Sentencia SOCIAL Nº 2406/2022, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4778/2021 de 19 de Abril de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 44 - 4 - 2020 - 8046536

mmm

Recurso de Suplicación: 4778/2021

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

En Barcelona a 19 de abril de 2022

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 2406/2022

En los recursos de suplicación interpuestos por JUAREZ VECIANA SLP y BLACK LAMB, SLP frente a la Sentencia del Juzgado Social 25 Barcelona de fecha 13/5/2021 dictada en el procedimiento nº 882/2020 y siendo recurridos Dª. Casilda, Dª. Clara, Dª. Coro y D. Carlos Francisco y con citación del MINISTERIO FISCAL, ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Amparo Illán Teba.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre reclamación de derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 13/5/2021 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda en el sentido de se declara nula la reducción salarial realizada a los demandantes y la modificación sustancial de fecha 29 de octubre de 2020 impugnada en este procedimiento, y se condena a JUAREZ VECIANA SCP y BLACK LAMB S.L a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago solidario de la cantidad de 31.784,90 euros a cada una de ellas por las diferencias no abonadas, DESESTIMANDO la vulneración de derechos fundamentales, y absolviendo a Coro, y Carlos Francisco de todas las peticiones formuladas contra los mismos.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.-La parte demandante Casilda presta servicios para la empresa demandada JUAREZ VECIANA SCP desde el 26 de noviembre de 1997, prestando sus servicios como letrada, y girando las facturas por minutas que constan en las ctuaciones en los folios 145 a 172 que se dan por íntegramente reproducidas a efectos probatorios, que van desde el 31 de diciembre de 2003 a septiembre de 2017 con una periodicidad e importes irregulares. A partir del 8 de febrero de 2018 viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada, en virtud de alta en la Seguridad Social y percibiendo un salario bruto mensual de 10.559,58 más 666 euros como aportación de un plan de pensiones. La parte demandante Clara, presta servicios para la empresa demandada JUAREZ VECIANA SCP desde el 28 de marzo del 2000, prestando sus servicios como letrada, y girando las facturas por minutas que constan en las actuaciones en los folios 183 a 202 que se dan por íntegramente reproducidas a efectos probatorios, que van del 31 de marzo de2006 a diciembre de 2017 con una periodicidad e importes irregulares. A partir del 8 de febrero de 2018 viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada, en virtud de alta en la Seguridad Social y percibiendo un salario bruto mensual de 10.559,58 más 666 euros con inclusión de pagas extraordinarias, como aportación de un plan de pensiones. (documental de las partes ,alegaciones de las partes, hechos admitidos) 2º. En fecha 29 de septiembre de 2020 la empresa demandada JUAREZ VECIANA SCP puso en conocimiento por email el inicio de un proceso de modificación sustancial de las condiciones de trabajo mediante una comunicación que obra en la documental de ambas partes y que se da por íntegramente reproducida a efectos probatorios. En la misma se recordada el contenido de art. 41.4 del ET y se daba un plazo de quince días para constituir la comisión representativa y se proponía unas fechas para realizar la reuniones pertinentes al efecto (documental demandante, hecho no controvertido)

3º.- El día 1 de octubre de 2019 la demandante Casilda envió un e-mail a la empresa demandada donde señala entre otras cosas, que echa de menos el alcance de la modificación sustancial. A la que contesta la empresa, por medio de Alexander diciendo que se explicarán las diferentes opciones y se tomarán las decisiones en las reuniones previas al periodo de consultas, apuntando que existe la opción de que la comisión la formen todos los trabajadores. Damos por íntegramente reproducidos estos emails a efectos probatorios. (documental demandante)

4º.El día 2 de octubre la demandada envía un e-mail a las demandantes que damos por íntegramente reproducido a efectos probatorios en donde señala que existen tres opciones: -Opción A Comisión formada 3 trabajadores haciendo elecciones y propuesta de candidatos. -opción B A través de 3miembrosde sindicato externo. -opción c. Todos.

5º.- En fecha 5 de octubre se celebra reunión para votar la formación de la comisión negociadora constando un-mail que se envía con el contenido del acta Damos por íntegramente reproducidos estos emails a efectos probatorios.. (Constata el acta en los folios 219 a 221). Se plantean por las trabajadora una cuestiones y se contesta: -si no se eligen trabajaores el procedimiento puede avanzar. En cuanto si procede excluir de la lista de votaciones a las personas que reúnan la condición de socio, no concluye que deba operar exclusión de los socios. También que es necesario que la comisión esté formada con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio de procedimiento de consultas, y que para participar todos en la comisión debe haber unanimidad. Se contabilizan de un censo de 20 personas, 17 votos votan favor de la opción a) y 10 en favor de la c). En el acta a escrita a mano obrante en el folio 221 de las actuaciones constan 13 asistentes a dicha reunión.- En el folio 225 consta que Avelino optó por todos comisión

-6º.eld día 9 de octubre se reúne la siguiente reunión de trabajadores y se presenta como voluntarios únicamente para formar la comisión de 3, Carlos Francisco, Coro, y Casilda.(folio 223, documental de ambas partes)

7º. El día 9 de octubre de 2020, Alexander en nombre de envía un email a Avelino, y a los miembros de la comisión representativa en el que se les señalan el 14 de octubre para iniciar efectivamente el periodo de consultas. Damos por íntegramente reproducidos estos emails a efectos probatorios. A dicho e-mail contesta Casilda a los otros dos miembros de la comisión negociadora diciéndoles que si les parece enviará un e-mail informando de esto a los compañeros restantes, cosa que así hace solicitando que si lo desean puedan expresar sus dudas o inquietudes al respecto (folio 227 a 229)

8º. El día 14 de octubre de 2020 se reúnen por primera vez en periodo de consultas, constando un acta con las propuestas de reducción que damos íntegramente por reproducida a efectos probatorios. La empresa JUAREZ VECIANA SCP presentó una memoria explicativa que damos por íntegramente reproducida. En la misma se resalta que los gastos salariales suponen un 70% de los gastos totales y que superan incluso al importe neto de cifra de negocios que asciende a 912.178,69. Dicho importe en el año 2019 asciende a 1.303.321,04 euros según la memoria (documental ambas partes folios 230 a 233). La empresa JUAREZ VECIANA SCP presentó una memoria explicativa para solicitar u ERTE por en el marco de las normas promulgadas por el gobierno con motivo de la pandemia producida por la COVID-19, que Damos por íntegramente reproducidos estos emails a efectos probatorios, y en donde se hacía constar expresamente que su mayor fuente de ingresos proviene del sector deportivo. Consta información contable de la empresa demandada JUAREZ VECIANA SCP en donde aparecen pérdidas en el año 2018. (documental demandante)

9º. En fecha 19 de octubre de 2020 se vuelven a reunir en el periodo de consultas. Damos por íntegramente reproducidos el acta a efectos probatorios, en donde consta en 'asuntos pendientes de facturar.....: Black Lamb no ha facturado ni un solo Euro por Servicios jurídicos ni asesoría contable'. En fecha 20 de octubre de 2020 se reúnen por tercera vez y consta una serie de documental que se pide por parte de los trabajadores: no dando alegando impedimento de la ley de protección de datos, ni las retenciones e ingresos a cuenta modelo 190 años 18 y 19, en detalle, ni el detalle de la declaración anual de operaciones con terceros, modelo 347, ni el libro mayor. Damos por íntegramente reproducidos el acta a efectos probatorios (folio 276). La comisión representativo decide prorrogar la reunión debido a que no se ha facilitado toda la información contable.

10º. En fecha 22 de octubre se vuelve a reunir la comisión representativa constando una acta que Damos por íntegramente reproducidos el acta a efectos probatorios (folio 296). En esa misma fecha se reúne la comisión y la empresa en y Damos por íntegramente reproducidos el acta a efectos probatorios (folio 300).En fecha 23 de octubre vuelve a reunirse y Damos por íntegramente reproducidos el acta a efectos probatorios (folio 305)

11º.En fecha 26 de octubre se reúne la comisión de trabajadores con la empresa a las 10:20 horas y la empresa manifiesta que analizada la propuesta de trabajadores están dispuestas a aceptarla si existe unanimidad y que de no haberla se hace una propuesta alternativa (300)

12. Existen dos reunión de la comisión representativa de fecha 27 de octubre de 2020, una a las 10:45 horas y otra a las 13:30 en donde en la primera en relación a la propuesta de la empresa de fecha 26 de octubre de 2020 votan a favor 12 trabajadores 3 se abstiene y 3 votan en contra. Y en la segunda votan los miembros de la comisión representativa con dos votos a favor y uno en contra. ( folios 312 y 313).

13º. en fecha 28 de octubre se realiza un acta final con acuerdo del periodo de consultas del expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo de JUAREZ VECIANA SLP, Damos por íntegramente reproducidos el acta a efectos probatorios con las manifestaciones de Casilda.

14º. En fecha 29 de octubre de 2020 la empresa demandada JUAREZ VECIANA SCP puso en conocimiento de las demandadas las modificaciones sustanciales de condiciones que se impugna en el presente procedimiento modificando el salario que reduce en un 52% y eliminando cualquier pacto complemento o bonus, determinando como indebida la cantidad de 17.505,40 euros

15º. JUAREZ VECIANA SCP tiene sede en Barcelona en la calle Ferrán Agulló núm. 18 6º planta de Barcelona, y tiene como objeto entre otros servicios jurídicos el derecho deportivo mediante el asesoramiento a federaciones y ligas, a clubes y SAD, contratos laborales, acuerdo de cesión, dopaje, eventos, explotación comercial, traspasos, fiscalidad de deportistas,.... (folios 377 y 378)

16º.La sociedad BLACK LAMB S.L fue constituida en fecha 1 de febrero de 2008 y tiene su sede en el mismo lugar que la empresa JUAREZ VECIANA SCP, siendo su objeto social la inversión inmobiliaria hasta octubre del año 2019 en que pasó a ser la además la representación de toda clase de deportistas y artistas, y el servicio de perfeccionamiento del deporte, organización de espectáculos deportivos, cesión de derechos de artistas, deportistas, entre otros (folios 905 y 906 y 512).Los socios administradores y propietarios de dicha entidad son Avelino, Mauricio y Patricio. Dicha entidad repartió divendos entre sus tres socios en el año 2019 por valor de 564.351 euros. En el año anterior repartió dividendos por 7.209 euros (doc. 134 parte demandante)

17º BLACK LAMB S.L facturó por servicios prestados a POLE FOOTBAL MANAGENMENT S.L y los clubes deportivos que constan, en los años 2019 y 2020 las cantidades que figuran en los folios 380 a 382875 a 879, por intermediación. (documental de ambas partes).

