proporcional de la paga extra), no incluyendo en dicha cotización los conceptos de productividad ni de jornada complementaria.

Una vez entregados los distintos ficheros de regularización, la Inspección de Trabajo está procediendo a levantar las actas de liquidación provisionales, procediendo posteriormente la Tesorería General de la Seguridad Social a dictar resolución elevando a definitiva el acta de liquidación. Contra esta decisión cabe recurso de alzada. Una vez firme se procederá por la TGSS a su inclusión en el Fichero General de Bases.

Según el SAS (f. 33 y ss): - El período entre junio de 2010 a diciembre de 2010, tras Sentencia favorable para el SAS, está pendiente de nueva liquidación por parte de la Inspección de Trabajo.

- En el período de enero 2011 a mayo de 2012 tras confirmación por parte de la TGSS de las liquidaciones provisionales de la Inspección de Trabajo, y los correspondientes recursos presentados por los trabajadores, se está procediendo a regularizar las bases de cotización - De enero de 2013 queda pendiente la confirmación de la actuación inspectora de la regularización de las bases de cotización por parte de la Inspección Provincial de Córdoba, conforme los criterios judiciales.

Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Córdoba, en procedimiento abreviado 383/16 (f. 91 y ss), se dictó Sentencia el 6/3/17 en la que se reconocía al trabajador hoy demandante el derecho a la regularización de las bases de cotización y cuotas de la Seguridad Social desde el mes de junio de 2012.



QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.



TERCERO.- El Servicio Andaluz de Salud y el Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrieron en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnados sus recursos por el de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor presentó demanda en la que reclamaba que se fijara una base reguladora de la prestación de jubilación superior a la que le había sido reconocida en vía administrativa. Esas diferencias derivarían de las existentes entre las cotizaciones efectuadas por el Servicio Andaluz de Salud desde junio de 2010 a la fecha de jubilación, acordada por la entidad gestora por resolución de 26 de agosto de 2016.

En la sentencia recurrida se estimó parcialmente la demanda, fijando una nueva base reguladora de la prestación, condenando al SAS al abono de las diferencias entre la nueva prestación derivada de esa estimación parcial de la demanda y la reconocida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativao, sin perjuicio de la obligación de esta de anticipar el pago y de su responsabilidad subsidiaria en caso de insolvencia empresarial.

Frente a esta sentencia recurren en suplicación ambos codemandados. Por el S.A.S. se solicita que se deje sin efecto la declaración de que es responsable por infracotización, mientras que por el INSS se opone a la declaración de que está obligada a anticipar las diferencias por exceder de los límites cuantitativos establecidos al efecto.

Resolveremos primero el recurso interpuesto por el S.A.S. para, después, analizar el interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.



SEGUNDO.- El Servicio Andaluz de Salud formula un primer recurso, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se añada el siguiente párrafo al Hecho Probado Cuarto: 'En las primeras actas de liquidación definitivas realizadas por la TGSS no se aplicó la deducción establecida en el párrafo segundo del RDLey 8/2010, de 20 de mayo, por lo que dichas actas fueron anuladas por la Sala de lo C-A del TSJ de Andalucía en dichas sentencias'. Invoca para dicha adición distintas sentencias dictadas por esa Sala, en asuntos en que no fue parte la ahora demandante, que se citan en un informe que obra en el expediente administrativo, aparte de otras que menciona en el recurso. No son documentos hábiles para la modificación de los hechos probados al no referirse a la concreta situación de la trabajadora accionante, respecto de las que no constan las circunstancias concretas del acta levantada respecto a la misma. Con independencia de la intrascendencia de tal modificación a los efectos que nos ocupan, teniendo en cuenta la redacción del fallo de la sentencia en relación con lo expresado en el Hecho Probado Quinto, que excluye del cálculo los conceptos retributivos que tengan una periodicidad de devengo superior al mes, no tengan carácter periódico y que hubieran integrado la base de cotización del mes de referencia.



TERCERO.- En el siguiente motivo, por el Servicio Andaluz de Salud, al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, mantiene que la sentencia, al estimar su responsabilidad en las diferencias entre la prestación de jubilación reconocida en vía administrativa y la declarada en la sentencia, infringió el art. 126 de la Ley General de la Seguridad Social (RDLeg. 1/1994), actual art. 167, en relación con los artículos 94 a 97 de la Ley General de la Seguridad Social de 1966, y de las sentencias del T.S. que cita.

Esta Sala ya se pronunció en una cuestión similar a la que ahora nos ocupa en sentencia de 18 de enero de 2018, al resolver el recurso número 296/2017. Razones de seguridad jurídica, al no haber motivo para dar distinta solución a la que allí adoptamos, imponen seguir el mismo criterio.

En ella analizábamos la normativa de aplicación, partiendo del el art. 120.Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2012, según el cual ' Durante el año 2012, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social a quienes hubiera sido de aplicación lo establecido en la disposición adicional séptima del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de mayo , en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de diciembre de 2010 se deducirán, en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieran integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo'.

