Sentencia SOCIAL Nº 2405/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1251/2018 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 1251/18 -J- Sentencia nº 2405 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmo. Sr.
D. LUIS LOZANO MORENO
Iltmas. Sras.:
Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ
En Sevilla, a diez de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 2405 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequias , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número
Uno de los de Córdoba dictada en los autos nº 688/17; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO,
Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por el recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día dieciséis de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Ezequias , nacido el NUM000 /1973, con NASS NUM001 y profesión habitual de Director / Gerente de Empresa de Gestión de Residuos se encuentra en situación de alta y al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones en materia de Seguridad Social, encuadrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, con la Base Reguladora mensual de la prestación de Incapacidad Permanente Total que resulta del expediente del INSS (folios 21 a 33 del expediente del INSS y declaración testifical de D. Gerardo ).

El demandante causó alta en el RETA con fecha 01/10/2011 en la actividad económica de Limpieza General de Edificios (Documento núm. 2 de la prueba más documental de la parte demandante).

En Seguridad Social el demandante figura como administrador de la entidad Brimalimp SL con un porcentaje de participación del 75% y como integrante de DIRECCION000 CB, teniendo en el código de cotización de la mercantil citada, en situación de alta, a cuatro trabajadores (Documentos núms. 1 y 2 de la prueba documental de la demandada y Documento núm. 7 de la prueba documental de la parte demandante).

Consta unida a las actuaciones el Impuesto de Sociedades del año 2016 y los Modelos 390 IVA de 2017 de la mercantil citada y de Ezequias (Documentos núms. 9 a 11 de la prueba documental de la parte demandante que se dan por íntegramente reproducidos en este lugar).

El demandante realiza trabajos manuales de mantenimiento de Comunidades, trabajos que realiza acompañado de un peón y que realizan entre ambos sin bien las tareas que implican conocimientos técnicos las ejecuta el demandante (declaración testifical de D. Gerardo ).



SEGUNDO.- El demandante inició situación de Incapacidad Temporal con fecha 06/11/2015 con diagnóstico de Ciática y recibiendo el alta médica con fecha 28/03/2017 (Documentos núms. 7 y 8 de la prueba documental de la parte demandante).

Con fecha 25/04/2017 el demandante presentó solicitud ante el INSS de reconocimiento de la situación de Incapacidad Permanente. En el expediente de Incapacidad Permanente el EVI emitió Informe de Valoración Médica en fecha 28/04/2017 (folios 15 a 16 del expediente del INSS), cuyo contenido se da por reproducido en este lugar.

Las deficiencias más significativas son descritas por el EVI en los siguientes términos: 'Artrodesis L4-S1 en paciente con antecedentes de intervención de raquis lumbar en dos ocasiones anteriormente (1998 y 1999)'.

En cuanto a las limitaciones orgánicas y funcionales se indican para 'Reflejos aquíleo derecho abolido. EPEX) bilateral. Movimientos de tronco: Test de Schoberg 16,5 cms (normal^19 cms). RX columna lumbar: se observa material de fijación. Limitación funcional de raquis lumbar'.

En el apartado de Conclusiones se indica lo siguiente: 'paciente de 43 años de edad, autónomo empresa de mantenimiento y limpieza con cuatro empleados con las deficiencias y limitaciones anteriormente descritas.

Limitado para posturas forzadas, manejo de cargas pesadas, salto, deambulación por terreno irregular, micro traumatismos, vibraciones...' Acogiendo el cuadro clínico residual y las limitaciones orgánicas y funcionales del Informe de síntesis, se dictó Dictamen Propuesta con fecha 02/05/2017 (folio 14 del expediente) y, por último, la Dirección Provincial del INSS dictó Resolución con fecha 05/05/2017 acordando denegar la prestación por Incapacidad Permanente por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente (f. 13 del expediente). Frente a la anterior Resolución, el demandante presentó Reclamación Administrativa Previa que fue desestimada por Resolución del INSS de 12/07/2017 (folios 3 a 11 de las actuaciones).



TERCERO.- El demandante presenta una leve radiculopatía crónica S1 derecha. La prueba de RM de columna lumbosacra que le fue realizada al demandante el 12/11/2015 arrojó los siguientes resultados: 'Cambios degenerativos acentuados en discos intervertebrales L4-L5 y L5-S1. Rectificación de la lordosis lumbar fisiológica. L4-L5: protusión discal posterior difusa con extrusión del material postero central con discreta lateralización a la derecha que contacta con la raíz L5 derecha a nivel de receso lateral. L5-S1: protusión discal postero lateral derecha difusa con extrusión del material discal postero lateral derecha y que comprime la raíz derecha S1. El receso lateral y grasa epidural lateral al saco tecal aparecen ocupados (intervención previa).

El foramen intervertebral derecho está estrechado y la protusión puede contactar con la raíz L5 derecha. A valorar con clínica. Cambios Modic tipo II en platillos terminales a este nivel. Cono medular retorna señal normal y aparece sin compresión'. Con fecha 27/09/2016 el demandante fue intervenido quirúrgicamente con procedimiento de artrodesis circunferencial L4-S1 (Documentos núms. 9 y 10 de la prueba documental de la parte demandante).