18º. Juárez Venciana por el asesoramiento jurídico las facturas que obran en las actuaciones y que se dan por reproducidas (documental demandante)

19º En fecha 28 de noviembre de 2017 la demandante Casilda envió un e-mail a Clara siendo su objeto 2Préstamo Sidefloor-Black Lamb, en el que le preguntaba a sus compañeros sobre cómo se habían contabilizado en Black Lamb ciertos aspectos. (folio 539 de las actuaciones)

20º.- Carlos Francisco tiene poderes de la empresa siendo director financiero de la misma y quien elaboraba los datos de facturación, cobros, gastos e ingresos (acta inspección de trabajo, alegaciones de las partes, documental actora folio 318).

21º. Un importante cliente de JUAREZ VECIANA SCP factura importantes cantidades para la misma gracias a la actividad de le codemandada BLACK LAMB S.L (declaración de Carlos Francisco, 2:08 minutos de la grabación)

22º Se da por íntegramente reproducida el acta de la inspección de trabajo obrante en los folios 78 a 84 de las actuaciones.

23º. En el caso de estimarse como nula o injustificada modificación sustancial las diferencias salariales debidas a la demandantes ascienden a la cantidad de 31.784,90 euros a cada una.(folios 635 y 636,documental demandante).

24º. Se ha celebrado la oportuna conciliación sin avenencia.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación tanto JUAREZ VECIANA SLP como BLACK LAMB, SL, que formalizaron dentro de plazo, y que dado el legal traslado a las demás partes, el letrado D. Jorge García Sáez, en representación de Dª. Clara y Dª. Casilda, impugnó los dos recursos planteados, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona se ha seguido procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo (Autos 882/2020), a instancia de Dª Casilda y Dª Clara, contera Dª Coro, D. Carlos Francisco, Juarez Venciana S.L.P., y Black Lamb, S.L.

En la demanda, las actoras impugnan la modificación sustancial de condiciones de trabajo, de carácter colectivo, efectuada por la empresa Juarez Venciana, S.L.P., el 29-10-2020, y en el que han sido afectadas consistente en una rebaja salarial. Como motivos de impugnación, en resumen, alega los siguientes:

-Que la decisión ha sido tomada sin respetar el plazo de preaviso del artículo 41.5 del Estatuto de los Trabajadores, por dos votos contra uno de los representantes de los trabajadores integrantes de la Comisión negociadora.

-La existencia de abuso de derecho, actuación contraria a la buena fe negocial, con distintas coacciones y presiones por parte de la empresa en el periodo de consultas. Se alega que la empresa constituyó la comisión de negociación con personas que representan los intereses de la empresa, y que no facilitó información contable y económica, que las reducciones salariales aplicadas a las actoras son desproporcionadas, y que, además se les ha suprimido sus mejoras voluntarias, consistente en aportaciones a un Plan de Pensiones.

-La existencia de un grupo patológico de empresas entre Juárez Venciana, S.L.P., y Black Lamb, S.L. Alega que ambas sociedades tienen a los mismo administradores, y comparten las mismas instalaciones, y que a partir del año 2019 se produjo una confusión de ambas sociedades, pasando Juárez Venciana S.L.P. buena parte de su facturación y objeto a la otra sociedad, con unas ganancias muy considerables y muy superiores a las del año anterior para sus tres socios, por lo que la sociedad Juárez Venciana S.L.P., estaría simulando una situación de pérdida que no es real, al existir una confusión de patrimonios entre ambas sociedades.

-La existencia de vulneración de derechos fundamentales de las actoras. Alega que la medida para las actoras es discriminatoria y se les otorga un trato desigual, al haberles rebajado su salario en más del doble que al resto, con supresión de sus mejoras voluntarias, con efectos retroactivos.

Solicita que se declare nula la reducción salarial, condenando solidariamente a las dos sociedades demandadas a reponer a las actoras en idénticas condiciones a las que venían rigiendo antes de la modificación, abonando todas las cantidades dejadas de percibir, como consecuencia de ella, y condenando a las mismas a pagar a cada una de las actoras la cantidad de 12.000 euros en concepto de indemnización por vulneración de derechos fundamentales; y condenando a los codemandados Coro y Carlos Francisco a la responsabilidad que legalmente les corresponda.

SEGUNDO.- En fecha 13-5-2021 el Juzgado de lo Social Nº 25 de Barcelona ha dictado sentencia en los citados Autos, en la que ha estimado parcialmente la demanda, declarando nula la reducción salarial realizada a las demandantes y la modificación sustancial de fecha 29-10-2020 impugnada, condenando a Juarez Venciana S.L.P., y Black Lamb, S.L., a estar y pasar por este pronunciamiento y al pago solidario de la cantidad de 31.784,90 euros a cada una de las demandantes, por las diferencias no abonadas; desestimando la pretensión de vulneración de derechos fundamentales; y absolviendo a Coro y Carlos Francisco de todas las peticiones.

En la sentencia se aprecia la existencia de grupo patológico entre las empresas demandadas. Y declara la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo aplicada a las actoras, por considerar que concurren, en el periodo de consultas seguido dentro de la modificación colectiva de condiciones, una serie siguientes irregularidades, que ponen de manifiesto el incumplimiento de la empresa de negociar con buena fe, y la existencia de fraude de ley: 1)No se justifica suficientemente la necesidad de reducir el salarios de las actoras en un porcentaje del 52%; 2)No se proporciona información relevante y esencial a la representación de los trabajadores (no entrega de las declaraciones de las retenciones e ingresos a cuenta, modelo 190 de años 2018 y 2019, en detalle, la declaración anual de operaciones con terceros, en detalle, modelo 347, y el Libro Mayor); 3)Forma parte de la comisión negociadora en representación de los trabajadores, un trabajador que, por su cargo de Director Financiero y apoderado de la empresa, desvirtúa la votación en el seno de dicha comisión; 4)Se aprovecha, la modificación colectiva, para introducir modificaciones de condiciones individuales que afectan únicamente a las actoras; 5)Se desvía parte de la facturación hacia la otras empresa demandada; 6)En cuanto a la aportación al Plan de pensiones, considera que es una mejora voluntaria pactada entre las actoras y la empresa, y que no podía suprimirse en la modificación colectiva.

Frente a dicha sentencia, la demandada Juárez Venciana, S.L.P., formula recurso de suplicación, en el que alega motivos de revisión fáctica y de censura jurídico sustantiva, solicitando que se dicte nueva sentencia en la que absuelva a dicha parte.

También la demandada Black Lamb, S.L., formula recurso de suplicación, en el que alega motivos de revisión fáctica y de censura jurídico sustantiva, solicitando que se dicte sentencia en la que se absuelva a dicha parta de la demanda.

La parte actora ha presentado sendos escritos de impugnación de los recursos de suplicación formulados. Respecto al formulado por Juárez Venciana, S.L.P., se opone a los motivos alegados, solicitando la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia de instancia. En cuanto al recurso formulado por Black Lamb, S.L., por una parte alega la inadmisibilidad del recurso de suplicación, aduciendo que se trata de la impugnación individual de la modificación sustancial de condiciones de trabajo individuales, pese a que fraudulentamente se haya utilizado la forma colectiva para ello, por lo que no cabe recurso de suplicación, a tenor del artículo 138.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; y en cuanto al fondo de los motivos alegados, se opone a los mismos, solicitando que se inadmita el recurso de suplicación formulado, o subsidiariamente, que se desestime el mismo, confirmando la sentencia de instancia.

TERCERO.- Habiéndose planteado por la parte actora, en su escrito de impugnación la inadmisibilidad del recurso de suplicación, debe examinarse con carácter previo esta cuestión; pues aunque únicamente se aduce en la impugnación del recurso de suplicación formulado por la codemandada Black Lamb, S.L., dado el argumento en el que se pretende justificar dicha inadmisibilidad, afecta también al formulado por la otra demandada Juárez Venciana, S.L.P.