Por su parte, la Disposición Adicional Séptima del RDL 8/2010, de 20 de mayo, por la que se adoptan medidas extraordinarias para la reducción del déficit público, bajo la rúbrica 'Cotización al Régimen General de la Seguridad Social', que establecía que ' Desde el 1 de junio al 31 de diciembre de 2010, la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto Ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, será coincidente con la habida en el mes de mayo de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual.

A efectos de lo indicado en el párrafo anterior, de la base de cotización correspondiente al mes de mayo de 2010 se deducirán, en su caso, los importes de los conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico y que hubieren integrado dicha base sin haber sido objeto de prorrateo'.

Eso era de aplicación, según lo que se establecía en el art. 22.Uno de la Ley 26/2009, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, entre a otros empleados públicos, a los que presten servicios las Administraciones de las Comunidades Autónomas, los Organismos de ellas dependientes y las Universidades de su competencia así como en las entidades públicas empresariales y el resto de los organismos públicos y entes del sector público estatal, autonómico y local. Estas normas no han sido derogadas.

Por su parte, el art. 5 del R.D.L. 20/2012, estableció lo siguiente: 'Cotización al régimen general de Seguridad Social. A efectos del cálculo de la base de cotización por todas las contingencias de los empleados públicos encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social cuyas retribuciones sean objeto del ajuste previsto en este Real Decreto-ley, en tanto permanezca su relación laboral o de servicio, seguirá siendo de aplicación lo dispuesto en el artículo 120. Dieciséis de la Ley 2/2012, de 29 de junio de Presupuestos Generales del Estado para 2012'.

En aplicación de estas normas se deduce que los trabajadores del Servicio Andaluz de Empleo, que se vieron afectados por la reducción salarial, debieron mantener las cotizaciones a la Seguridad Social con la que contaban ' en el mes de diciembre de 2010, salvo que por razón de las retribuciones que percibieran pudiera corresponder una de mayor cuantía, en cuyo caso será ésta por la que se efectuará la cotización mensual'.

Pero todas esas normas han de ser puestas en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Cuarta del R.D.L. 20/2012, que establecía, al justificar los títulos competenciales que daban cobertura al carácter básico de las materias afectadas, en su redacción original, tras la corrección de errores publicadas el 19 de julio de 2012, que ' El Título I de este real decreto-ley tiene carácter básico en virtud del artículo 149.1.13 , 149.1.18 .ª y 156.1 de la Constitución Española , que atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, excepto los artículos 3,4,5 y 6 , los apartados 3 y 4 del artículo 9, el artículo 12, los apartado 2 a 7 del artículo 13 y los artículos 14 y 15, que son sólo de aplicación a la Administración General del Estado'. En esa corrección de errores se añadió la excepción indicada.

Pero esa redacción inicial fue modificada por la Disposición Final Vigésimo Novena de la Ley 17/2012, de 27 de Diciembre, según el cual la indicada Disposición Final Cuarta ya citada quedaba redactada de la siguiente manera, con efectos desde el 1 de enero de 2013 y vigencia indefinida: 'El Título I de este Real Decreto -ley tiene carácter básico en virtud de los artículos 149.1.13 ª, 149.1.17 ª, 149.1.18 ª y 156.1 de la Constitución Española , que atribuye al Estado la competencia para dictar las bases del régimen jurídico de las Administraciones públicas, excepto los artículos 3, 4 y 6, el artículo 12, los apartados 2 a 7 del artículo 13 y los artículos 14 y 15, que son sólo de aplicación a la Administración General del Estado'.

Y tras el análisis de esas normas, manteníamos que a pesar de su confusa redacción, era de aplicación a todo el sector público, y no sólo a la Administración General del Estado, como pudiera pensarse inicialmente.

Eso tiene relación con el asunto que nos ocupa en cuanto que tal dificultad de interpretación de la normativa aplicable, declaramos entonces, debía eximir a la entidad demandada y, por las mismas razones, ahora, al Servicio Andaluz de Salud.

Es jurisprudencia reiterada la siguiente, que queda resumida en la del T.S. de 19 de marzo de 2013: ' a) En tanto no se dicten las nuevas previsiones de desarrollo del art. 126 LGSS , deben considerarse aplicables como normas reglamentarias las previsiones contenidas en los arts. 94 y siguientes de la LASS/1966 ( SSTS 06/04/82 -recurso por infracción de Ley-;... 03/04/07 -rcud 920/06-; y 16/12/09 -rcud 4356/08-); b) Tratándose de contingencias comunes y conforme a tales previsiones reglamentarias, interpretadas armónicamente con el impreciso art. 126.1 LGSS y a la luz del mandato contenido en el art. 41 CE , la doctrina unificada ha seguido en los últimos tiempos dos líneas: 1ª) por una parte, la vinculación entre la apreciación de la responsabilidad y los efectos del incumplimiento empresarial en la relación jurídica de protección, tanto en el acceso a la protección como en la determinación de la cuantía de las prestaciones; y 2ª) la aplicación de criterios de proporcionalidad en la determinación del alcance de la responsabilidad ( SSTS SG 01/02/00 -rcud 694/99 -;... 10/03/09 -rcud 4016/07 -; y 07/07/09 -rcud 2612/08 -); c) en aplicación de ello, se impone distinguir entre descubiertos empresariales ocasionales y los que -por su trascendencia- bien pueden calificarse como rupturistas, en tanto que demostrativos de la intención empresarial de no cotizar, de forma que en el primer caso -que no en el segundo- el empresario ha de quedar exonerado de responsabilidad , y para no vulnerar el principio constitucional ''non bis in idem'' la responsabilidad empresarial -en el segundo supuesto referido- tiene que vincularse a un incumplimiento con trascendencia en la relación jurídica de protección, pues en otro caso se sancionaría dos veces la misma conducta (sanción administrativa directa e indirecta), en términos que no puede autorizar una regla (art. 94.3 LASS) que tiene valor reglamentario y es preconstitucional ( SSTS SG 08/05/97 -rcud 3824/96 -;...