El demandante consultó por primera vez con fecha 04/02/2016 en la Unidad de Salud Mental Comunitaria Córdoba Centro siendo diagnosticado de Trastorno adaptativo, iniciando tratamiento. En el último Informe médico de 09/01/2018 consta que no presenta cambios significativos en cuanto al estado de ánimo, con oscilaciones, síntomas somáticos inespecíficos y ansiedad, desmotivación, apatía, astenia y anhedonía. Se añadió el diagnóstico de Trastorno Depresivo moderado (Documentos núms. 14 y 24 de la prueba documental de la parte demandante).



CUARTO.- El perito Sr. Nicanor emitió Informe médico a instancia de la parte demandante (Documento núm.

1 de la prueba documental de la parte demandante).



TERCERO.- El actor recurrió en suplicación contra tal sentencia, sin que fuera impugnado su recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- El actor recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se declarara que está afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, lo que fue denegado por la Entidad Gestora en vía administrativa.

En su recurso formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Primero, para que se haga constar que su profesión habitual era la de Administrador de una S.L. y operario de mantenimiento de comunidades en empresa de limpieza. Es innecesaria esa modificación teniendo presente que esos datos ya figuran en los párrafos tercero y quinto de ese hecho probado.

También pretende que se especifique que en la S.L. indicada estaban de alta cuatro trabajadores, con unos porcentajes de jornada del 25,6%, 45%, 43,7%, las tres mujeres, y un hombre con el 14.5%, todos con grupo de cotización 10, así como el contenido de tareas descritas en el plan de prevención de riesgos laborales que figura a los folios 101 a 109. No hay inconveniente en acceder a lo que solicita, pues la realidad de esos hechos se deduce, sin género de dudas, de los documentos que cita en apoyo de su pretensión, y son relevantes en la argumentación jurídica que realiza el recurrente.



SEGUNDO.- El siguiente motivo, que deduce al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por el recurrente se denuncia que, al desestimar su demanda, la sentencia ha infringido los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, reiterando que debió ser declarado afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de Administrador-operario de empresa de mantenimiento de comunidades.

Para resolver la cuestión planteada inicialmente la demanda y ahora en el recurso ha de partirse de que el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece que se entiende por incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de esa profesión.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90).

Del relato de hechos probados se deduce que el actor, Administrador y operario de empresa de mantenimiento de comunidades, que tiene cuatro empleados a tiempo parcial, con unos porcentajes de jornada del 25,6%, 45%, 43,7%, las tres mujeres, y un hombre con el 14.5%, todos con grupo de cotización 10, presenta 'artrodesis L4- S1 en paciente con antecedentes de intervención lumbar en dos ocasiones anteriormente, con reflejo aquileo derecho abolido, EPEX bilateral; movimientos de tronco: Test de Schoberg 16,5 cms (normal >19 cms); RX columna lumbar: se observa material de fijación, limitación funcional de raquis lumbar'. Está limitado para posturas forzadas, manejo de cargas pesadas, salto, deambulación por terreno irregular, micro traumatismos, vibraciones...'.

Para la solución de la cuestión sometida a debate es esencial delimitar las funciones realizadas por el trabajador, ya que si se considera que las fundamentales son las de administración y gestión de la empresa, no estaría impedido para realizarlas, mientras que si son las de operario sí estaría impedido para realizarlas.

Efectivamente, ha quedado acreditado que el actor es el administrador de una empresa de limpieza y mantenimiento de edificios y titular del 75% de su capital social. Y que realiza personal y directamente las tareas de operario, siempre acompañado por un peón. También que la empresa tiene una limitada actividad, pues sólo cuenta con cuatro trabajadores de alta, los cuatro con una jornada a tiempo parcial, que sumadas no llegan a 60 horas a la semana. Con estos datos, parece que las labores de gerencia y administración, a la vista de la escasa magnitud de la empresa, no deben ocupar la mayoría de la actividad del trabajador, sino que estas serán las de operario que realiza por sí mismo las tareas de mantenimiento y limpieza de las comunidades encomendadas a la mercantil de la que es titular. Parece claro que con las importantes limitaciones que presenta está impedido para realizarlas con la debida dedicación durante una jornada laboral más o menos prolongada, pues esas labores requieren el mantenimiento de posturas forzadas, el transporte de cargas, el manejo de maquinaria que produce vibraciones importantes, el empleo de escaleras, etc, que son incompatibles con el ejercicio de las tareas de operario de mantenimiento, por lo que lo declaramos afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, y en consecuencia estimamos su recurso y la demanda que interpuso, con revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Ezequias contra la sentencia dictada el 16 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Uno de Córdoba, en autos seguidos a instancias del recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por el actor, al que declaramos afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrador-operario de empresa de limpieza y mantenimiento de edificios, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social al abono de la prestación con la base reguladora y los efectos que reglamentariamente correspondan.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte a la entidad condenada que, si recurre, al preparar el recurso deberá presentar ante esta Sala certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación declarada en esta sentencia y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, a la que se pondrá fin si no cumpliese efectivamente tal abono.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.