Alega la parte impugnante que al tratarse de una impugnación individual de modificación sustancial de condiciones de trabajo individuales, aunque hayan sido efectuadas, de forma fraudulenta, a través de un procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo, contra la sentencia dictada no cabe recurso de suplicación, en virtud de lo dispuesto en el artículo 138.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Es cierto que, según disponen los artículos 191.2.e) y 138.6 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, sólo cabe interponer recurso de suplicación contra las sentencias que recaigan en procedimiento sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo. Para determinar sobre la recurribilidad de la sentencia, lo relevante no es el carácter del litigio, sino de la decisión empresarial que se impugna, y así se ha pronunciado, ya esta Sala en sentencia de 9-12-2021 (Rec.5449/2021), en la que con remisión a la doctrina del Tribunal Supremo, se dice: " Sucede en este caso que, y como determina el art. 191.2.e de la L.R.J.S . no cabe interponer recurso de suplicación en los procesos de impugnación de modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo. Y solo cabrá su interposición, según reza la misma norma legal, en el supuesto de que las mismas 'tengan carácter colectivo de conformidad con el apartado 2 del artículo 41 del referido Estatuto'. Y no otra cosa ha venido a sancionar, en definitiva, la doctrina unificada al señalar al respecto que procederá el citado recurso de suplicación también en procesos de impugnación individual de modificaciones sustanciales de contratos sólo cuando las mismas tengan el carácter colectivo previsto en el art. 138.6 de la L.R.J.S . indicando para tales casos que se '...vincula la recurribilidad, no a la naturaleza colectiva del litigio, sino a la decisión empresarial.....(y que) en consecuencia, aun tratándose de una demanda individual....la sentencia que resuelve el litigio en instancia es susceptible de ser combatida vía recurso de suplicación si la modificación sustancial con la que se discrepa tenía carácter colectivo con arreglo a la definición que haga el art. 41 ET ...' ( STS 15/6/2015 Rcud 589/2014 )"

Por lo que en este caso, cabe interponer recurso de suplicación, ya que queda claro que se está impugnando, con carácter individual, una decisión empresarial de modificación de condiciones de trabajo de carácter colectivo, la modificación de condiciones que afecta a las demandantes ha sido adoptada dentro del marco de modificación de condiciones de carácter colectivo; y ello con independencia de los argumentos que puedan hacerse valer para impugnarla, en este caso, que aprovechando dicha modificación de carácter colectivo, se ha afectado a condiciones individuales de las dos demandantes. Por otra parte, abunda en el sentido de admisibilidad del recurso de suplicación, en el hecho de que en la demanda la parte actora alegó vulneración de Derechos Fundamentales ( artículo 191.3f) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social). Razones que llevan a concluir que deben admitirse los recursos de suplicación formulados.

CUARTO.- Seguidamente ha de entrarse en el examen de cada uno de los recursos de suplicación formulados. En primer lugar, y siendo coincidentes algunas de las pretensiones las modificaciones de hechos probados planteados en dichos recursos, pasamos a resolver los motivos de revisión fáctica de los mismos, amparados en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

En el recurso de suplicación de la demandada Juárez Veciana, S.L.P., se plantean cuatro motivos de revisión fáctica, solicita la modificación de los Hechos Probados 1º, 20º, 14º y 21º, y en el recurso de suplicación de la demandada, Black Lamb, S.L., se plantean dos motivos de revisión fáctica, solicitando la modificación de los Hechos Probados 1º y 20º.

La parte actora, en sus escritos de impugnación, se opone a las modificaciones fácticas solicitadas, alegando, en resumen, que no cumplen los requisitos procesales exigibles, ya que no son relevantes, introducen apreciaciones subjetivas, sustituyendo la valoración de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, y que las aseveraciones que realiza tampoco resultan de una forma clara de los documentos que cita.

Con carácter general, debe tenerse en cuenta que para que prospere la revisión de un hecho probado, deben concurrir los siguientes requisitos, compendiados en la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2015 (recurso 95/2014):

-No se pueden plantear válidamente en el recurso cuestiones que no se hayan planteado en la instancia, de forma que tales cuestiones nuevas deben rechazarse en el recurso, en virtud del principio dispositivo ( STS 4 octubre 2007).

-Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos], sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

-Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, sin necesidad de conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. El error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios ( Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia.

-Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados, ofreciendo el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos; así como su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

-Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso devendría inútil la variación ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -; y Sentencias de esta Sala números 7.421/93 de 29 de diciembre; 4.193/94, de 13 de julio y 964/95, de 11 de febrero.)

Y en relación con dichos requisitos, constituye criterio asentado desde antiguo en esta Sala Social del TSJ Catalunya (entre muchas otras: SSTSJ Catalunya números: 4985/1994, de 26 de septiembre; 5654/1994 de 24 de octubre; 6495/1994 de 30 de noviembre; 102/1995, de 16 de enero, 1397/1995, de 28 de febrero; 1701/1995 y 2009/1995, de 11 y 22 de marzo; 3284/1995 y 3330/1995 de 23 y 24 de mayo; 3633/1995 y 3915/1995 de 9 y 23 de junio; 4890/1995 de 19 de septiembre; y 6023/1995, 2300/1995 y 6454/1995, de 7, 20 y 28 de noviembre, 1028/1996, 1325/1996 y 8147/1996, de 19 de febrero, 1635/2010 de 24 de enero de 2011; 1796/2010 de 20 de diciembre de 2010, entre otras, que aplican todas la doctrina del TS, entre otras: SSTS 12 marzo, 3, 17 y 31 de mayo, 21 y 25 de junio y 17 de diciembre de 1990 y 25 de enero de 1991, que ante dictámenes contradictorios, excepto la concurrencia de circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el Magistrado/a de instancia en virtud de las competencias que le asignan el art. 97.2 LRJS; 218.2 LEC y 120.3 CE, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte, 'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción' ( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1995, 1 de marzo de 1996, 4 de julio de 1997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13, 15 y 27 de mayo de 2013, entre otras).

Al respecto, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador de instancia, como órgano soberano para la apreciación de la prueba en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990, y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero, 44/1989, de 20 de febrero, 24/1990, de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( SSTS 10 de marzo de 1980 , 30 de octubre de 1991, 22 de mayo y 16 de diciembre de 1993 y 10 de marzo de 1994).

En consecuencia, sólo de forma excepcional han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten el claro error de hecho que se haya sufrido en la apreciación de la prueba. La valoración de la prueba es facultad privativa del Juzgador/a de Instancia y las conclusiones a las que llega el mismo/a y que se reflejan en el relato de hechos probados han de prevalecer siempre que se ajusten a lo prevenido en el señalado artículo 97.2 de la LRJS, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte, voluntaria y subjetiva para sustituir el criterio objetivo de la Juzgadora o el Juzgador de instancia, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación, excepcional y con motivos tasados y no una nueva instancia, no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado. Así pues no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios o una valoración distinta de una prueba que ya tuvo presente la Juzgadora o el Juzgador 'a quo' puesto que desnaturalizaría el recurso de suplicación convirtiéndolo en una apelación o segunda instancia.

QUINTO.- Desde esta perspectiva, se han de examinar cada una de las revisiones fácticas solicitadas por las partes.

1.- Ambas recurrentes solicitan la modificación delHecho Probado 1º, que es del siguiente tenor literal: 'La parte demandante Casilda presta servicios para la empresa demandada JUAREZ VENCIANA SCP desde el 26 de noviembre de 1997, prestando servicios como letrada, y girando las facturas por minutas que constan en las actuaciones en los folios 145 a 172 que se dan por íntegramente reproducidas a efectos probatorios, que van desde el 31 de diciembre de 2003 a septiembre de 2017 con una periodicidad e importe irregulares. A partir del 8 de febrero de 2018 viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada, en virtud de alta en la Seguridad Social y percibiendo un salario bruto mensual de 10.559,58 euros más 666 euros como aportación de un plan de pensiones.

La parte demandante Clara, presta servicios para la empresa demandada JUAREZ VENCIANA SCP desde el 28 de marzo del 2000, prestando sus servicios como letrada, y girando las facturas por minutas que constan en las actuaciones en los folios 183 a 202 que se dan por íntegramente reproducidas a efectos probatorios, que van del 31 de marzo de 2006 a diciembre de 2017 con una periodicidad e importe irregulares. A partir del 8 de febrero de 2018 viene prestando servicios por cuenta y dependencia de la demandada, en virtud de alta en la Seguridad Social y percibiendo un salario bruto mensual de 10.559,58 euros más 666 euros como aportación de un plan de pensiones.'

Como texto alternativo ambas recurrentes proponen que se añada la siguiente mención: ' Ambas actoras son socias de JUAREZ VECIANA, SLP, participando con un 5% y un 0,2% respectivamente.'

Se cita como fundamento de dicha adición el documento obrante al Folio 4, consistente en el escrito de demanda, página segunda.

Ha de estimarse la adición interesada. Y ello por ser un hecho no controvertido, ya que la parte actora, en su escrito de impugnación reconoce la participación de las demandantes como socias en dichos porcentajes, negándose a la modificación al considerar que no es relevante. Se entiende necesario acceder a dicha modificación pues es relevante para resolver la censura jurídica planteada en los recursos.

2.- Ambas recurrentes solicitan la modificación del Hecho Probado 20º, cuya redacción es la siguiente: ' Carlos Francisco tiene poderes de la empresa, siendo director financiero de la misma y quien elaboraba los datos de facturación, cobros, gastos e ingresos.'

Como texto alternativo se propone el siguiente: ' Carlos Francisco tiene poderes mercantiles de la empresa, siendo director financiero de la misma y quien elaboraba los datos de facturación, cobros, gastos e ingresos. Dichos poderes, obrantes a los folios 880 y ss. Limitan sus facultades a contratar personal, pagar y firmar nóminas, representar a la sociedad ante cualquier organismo de la administración laboral, presentar y liquidar impuestos e ingresar talones nominativos.'

En apoyo de dicha modificación se cita el documento obrante a los folios 880 a 885, consistente en los poderes notariales.

Se accede a esta modificación, pues la misma resulta de forma clara y patente de la escritura pública de poder mercantil otorgada ante notario de fecha 16-1-2004 (folios 880 a 885 de las actuaciones); quedando, de este modo, el contenido del hecho probado más completo, en el sentido de constatar qué tipo de apoderamiento tenía el Sr. Carlos Francisco.

3.- La recurrente Juárez Veciana, S.L.P., solicita la modificación del Hecho Probado 14º, cuya redacción es la siguiente: ' En fecha 20 de octubre de 2020 la empresa demandada JUAREZ VECIANA SCP puso en conocimiento de las demandadas las modificaciones sustanciales de condiciones que se impugna en el presente procedimiento modificando el salario que reduce en un 52% y eliminando cualquier pacto complemento o bonus, determinando como indebida la cantidad de 17.505,40 euros.'