01/06/06 -rcud 5458/04 -; y 03/04/07 -rcud 920/06 -); d) contrariamente, salvo supuestos excepcionales no cabe moderar la responsabilidad en los casos de infracotización empresarial, habida cuenta de la posible moderación de la responsabilidad de que trata el art. 126 LGSS /1994 se limita en el art. 95.4 LASS a la falta de ingreso de las cotizaciones (así, SSTS 04/10/06 -rcud 1798/05 -; 09/04/07 - rcud 143/06 -; y 08/03/11 -rcud 1075/10 -); y e) la responsabilidad empresarial trae causa de su actuación al momento de producirse el hecho causante , y no de la posterior , de forma que sólo cabe tener en cuenta los defectos cotizatorios existentes a la fecha de surgimiento de la contingencia asegurada (en tal sentido, SSTS 22/02/01 -rcud 3033/00 - 24/03/01 -rcud 794/00 -; 26/06/02 -rcud 2661/01 -; y 20/01/03 -rcud 4490/01 -)'.

Mantenemos, pues, que no se debió declarar esa responsabilidad ya que consideramos que nos encontramos en uno de los supuestos excepcionales que deben dar lugar a la inaplicación de la regla general sobre la responsabilidad empresarial en supuestos de infracotización. El Servicio Andaluz de Salud cotizó, a partir de la entrada en vigor del R.D.L. 20/2012, conforme a lo dispuesto en el art. 109.1 de la Ley General de la Seguridad Social, que establece la correspondencia entre el salario real de los trabajadores y las cotizaciones a la seguridad social. A pesar de que la competencia para fijar las cotizaciones a la Seguridad Social son en exclusiva del Estado, lo cierto es que la redacción de las normas de ese RDL que hemos venido citando, con sucesivas redacciones aparentemente contradictorias, por las que parecía que lo dispuesto en el artículo cinco de esa norma se aplicaba en principio a todos los empleados públicos, después a sólo los de la Administración General del Estado y, por último, de forma definitiva, a todos ellos, introdujeron una dificultad en la determinación de cuales eran las cotizaciones que se debían realizar por los empleados públicos no adscritos a aquella administración del Estado, que dio lugar a que el Servicio Andaluz de Salud las efectuara erróneamente según la interpretación que venimos manteniendo, pero con un error que debemos calificar como excusable en atención a esa confusa y compleja regulación, que aleja cualquier atisbo de que la ahora recurrente efectuara las cotizaciones con ánimo incumplidor de sus obligaciones para con la seguridad social, por lo que entendemos, reiterando lo que ya adelantamos más arriba, que nos encontramos en uno de los supuestos excepcionales en los que no se debe declarar la responsabilidad del empleador en las prestaciones de la seguridad social por infracotización, con criterio mantenido por el T.S.J. de Andalucía-Granada en sentencia de 18 de mayo de 2017, que resolvió una cuestión análoga a la que ahora nos ocupa.

Todo lo dicho conlleva que estimemos el recurso interpuesto por el SAS, con exención de responsabilidad en las prestaciones por jubilación reconocidas en favor de la actora, sin perjuicio de su obligación de proceder a las cotizaciones correspondientes por las diferencias entre lo efectivamente cotizado y lo que debió cotizar.



CUARTO.- La estimación del recurso interpuesto por el S.A.S. impone la declaración de responsabilidad del Instituto Nacional de la Seguridad Social en el abono de la prestación en la cuantía declarada, y no por obligación de anticipo, por lo que decae, por falta de objeto, el motivo del recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que se refería exclusivamente a esa obligación de anticipo por razón de la cuantía, en aplicación del art. 167.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Tres de Córdoba, y desestimando el interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en autos seguidos a instancias de Dª. Maribel contra ambos recurrentes y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre prestación de jubilación, debemos revocar esa sentencia confirmando la base reguladora y la pensión de jubilación establecidas en esa sentencia, absolviendo al Servicio Andaluz de Salud de cualquier pretensión efectuada contra el mismo, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación reconocida con la base reguladora fijada en esa sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.