Como texto alternativo se propone que se añada la siguiente mención: ' La determinación como indebida de la suma de 17.506,40 € proviene de la supresión de las aportaciones periódicas que debería haberse hecho en 20.02.2018, de conformidad con la solicitud de las actoras, fruto de la laboralización de los socios efectuada en Febrero 2018, efectuándose dicha interrupción efectivamente en Marzo 2020.'

Como fundamento de dicha adición se citan los documentos obrantes a los Folios 761 a 773, y 757 a 760.

Ha de desestimarse la modificación solicitada. Ya que la parte recurrente pretende introducir conclusiones con fundamento en una interpretación subjetiva que efectúa de los documentos citados. Dichos documentos consisten en una solicitud de interrupción de pago y bajas en Plan Universal, a nombre de Casilda de fecha 29-2-2018, y una solicitud de Plan Universal a nombre del Avelino de fecha 13-3-2018, así como correos electrónicos algunos de Casilda y otros referidos a otras personas (Folios 761 a 773), así como unos listados denominados Cuadro Mutualidad Casilda febrero 2018, Cuadro Mutualidad Clara febrero 2018, Cuadro Mutualidad Patricio febrero 2018, y Cuadro Mutualidad Avelino febrero 2018 (Folios 757 a 760), de los que no resulta de forma clara y patente los términos que se pretenden introducir.

4.- La recurrente Juarez Veciana, S.L.P, solicita la modificación del Hecho Probado 21º, cuya redacción es del siguiente tenor literal: ' Un importante cliente de JUAREZ VECIANA SCP factura importantes cantidades par la misma, gracias a la actividad de la codemandada BLACK LAMB S.L.(declaración de Carlos Francisco, 2:08 minutos de la grabación)'.

Como texto alternativo propone el siguiente: ' JUAREZ VECIANA, SLP factura por asesoramiento importantes cantidades a un cliente importante (POLE FOOTBALL MANAGEMENT) gracias a la actividad de intermediación de la codemandada BLACK LAMB, S.L. (declaración de Carlos Francisco, 2:08 minutos de la grabación)'.

Como fundamento de dicha modificación se cita la declaración del Sr. Carlos Francisco y las facturas obrantes a los Folios 385 a 399 de las actuaciones.

Ha de desestimarse la modificación interesada. En primer lugar, porque como fundamento de la misma se cita prueba testifical, que no es hábil para la revisión fáctica; y en segundo lugar, aunque se cita también documental, de la misma no resulta la actividad de intermediación que se predica de Black Lamb, S.L., y porque los términos que se pretenden introducir no suponen una variación significativa del sentido del redactado del Hecho Probado 21º.

SEXTO.- El quinto motivo del recurso de la demandada Juárez Veciana, S.L.P, y el tercer motivo del recurso de la demandada Black Lamb, S.L. son coincidentes, y se amparan en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social; denunciando ambas recurrentes la infracción del artículo 1.2 del Estatuto de los Trabadores, y la jurisprudencia sobre el grupo patológico de empresas a efectos laborales.

Este motivo se dirige a combatir el pronunciamiento de la sentencia respecto a la existencia de grupo de empresas patológico de las sociedades demandadas, ahora recurrentes. Ambas argumentan, en síntesis, que del propio relato fáctico de la sentencia de instancia, se evidencia que no concurren, en este caso, los elementos que la jurisprudencia ha establecido para considerar la existencia de un grupo patológico de empresas, a efectos laborales.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando, en resumen, que de los hechos declarados por la sentencia de instancia se evidencia la existencia de un grupo patológico de empresas, ambas sociedades tienen un funcionamiento unitario de la organización del trabajo, derivando la actividad y la facturación de una sociedad a otra, por orden de sus administradores comunes, Black Lamb, S.L., cuyo objeto social era el de la inversión inmobiliaria, a partir de diciembre de 2019 se amplió su objeto a la actividad coincidente con la de Juárez Veciana, SLP, carece de plantilla, de instalaciones propias y de herramientas, siendo los trabajadores de Juárez Veciana, SLP, los que realizaban la actividad de Black Lamb, S.L.

SÉPTIMO.- Para resolver este motivo del recurso, es necesario traer a colación la reiterada doctrina jurisprudencial sobre la figura del grupo patológico de empresas y la doctrina del levantamiento del velo, y en concreto la STS 20-6-2018 (RCO 168/2017), que, en su fundamento jurídico sexto, la resume en los siguientes términos:

"1.- Precisión terminológica sobre el 'grupo de empresas'.

Para empezar recordemos una precisión terminológica que hemos efectuado en los tiempos recientes e indicativa de que 'la expresión 'grupo patológico' ha de ser reservada para los supuestos en que las circunstancias determinantes de la responsabilidad solidaria se enmarcan en el terreno de la ocultación o fraude, pero cuando los datos objetivos que llevan a esa responsabilidad laboral no se ocultan, no responden a una actuación con finalidad defraudatoria ni atienden a abuso alguno, la terminología más adecuada más bien debiera ser la de 'empresa de grupo' o 'empresa-grupo', que resultaría algo así como el género del que aquél -el grupo patológico- es la especie, cualificada precisamente por los referidos datos de abuso, fraude u ocultación a terceros' (así, SSTS -todas ellas de Pleno-20/10/15 -rco 172/14-, asunto 'Tragsa '; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17-, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina '; y 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15-, asunto 'Tecno Envases, SA ').

2.- Los requisitos en general del 'grupo' .-Efectuada tal precisión, corresponde referir nuestra doctrina sobre la existencia de grupo empresarial a efectos laborales - sea 'grupo patológico' o simple 'empresa-grupo'-, que ha sido desarrollada en numerosas resoluciones del Pleno de la Sala [SSTS 27/05/13 -rco 78/12-, asunto 'Aserpal '; ...; 28/01/14 -rco 16/13-, asunto 'Jtekt Corporation '; 04/04/14 -rco 132/13-, asunto 'Iberia Expréss '; 21/05/14 -rco 182/13-, asunto 'Condesa '; 02/06/14 - rcud 546/13-, asunto 'Automoción del Oeste ' ;...; 22/09/14 -rco 314/13-, asunto 'Super Olé '; ...; - 24/02/15 -rco 124/14-, asunto 'Rotoencuadernación '; y 16/07/15 -rco 31/14-, asunto 'Iberkake '] y que puede ser resumida con las siguientes indicaciones:

'a).- Que son perfectamente diferenciables el inocuo -a efectos laborales- 'grupo de sociedades' y la trascendente -hablamos de responsabilidad- 'empresa de grupo'.

b).- Que para la existencia del segundo -empresas/grupo- 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales', porque 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como personas jurídicas independientes que son'.

c).- Que 'la enumeración -en manera alguna acumulativa- de los elementos adicionales que determinan la responsabilidad de las diversas empresa del grupo bien pudiera ser la que sigue: 1º) el funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo, manifestado en la prestación indistinta de trabajo -simultánea o sucesivamente- en favor de varias de las empresas del grupo; 2º) la confusión patrimonial; 3º) la unidad de caja; 4º) la utilización fraudulenta de la personalidad jurídica, con creación de la empresa 'aparente'; y 5º) el uso abusivo -anormal- de la dirección unitaria, con perjuicio para los derechos de los trabajadores'.

d).- Que 'el concepto de grupo laboral de empresas y, especialmente, la determinación de la extensión de la responsabilidad de las empresas del grupo depende de cada una de las situaciones concretas que se deriven de la prueba que en cada caso se haya puesto de manifiesto y valorado, sin que se pueda llevar a cabo una relación numérica de requisitos cerrados para que pueda entenderse que existe esa extensión de responsabilidad'' (así, SSTS 20/10/15 -rco 172/14 -, para 'Tragsa'; 450/2017, de 30/05/17 - rco 283/16 -, asunto 'Aqua Diagonal Wellness Center SL '; 850/2017, de 31/10/17 - rco 115/17 -, para 'Ayuntamiento de Isla Cristina'; 866/2017, de 08/11/17 - rco 40/17 -, asunto 'Cemusa'; 869/2017, de 10/11/17 - rcud 3049/15 - , asunto 'Tecno Envases, SA ')

3.- Concretos elementos determinantes.-Finalmente, sobre los referidos elementos adicionales son imprescindibles las precisiones -misma doctrina de la Sala- que siguen:

a).- Funcionamiento unitario con confusión de plantillas.- En los supuestos de 'prestación de trabajo 'indistinta' o conjunta para dos o más entidades societarias de un grupo nos encontramos ... ante una única relación de trabajo cuyo titular es el grupo en su condición de sujeto real y efectivo de la explotación unitaria por cuenta de la que prestan servicios los trabajadores'; situaciones integrables en el art. 1.2. ET, que califica como empresarios a las 'personas físicas y jurídicas' y también a las 'comunidades de bienes' que reciban la prestación de servicios de los trabajadores'.

b).- Confusión patrimonial.- Este elemento 'no hace referencia a la pertenencia del capital social, sino a la pertenencia y uso del patrimonio social de forma indistinta, lo que no impide la utilización conjunta de infraestructuras o medios de producción comunes, siempre que esté clara y formalizada esa pertenencia común o la cesión de su uso'; y 'ni siquiera existe por encontrarse desordenados o mezclados físicamente los activos sociales, a menos que 'no pueda reconstruirse formalmente la separación''.

c).- Unidad de caja.- Factor adicional que supone el grado extremo de la confusión patrimonial, hasta el punto de que se haya sostenido la conveniente identificación de ambos criterios; hace referencia a lo que en doctrina se ha calificado como 'promiscuidad en la gestión económica' y que al decir de la jurisprudencia alude a la situación de 'permeabilidad operativa y contable', lo que no es identificable con las novedosas situaciones de 'cash pooling' entre empresas del mismo Grupo, en las que la unidad de caja es meramente contable y no va acompañada de confusión patrimonial alguna, por tratarse de una gestión centralizada de la tesorería para grupos de empresas, con las correspondientes ventajas de información y de reducción de costes.

d).- Utilización fraudulenta de la personalidad.- Apunta a la 'creación de empresa aparente' -concepto íntimamente unido a la confusión patrimonial y de plantillas- y alude al fraude en el manejo de la personificación, que es lo que determina precisamente la aplicación de la doctrina del 'levantamiento del velo', en supuestos en los que -a la postre- puede apreciarse la existencia de una empresa real y otra que sirve de 'pantalla' para aquélla.

e).- Uso abusivo de la dirección unitaria.- La legítima dirección unitaria puede ser objeto de abusivo ejercicio -determinante de solidaridad- cuando se ejerce anormalmente y causa perjuicio a los trabajadores, como en los supuestos de actuaciones en exclusivo beneficio del grupo o de la empresa dominante' (en tal sentido, las decisiones de Pleno citadas en el apartado anterior)."

Para determinar si en este caso concurren los requisitos expuestos, se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia que, transcrito en los antecedentes de hecho de esta sentencia, con la modificación estimada en el motivo de revisión fáctica, se tiene aquí por reproducido, así como de las afirmaciones, que con valor de hecho probado, se contienen en los Fundamentos de Derecho; del mismo, y en lo que aquí interesa, resultan los siguientes extremos:

-Las actoras, vienen prestando servicios para la empresa Juárez Venciana S.L.P, como letradas, percibiendo un salario bruto mensual de 10.559,58 euros, más 666 euros como aportación de un plan de pensiones.

-Ambas actoras son socias de Juarez Veciana, SLP, participando con un 5% y un 0,2% respectivamente.

-Juarez Venciana S.L.P. tiene sede en Barcelona, en la calle Ferrán Agulló nº 18, 6ª planta, y tiene como objeto, entre otros servicios jurídicos, el derecho deportivo mediante el asesoramiento a federaciones y ligas, a clubes y SAD, contratos laborales, acuerdo de cesión, dopaje, eventos, explotación comercial, traspasos, fiscalidad de deportistas, etc. (Hecho Probado 15º)

-La sociedad Black Lamb, S.L., fue constituida en fecha 1-2-2008 y tiene su sede en el mismo lugar que la empresa Juárez Venciana SLP, siendo su objeto social la inversión inmobiliaria hasta octubre del año 2019 en que pasó a ser, además, la representación de toda clase de deportistas y artistas, y el servicio de perfeccionamiento del deporte, organización de espectáculos deportivos, cesión de derechos de artistas, deportistas, entre otros. Los socios administradores y propietarios de dicha entidad son Avelino, Mauricio y Patricio. Dicha sociedad repartió dividendos entre sus tres socios en el año 2019 por valor de 564.351 euros; en el año anterior repartió dividendos por 7.209 euros. (Hecho Probado 16º).

-Los socios administradores y propietarios de Black Lamb, S.L. son los mismos que los de Juarez Venciana SLP (Fundamento de Derecho Séptimo, con valor de hecho probado).

-Black Lamb, S.L., facturó por servicios prestados a Pole Footbal Management S.L., y los clubes deportivos que constan, en los años 2019 y 2020 las cantidades que figuran en los folios 380 a 382, y 875 a 879, por intermediación. (Hecho Probado 17º).

-Juárez Venciana SLP, por el asesoramiento jurídico emitió las facturas que obran en las actuaciones, por servicios prestados a Pole Footbal Management, en los años 2018, 2019 y 2020. (Hecho Probado 18º, en el que se tienen por reproducidas dichas facturas).

-En fecha 28-11-2017 la demandante Casilda envió un e-mail a la otra dermandante, Clara, siendo su objeto 'Préstamo Sidefloor-Black Lamb', en el que le preguntaba a sus compañeros cómo se habían contabilizado en Black Lamb ciertos aspectos, figurando en dichoe e.mail otros destinatarios, personal de Juárez Venciana, S.L.p.(Hecho Probado 19º, que se remite al documento obrante al folio 539 de las actuaciones)

-Un importante cliente de Juarez Venciana SLP factura importantes cantidades para la misma, gracias a la actividad de la codemandada Black Lamb, S.L. (Hecho Probado 21º).

-Black Lamp, S.L., no ha facturado ni un solo euro por servicios ni asesoría contable a Juarez Venciana SCP. (Hecho Probado 9º).

De los elementos expuestos, se ha de concluir en el mismo sentido que el Magistrado de instancia, apreciando indicios de la existencia de grupo patológico de empresas. Puesto que queda probado que ambas sociedades están situadas en el mismo local, existiendo coincidencia de socios, pues los socios que ostentan la casi totalidad de participaciones en Juárez Veciana, S.L.P., son los socios de Black Lamb, S.L., y coincidencia de administradores, también existe confusión en la actividad, siendo utilizada la sociedad Black Lamb, S.L., por Juárez Venciana, como un instrumento para efectuar parte de su actividad, asesoramiento jurídico e intermediación en el ámbito deportivo, y una confusión de plantillas, constatándose que empleadas de Juárez Veciana realizaban trabajos para Black Lamb, S.L., sin que se haya facturado cantidad alguna por dichos trabajos.

Razones que llevan a desestimar el motivo quinto del recurso de Juárez Veciana SLP, y el motivo tercero del recurso de Black Lamb, S.L.

OCTAVO.- En el motivo sexto del recurso de suplicación de Juárez Veciana SLP, y amparado en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 4 del RD 1483/2012, en relación con el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores.

Argumenta, dicha parte recurrente, que, contrariamente a lo señalado en la sentencia de instancia, el expediente colectivo de modificación de condiciones fue tramitado correctamente, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencia, incluso la transcrita en la citada sentencia. Combate la parte recurrente los motivos por los que la sentencia de instancia ha declarado la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo de fecha 29-10-2020. En primer lugar, en cuanto a la falta de entrega de documentación, que los modelos 190 y 347 y el libro mayor, no es ninguno de los documentos a los que se refiere el artículo 4 del RD 1483/2012, y que, en los procedimientos colectivos de modificación sustancial de condiciones de trabajo, no hay establecida ninguna relación de documentación de entrega obligatoria, (como sí existe en los expedientes colectivos de despido/suspensión/reducción), sino que se trata de que la representación legal de los trabajadores se halle informado de la situación contable, financiera y económica de la empresa; que la información financiera que proporcional el modelo 190 y el libro mayor se encuentra, en agregado, y sin identificación personal de los receptores de cobro/pagos, en las cuentas anuales, y en el informe de gestión que si fueron entregados a la comisión, no siendo obligatorio el libro mayor de acuerdo con nuestra legislación mercantil y contable; que la información financiera del modelo 347 se encuentra en el modelo 300, en las cuentas anuales y en el informe de gestión, que se entregaron a la comisión; cita la parte recurrente la STS de 18-7-2014, en relación al incumplimiento de la obligación informativa en materia de despido colectivo, que ha de referirse a documentación relevante para la negociación durante el periodo de consultas. En segundo lugar, el formar parte de la Comisión Negociadora un trabajador, con poderes de la empresa; que el Sr. Carlos Francisco tiene unos poderes limitados, en cuanto a las facultades otorgadas, y que el hecho de tener poderes, no limita su condición de trabajador, que se hace recaer sospecha de actuación fraudulenta en el Sr. Carlos Francisco por tener poderes de la empresa, y sin embargo, ninguna objeción se opone a la actora, Sra. Casilda para pertenecer a la Comisión Negociadora, cuando la misma tiene la condición de socia de la empresa; que para la citada comisión únicamente se presentaron tres personas; sorprende, se considere fraude la participación del Sr. Carlos Francisco en la Comisión Negociadora, pero ninguna responsabilidad se atribuya al mismo, considerándole tan 'víctima' como al resto de los trabajadores de la modificación sustancial. En tercer lugar, y en cuanto a que se aprovecha para introducir modificaciones individuales, si se refiere a la supresión de las aportaciones a los planes de pensiones, que la no aportación al plan de pensiones fue acordada en el mes de febrero de 2018, y efectuada en el mes de marzo de 2020. En cuarto lugar, y respecto a la desviación de la facturación habitual en la empresa codemandada, es Juárez Veciana SLP la beneficiaria de la existencia de Black Lamb, S.L., y no al revés, al haber podido la parte recurrente facturar a terceros, y aumentar sus ingresos, importantes cantidades gracias a la labor de intermediación deportiva de Black Lamb, S.L.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo, alegando que la parte recurrente acepta las razones por las que la sentencia ha declarado fraudulento el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo, limitándose a oponer excusas inconsistentes respecto a cada una de ellas, sin soporte en el relato fáctico ni en la documental obrante en autos. Que los motivos expuestos en la sentencia de instancia, resultan del relato fáctico de la sentencia, y en igual sentido se pronunció la Inspección de Trabajo. Por lo que considera que la empresa ha incumplido la obligación de negociar con buena fe, al haberse constituido una comisión ad hoc, sin explicar qué cambios se quieren realizar, y por la falta de información y documentación. Que la modificación impuesta a la actora infringió el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores, por constituir una fraude y abuso de derecho, al haber utilizado el procedimiento colectivo de modificación sustancial para suprimir un derecho individual de dos trabajadora, como la aportación por parte de la empresa al plan de pensiones de la Mutualidad de la Abogacía, como una mejora voluntaria de seguridad social (jubilación), declarando e imponiendo una deuda a las actoras; y que las causas que justifican la modificación sustancial de condiciones de trabajo, ha sido generada por la propia empresa, al haberse derivado parte de la facturación a Black Lamp, S.L., y ocultado esa información en la memoria, negándose a la Comisión Negociadora, cuando ésta la ha reclamado; y que la reducción salarial a las actoras si bien se fijó en el 52%, ha sido realmente del 58% por la supresión de la mejora voluntaria y el descuento adicional de 200 euros al mes como consecuencia de la deuda fijada unilateralmente por la empresa; que si bien la modificación afectaba inicialmente a 11 personas, en realidad sólo se ha aplicado a 9 personas, por lo que, finalmente, la modificación no ha alcanzado al número de 10, y no debería haberse tramitado como colectiva. Y, finalmente, que se vulnera el derecho a la igualdad, ya que en la sentencia de instancia se señala que no se justifica suficientemente la necesidad de bajar los salarios a las demandantes en la proporción fijada, mucho más alta que la que afecta a los demás.

NOVENO.- Para resolver este motivo se ha de recordar la normativa aplicable.

El artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores regula las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, y establece:

'1.La Dirección de la empresa podrá acordar modificaciones sustanciales de condiciones de trabaja cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción. Se considerarán tales las que estén relacionadas con la competitividad, productividad u organización técnica o del trabajo en la empresa.

Tendrán la consideración de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, entre otras, las que afecten a las siguientes materias:

a) Jornada de trabajo.

b) Horario y distribución del tiempo de trabajo.

c) Régimen de trabajo a turnos.

d) Sistema de remuneración y cuantía salarial.

e) Sistema de trabajo y rendimiento.

f) Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.

2. Las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo podrán afectar a las condiciones reconocidas a los trabajadores en el contrato de trabajo, en acuerdos o pactos colectivos o disfrutadas por estos en virtud de una decisión unilateral del empresario de efectos colectivos.

Se considera de carácter colectivo la modificación que, en un periodo de noventa días, afecte al menos a:

a) Diez trabajadores, en las empresas que ocupen menos de cien trabajadores.

b) El diez por ciento del número de trabajadores de la empresa en aquellas que ocupen entre cien y trescientos trabajadores.

c) Treinta trabajadores, en las empresas que ocupen más de trescientos trabajadores.

(...)

4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un periodo de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora, si bien, de existir varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

En defecto de lo previsto en el párrafo anterior, la intervención como interlocutores se regirá por las siguientes reglas:

a) Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector al que pertenezca la empresa y que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

En el supuesto de que la negociación se realice con la comisión cuyos miembros sean designados por los sindicatos, el empresario podrá atribuir su representación a las organizaciones empresariales en las que estuviera integrado, pudiendo ser las mismas más representativas a nivel autonómico, y con independencia de que la organización en la que esté integrado tenga carácter intersectorial o sectorial.

b) Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.

En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:

1.ª Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.

2.ª Si alguno de los centros de trabajo afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los trabajadores de los centros que cuenten con dichos representantes. Y ello salvo que los trabajadores de los centros que no cuenten con representantes legales opten por designar la comisión a que se refiere la letra a), en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales de los trabajadores y por miembros de las comisiones previstas en dicho párrafo, en proporción al número de trabajadores que representen.

En el supuesto de que uno o varios centros de trabajo afectados por el procedimiento que no cuenten con representantes legales de los trabajadores opten por no designar la comisión de la letra a), se asignará su representación a los representantes legales de los trabajadores de los centros de trabajo afectados que cuenten con ellos, en proporción al número de trabajadores que representen.

3.ª Si ninguno de los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros de trabajo afectados conforme a lo dispuesto en la letra a), en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos contemplados en este apartado, si como resultado de la aplicación de las reglas indicadas anteriormente el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado por el procedimiento no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días. Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del periodo de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del periodo de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el periodo de consultas, las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del periodo de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho periodo.

Cuando el periodo de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

5. La decisión sobre la modificación colectiva de las condiciones de trabajo será notificada por el empresario a los trabajadores una vez finalizado el periodo de consultas sin acuerdo y surtirá efectos en el plazo de los siete días siguientes a su notificación.

Contra las decisiones a que se refiere el presente apartado se podrá reclamar en conflicto colectivo, sin perjuicio de la acción individual prevista en el apartado 3. La interposición del conflicto paralizará la tramitación de las acciones individuales iniciadas hasta su resolución.

(...)'

Por otra parte el Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos de despido colectivo y suspensión de contratos y reducción de jornada, en su artículo 4 regula la documentación en los despidos colectivos por causas económicas:

'1. En los despidos colectivos por causas económicas, la documentación presentada por el empresario incluirá una memoria explicativa que acredite, en la forma señalada en los siguientes apartados, los resultados de la empresa de los que se desprenda una situación económica negativa.

2. Para la acreditación de los resultados alegados por la empresa, el empresario podrá acompañar toda la documentación que a su derecho convenga y, en particular, deberá aportar las cuentas anuales de los dos últimos ejercicios económicos completos, integradas por balance de situación, cuentas de pérdidas y ganancias, estado de cambios en el patrimonio neto, estado de flujos de efectivos, memoria del ejercicio e informe de gestión o, en su caso, cuenta de pérdidas y ganancias abreviada y balance y estado de cambios en el patrimonio neto abreviados, debidamente auditadas en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, así como las cuentas provisionales al inicio del procedimiento, firmadas por los administradores o representantes de la empresa que inicia el procedimiento. En el caso de tratarse de una empresa no sujeta a la obligación de auditoría de las cuentas, se deberá aportar declaración de la representación de la empresa sobre la exención de la auditoría.

3. Cuando la situación económica negativa alegada consista en una previsión de pérdidas, el empresario, además de aportar la documentación a que se refiere el apartado anterior, deberá informar de los criterios utilizados para su estimación. Asimismo, deberá presentar un informe técnico sobre el volumen y el carácter permanente o transitorio de esa previsión de pérdidas basado en datos obtenidos a través de las cuentas anuales, de los datos del sector al que pertenece la empresa, de la evolución del mercado y de la posición de la empresa en el mismo o de cualesquiera otros que puedan acreditar esta previsión.

4. Cuando la situación económica negativa alegada consista en la disminución persistente del nivel de ingresos o ventas, el empresario deberá aportar, además de la documentación prevista en el apartado 2, la documentación fiscal o contable acreditativa de la disminución persistente del nivel de ingresos ordinarios o ventas durante, al menos, los tres trimestres consecutivos inmediatamente anteriores a la fecha de la comunicación de inicio del procedimiento de despido colectivo, así como la documentación fiscal o contable acreditativa de los ingresos ordinarios o ventas registrados en los mismos trimestres del año inmediatamente anterior.

5. Cuando la empresa que inicia el procedimiento forme parte de un grupo de empresas, con obligación de formular cuentas consolidadas cuya sociedad dominante tenga su domicilio en España, deberán acompañarse las cuentas anuales e informe de gestión consolidados de la sociedad dominante del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, durante el periodo señalado en el apartado 2, siempre que existan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento. Si no existiera obligación de formular cuentas consolidadas, además de la documentación económica de la empresa que inicia el procedimiento a que se ha hecho referencia, deberán acompañarse las de las demás empresas del grupo debidamente auditadas, en el caso de empresas obligadas a realizar auditorías, siempre que dichas empresas tengan su domicilio social en España, tengan la misma actividad o pertenezcan al mismo sector de actividad y tengan saldos deudores o acreedores con la empresa que inicia el procedimiento.'

Finalmente, el artículo 138.7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en su párrafo cuartodispone ' Se declarará nula la decisión adoptada en fraude de Ley, eludiendo las normas relativas al periodo de consultas establecido en los artículos 40.2 , 41.4 y 47 del Estatuto de los Trabajadores , así como cuando tenga como móvil alguna de las causas de discriminación previstas en la Constitución y en la Ley, o se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador, incluidos, en su caso, los demás supuestos que comportan la declaración de nulidad del despido en el apartado 2 del artículo 108 .'

También se ha de recordar la jurisprudencia, en cuanto a la regularidad del procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo. La doctrina jurisprudencial ha venido señalando que cualquier irregularidad formal durante el período de consultas no comporta la declaración de nulidad, reservándose ésta para los supuestos previstos legalmente ( STS/4ª de 24 de marzo de 2015 -recurso 217/2014 ). Así, en relación al período de consultas que, de conformidad con los artículos 41.4 y 47. 2 y 3 del Estatuto de los Trabajadores, deben mantener la empresa y la representación de lo/as trabajadore/as con carácter previo a la adopción de medidas que supongan modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, recuerda la STS/4ª de 21 de junio de 2017 (recurso 12/2017) que ' la negociación debe versar sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados, y debe en todo caso ajustarse a las reglas de la buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo'. En esta sentencia, se remite la doctrina consolidada, que se ha venido manteniendo de manera uniforme en la materia, en los siguientes términos: "Como decimos en STS 20-11-2014, rec. 114/2014 , citando la STS 27/5/2013, rec. 78/2012 , en referencia al anterior RD 801/2011, pero que resulta perfectamente trasladable al vigente RD 1483/2012: 'no todo incumplimiento de las previsiones contenidas en aquel precepto puede alcanzar la consecuencia de nulidad que se pueda desprender del art. 124 LRJS , sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada. Y nos referimos a la 'trascendencia' de la documental, porque entendemos que a pesar de los claros términos en que se expresan los arts. 6.2 RD 801/11 y 4.2 RD 1483/12 (el empresario 'deberá aportar'), ...la enumeración de documentos que hace la norma reglamentaria no tiene valor 'ad solemnitatem', y no toda ausencia documental por fuerza ha de llevar a la referida declaración de nulidad, sino que de tan drástica consecuencia han de excluirse -razonablemente- aquellos documentos que se revelen 'intrascendentes' a los efectos que la norma persigue (proporcionar información que consienta una adecuada negociación en orden a la consecución de un posible acuerdo sobre los despidos y/o medidas paliativas: art. 51.2 ET ); con lo que no hacemos sino seguir el criterio que el legislador expresamente adopta en materia de procedimiento administrativo (art. 63.2 LRJ y PAC) e incluso en la normativa procesal (art. 207.c) LRJ). En esta misma línea ya se movía la STS 20/03/13 (rco 81/12 ), cuando afirmaba que '...la principal finalidad del precepto ( art. 6 RD 801/2011 ) es la de que los representantes de los trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las causas de los despidos y poder afrontar el periodo de consultas adecuadamente. En este sentido se orienta el artículo 2.3 de la Directiva 98/59/CE del Consejo de 20 de julio de 1998 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros que se refieren a los despidos colectivos, para que ése periodo de consultas a que se refiere el artículo 2.1, se proyecte, tal y como expresa el artículo 2.2 y como mínimo, sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y de atenuar sus consecuencias...'.

En igual sentido nuestra más reciente STS 12-5-2017, rec. 210/2015 , '(...)'

A lo que añade la siguiente relevante consideración : 'Se impone, en todo caso, reiterar el carácter instrumental del deber de información al servicio del derecho a la negociación colectiva en el seno de las consultas lo que implica que 'no todo incumplimiento de obligación documental conlleva la nulidad de la decisión extintiva sino tan sólo aquella que sea trascendente a los efectos de una negociación adecuadamente informada.'

Por último, y en esa misma línea, la STS 18/5/2017, rec. 71/2016 , razona ' ni toda omisión del contenido de la información contenida en los indicados preceptos reglamentarios implica un incumplimiento de la obligación de información que nos ocupa, ni ésta queda siempre y en todo caso cumplida cuando los documentos allí expresados se entregan pero se omiten otros que han sido solicitados por los representantes y que se revelan útiles y pertinentes a efectos de poder desarrollar en plenitud las negociaciones inherentes a todo período de consultas.

Ello aboca a examinar el cumplimiento de la obligación informativa desde una óptica finalista; es decir el problema de la necesidad de aportación o no de una determinada documentación -no prevista normativamente- vendrá determinada por la solicitud de los representantes de los trabajadores y por la utilidad de la documentación pedida a los fines examinados. La incorrección del despido colectivo por infracción de la obligación informativa vendrá determinada, en consecuencia, por la negativa de la empresa a la aportación de la información solicitada o por su defectuosa aportación, siempre que la solicitud esté justificada puesto que no se puede imponer al empresario la aportación de cualquier documentación no prevista legalmente salvo que quede acreditada su relevancia para la negociación durante las consultas ( STS de 18 de julio de 2014, rec. 288/2013 ).

En consecuencia, cuando la impugnación del despido colectivo tenga por objeto que se declare la nulidad del mismo por defectos formales atinentes a la falta de documentación solicitada -no prevista normativamente- que pudiera haberse considerado pertinente para satisfacer eficazmente el derecho de información inherente al desarrollo de las consultas, una vez ya conste entregada toda la exigida por las normas legales y reglamentarias aplicables, la carga de la prueba de su pertinencia corresponderá a la representación legal de los trabajadores que deberán hacer constar cuáles las razones que justifican la solicitud de mayor documentación.'

(...)

La omisión de dicha documentación no constituye una irregularidad puramente formal del proceso de negociación, sino que se erige en elemento determinante que vicia el deber de negociar de buena fe que constituye la esencia del periodo de consultas, privando a la representación de los trabajadores del conocimiento de datos muy relevantes sobre la evolución de la situación económica de la empresa y su efectivo estado en el momento en el que se desenvuelven las negociaciones, en orden a valorar correctamente la proyección que haya de tener sobre las previsiones que pudieren hacerse sobre la evolución futura de la marcha económica de la empresa, tal y como así se apunta en nuestra STS de 18/11/2015, rec. 19/2015 , relativa al segundo de los procesos de negociación abierto por la misma empresa con similares pretensiones, en la que se alcanzó un resultado diferente, justamente, porque en aquel caso se había facilitado toda la información sobre las cuentas de la empresa en la fecha del inicio del periodo de consultas."

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, a su vez, en sentencia de 21-9-2018, (Rec. 177/2018), reproduciendo parte de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo el 20-6-2018, (Rec. 168/17), señala:

"...un vínculo fuerte entre la negociación de buena fe y la coherencia en la negociación, en los términos siguientes:

'...b).- Que esa buena fe negociar que debe presidir el periodo de consultas [ art. 51.2 ], es mera especificación del deber general de buena fe que corresponde al contrato de trabajo [como a todo contrato : art. 1258 CC ] y que en el campo de la negociación colectiva especifica el art. 89.1 ET ['ambas partes estarán obligadas a negociar bajo el principio de la buena fe'], lo que comporta una elemental coherencia entre los planteamientos del citado periodo deliberativo y la fase judicial ( SSTS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto 'Sic Lázaro '? y SG 17/07/14 -rco 32/14 -),

c).- Por ello, tal exigencia -buena fe- la hemos declarado 'componente determinante para la apreciación de defectos en el periodo de consultas' y a la par la hemos entendido como 'manifestación - siquiera indirecta- de la doctrina de los propios actos, que impone la vinculación del autor de una declaración de voluntad -de significación jurídica inequívoca- al sentido objetivo de la misma y a la imposibilidad de adoptar después un comportamiento que contradiga aquélla ( SSTS SG 17/07/14 -rco 32/14-, asunto 'Sic Lázaro', FJ 7.3 ? SG 17/07/14 - rco 32/14 -? SG 16/06/15 -rco 273/14-, asunto 'Grupo Norte Soluciones'? y SG 20/10/15 -rco 172/14 -FJ 6.4, asunto 'Tragsa').'

Tal exigencia necesariamente enlaza con la prohibición del fraude de ley y del abuso de derecho en el seno de la negociación ( art. 6.4 y 7.1 Ccv), de modo que, de probarse que el procedimiento establecido en el art. 41.4 del ET fue seguido formalmente por la empresa, concluyendo incluso con acuerdo con la representación de los trabajadores, pero que eludió o no llevó a cabo realmente actuaciones necesarias para alcanzar la finalidad buscada por la ley de evitar o reducir los efectos de la medida colectiva propuesta, nos encontraríamos ante la utilización formal de la norma para buscar un resultado prohibido por la misma. Esto es, el acuerdo alcanzado sería nulo, no dando cobertura a la medida impuesta en base a las causas organizativas o productivas esgrimidas por la empresa"

DÉCIMO.- Expuesto el marco normativo y jurisprudencial que hemos de tener en cuenta, se ha examinar la cuestión planteada, que se centra en determinar la regularidad o no del procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Para ello se ha de partir del relato fáctico de la sentencia de instancia, que transcrita en los antecedentes de hecho de esta sentencia se tiene aquí por reproducido; y del que cabe destacar los siguientes extremos:

-Las actoras, vienen prestando servicios para la empresa Juárez Venciana S.L.P, como letradas, percibiendo un salario bruto mensual de 10.559,58 euros, más 666 euros como aportación de un plan de pensiones.

-Ambas actoras son socias de Juárez Veciana, SLP, participando con un 5% y un 0,2% respectivamente.

-En fecha 29-9-2020 la empresa Juárez Veciana puso en conocimiento, por e-mail, el inicio de un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo; en el mismo se recordaba el contenido del artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores, y se daba un plazo de 15 días para constituir la comisión representativa y se proponían unas fechas para realizar las reuniones pertinentes al efecto.

-El 1-10-2019 la actora, Casilda envió un e-mail a la empresa demandada donde señala, entre otras cosas, que echa de menos el alcance de la modificación sustancial; a lo que la empresa contesta que explicarán las diferentes opciones y se tomarán las decisiones en las reuniones y se tomarán las decisiones en las reuniones previas al periodo de consultas.

-El 2-10-2020 la empresa envía e-mail a las actoras, explicando las distintas opciones para constituir la comisión representativa:

.Opción A: Comisión formada por 3 trabajadores, mediante elecciones y propuesta de candidatos.

.Opción B: A través de 3 miembros de sindicato externo.

.Opción C: Todos.

-En fecha 5-10-2020 se celebra reunión para votar la formación de la comisión negociadora, Se plantean por las trabajadoras unas cuestiones y se contesta: si no se eligen trabajadores el procedimiento puede avanzar. Y en cuanto a si procede excluir de la lista de votaciones a las personas que reúnan la condición de socio, no concluye que deba operar exclusión de los socios. También que es necesario que la comisión esté formada con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio de procedimiento de consultas, y que para participar todos en la comisión debe haber unanimidad.

-En la votación efectuada, se votó por la opción de comisión formada por tres trabajadores, elegidos.

-En reunión celebrada por los trabajadores el 9-10-2020, se presentaron como voluntarios para formar la comisión únicamente tres trabajadores, Carlos Francisco, Coro, y Casilda. Carlos Francisco tiene poderes mercantiles de la empresa, siendo director financiero de la misma y quien elaboraba los datos de facturación, cobros, gastos e ingresos. Dichos poderes limitan sus facultades a contratar personal, pagar y firmar nóminas, representar a la sociedad ante cualquier organismo de la administración laboral, presentar y liquidar impuestos e ingresar talones nominativos.

-El día 9-10-2020, Alexander, por parte de la empresa en vía un e-mail a los miembros de la comisión representativa en el que ser señala el 14-10-2020 para iniciar efectivamente el periodo de consultas.

-El día 14-10-2020 se reúnen por primera vez en periodo de consultas, constando un acta con las propuestas de reducción salarial. La empresa presentó una memoria explicativa, en la que resalta que los gastos salariales suponen un 70% de los gastos totales que superan incluso al importe neto de cifra de negocios que asciende a 912.178,69 euros; dicho importe en el año 2019 asciende a 1.303.321,04 euros.

-La empresa Juárez Veciana presentó una memoria explicativa para solicitar un ERTE, en el marco de las normas promulgadas por el gobierno con motivo de la pandemia producida por el COVID-19, donde se hacía constar que su mayor fuente de ingresos proviene del sector deportivo, consta información contable de la empresa donde aparecen pérdidas en el año 2018.

-En fecha 19-10-2020 se vuelven a reunir, en periodo de consultas. En la misma consta en 'asuntos pendientes de facturar....Black Lamb no ha facturado ni un solo euro por servicios jurídicos ni asesoría contable.'

-En fecha 20-10-2020 se reúnen nuevamente; en dicha reunión consta un serie de documental solicitada por los trabajadores, no siendo proporcionada por la empresa, alegando impedimento de la ley de protección de datos, las retenciones e ingresos a cuenta modelo 190 de los años 2018 y 2019, en detalle, el detalle de la declaración anual de operaciones con terceros, modelo 347, ni el libro mayor. La comisión representativa decide prorrogar la reunión debida a que no se ha facilitado toda la información contable.

-Se realizan nuevas reuniones por la Comisión el 22-10-2020, y el 23-10-2020; donde por la representación de los trabajadores se traslada de nuevo a la empresa la falta de motivación de la medida y de mayor justificación por no aportar cierta documentación, constando la empresa que entiende que la ley de protección de datos es clara y suficiente para motivar su decisión al contener información personal sobre salarios y/o retenciones. (Hecho Probado 10º, donde da por reproducido el contenido de las actas de reunión obrantes a los folios 296, 300 y 305 de las actuaciones).

-En fecha 26-10-2020 se reúne la comisión de trabajadores con la empresa a las 10:20 horas, donde la empresa manifiesta que analizada la propuesta de trabajadores están dispuestos a aceptarla si existe unanimidad y que de no haberla se hace propuesta alternativa.

-Existen dos reuniones de la comisión representativa de fecha 27-10-2020, una a las 10:45 horas y otra a las 13:30 horas; donde en la primera en relación a la propuesta de la empresa de fecha 26-10-2020 votan a favor 12 trabajadores, 3 se abstienen y 3 votan en contra, y en la segunda votan los miembros de la comisión representativa con dos votos a favor y uno en contra.

-En fecha 28-10-2020 se realiza un acta final con acuerdo del periodo de consultas del expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo, donde la actora Casilda votó en contra efectuando manifestaciones relativas a que entendía que no habían quedado acreditadas las causas económicas alegadas, que el acuerdo le parecía injustificado, desproporcionado y tomado con poco margen de negociación, y que no se había notificado a la empresa lo tratado en la reunión de la comisión representativa del 27-2020. En el acuerdo se fija la reducción salarial para 10 trabajadores, que se aplicará sobre su retribución fija total, se establece diferentes porcentajes de reducción, del 13%, del 15%, del 22%, del 26%, del 28%, del 39%, y del 52%, siendo éste último el que se aplica únicamente a los dos actoras, hay 6 trabajadores a los que no se les reduce el salario. Los criterios seguidos para fijar el porcentaje son los siguientes: a)Trabajadores con salarios bajos, no tendrán reducción, b)Trabajadores con salarios medios: tendrán la reducción de la propuesta de la empresa; c) Trabajadores con salarios altos, tendrán la reducción de la propuesta de la empresa, d) Devolución de 200 euros brutos mensuales para corregir las cantidades aportadas a los fondos de pensiones de la Mutualidad de la Abogacía desde el 8-2-2018 por duplicidad de regímenes. En el acuerdo también se establece la eliminación de cualquier retribución de bonus o complemento que pudiera existir actualmente, en los siguientes términos: 'Se elimina cualquier retribución dineraria o en especie que pudiera tener mediante pacto, contrato o de forma verbal cualquier trabajador de la compañía que no esté reflejado en las nóminas y se devengue mensualmente, también será eliminado cualquier bonus o complemento extracontractual. No se tiene constancia alguna de que existan complementos salariales tal y como se ha puesto de manifiesto en el periodo de consultas.' Se establece que la medidas serían aplicables a partir del 1-11-2020. (Hecho Probado 13º donde da por reproducido el contenido del acta obrante a los folios 314 a 315).

-En fecha 29-10-2020 la empresa demandada Juárez Veciana SCP puso en conocimiento de las actoras las modificaciones sustanciales de condiciones, consistentes en una reducción del salario en un 52% y eliminado cualquier pacto de complemento o bonus, determinando como indebida la cantidad de 17.505,40 euros.

-La Inspección de Trabajo emitió informe, en el que se recogen las siguientes conclusiones:

-La modificación sustancial de condiciones de trabajo se lleva a cabo ha afectado, finalmente, a 10 de los 18 trabajadores de la empresa.

-El periodo de consultas llevado a cabo presente algunas anomalías, como la falta de entrega de la documentación económica solicitada por las trabajadoras, así como el hecho de que una de las personas integrantes de la Comisión representativa de los trabajadores es el Sr. Carlos Francisco, a la sazón Director Financiero, de RRHH, y con poderes dela empresa, según consta en escritura ante notario de 16-1-2004.

-Finalmente se llega a una situación en la que se modifican a la baja las retribuciones de las dos trabajadores demandantes en un porcentaje (58,41%) desproporcionado con relación al resto de trabajadores, algunos de los cuales no ven modificados sus salarios en absoluto, a lo que se suma el hecho de que gran parte de documentación económica solicitada y no aportada bajo el pretexto de la protección de datos resulta relevante para que los representantes de los trabajadores pudieran formarse un conocimiento más adecuado de la real situación económica de la empresa.

-Se estima por la actuante que la empresa somete fraudulentamente a una decisión colectiva la supresión de unas mejoras individuales que sólo afectan a las trabajadoras demandantes, como es la devolución de las cuotas aportadas durante años a la Mutualidad de la Abogacía, mediante el descuento de 200 euros brutos mensuales en sus nóminas.

(Hecho Probado 22º en el que se da por reproducido el contenido del acta de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 78 a 84 de las actuaciones).

De los elementos fácticos expuestos, ha de concluirse en el mismo sentido que el Magistrado de instancia, sobre la nulidad de la modificación sustancial de condiciones de trabajo efectuada por la empresa Juárez Veciana SLP respecto a las dos actoras. Y ello porque, si bien no se aprecia irregularidad en la constitución de comisión representativa de los trabajadores, aunque uno de ellos fuera Director Financiero y tuviera poderes de la empresa, ya que fueron los propios trabajadores los que eligieron a los 3 únicos que se presentaron voluntarios, sin que interviniera la empresa en la decisión, debe señalarse que una de las actoras también formó parte de dicha comisión y tiene la condición de socia; sí se constata irregularidad en el periodo de negociación, fundamentalmente porque, habiéndose apreciado la existencia grupo patológico entre las dos empresas demandadas, se ha obviado toda información relativa a una de las citadas empresas, Black Lamp, S.L., y por otra parte, porque la empresa demandada negó la entrega de documentación (las retenciones e ingresos a cuenta modelo 190 de los años 2018 y 2019, en detalle, así como el detalle de la declaración anual de operaciones con terceros, modelo 347, y el Libro Mayor). Siendo dicha documentación relevante, para que la representación de los trabajadores pudiera tener un conocimiento exacto de la situación económica y financiera de la empresa; teniendo en cuenta que la medida propuesta consistía fundamentalmente en la reducción salarial, que se aplicaba en porcentajes diferentes en función de la cuantía del salario de cada trabajador, y que por la empresa se aducía causas económicas, la existencia de pérdidas en 2018 y 2019; no hallándose justificada la negativa de la empresa, que se limita a alegar, de forma genérica, la ley de protección de datos. Esta falta de información tanto respecto a la otra empresa que conforma el grupo patológico como la referida a los documentos referidos, evidencia un incumplimiento de la obligación de la empresa de negociar con buena fe. Debe añadirse, también, que se aplica a los actoras una reducción salarial desproporcionada en relación a la aplicada al resto de los trabajadores afectados, de un 52%, desproporción que no está justificada; y además, se les ha suprimido una condición individual que afecta únicamente a las demandantes, como la aportación a un plan de pensiones que la empresa ha venido efectuando, por las citadas, en cuantía de 666 euros mensuales; estableciendo, además, una deuda a cargo de las demandantes y la forma en la que se les descontará de su salario. Y, si bien la parte recurrente alega que esta supresión fue decidida con anterioridad, en el mes de febrero de 2018, y efectuada en el mes de marzo de 2020, esta circunstancia no ha sido acreditada; por lo que se ha utilizado el procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo para suprimir una mejora individual de las actoras, como es la aportación de las cuotas que la empresa ha venido realizando, en beneficio de las actoras, al Plan de Pensiones. Y todo ello lleva a concluir que ha existido fraude de ley en la modificación sustancial de condiciones de trabajo realizada por la empresa demandada notificada a las actoras el 29-10-2020.

Razones que llevan a desestimar este motivo del recurso, no apreciándose la infracción de la normativa denunciada.

UNDÉCIMO.- En el séptimo motivo del recurso de Juárez Veciana S.L.P., amparado también en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se denuncia la infracción del artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Alega la parte recurrente que, respecto a la devolución de las aportaciones al plan de pensiones, existe caducidad de la acción, ya que la decisión referida a la no realización de las aportaciones al Plan de pensiones se adoptó en el mes de febrero de 2018 (se indica 2020 pero es un error material), coincidiendo con las laborizaciones de los socios, entre ellos, la actora, y que dichos pagos se interrumpieron efectivamente en el mes de marzo de 2020; por lo que la demanda no fue presentada hasta el mes de diciembre de 2020, habiendo transcurrido en exceso el plazo de caducidad de 20 días previsto en el artículo 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, por lo que la condena contenida en la sentencia de instancia del abono de la suma de 31.784,90 euros para cada actora en concepto de 'diferencias no abonadas', debe revocarse.

La parte actora, en su escrito de impugnación, se opone a este motivo alegando que se introduce una cuestión nueva, que no fue planteada ni discutida en instancia, y que tampoco puede ser apreciada de oficio por la Sala, pues la demanda fue interpuesta en el plazo legal.

No puede prosperar tampoco este motivo; pues es cierto que la caducidad ahora alegada, no fue planteada ni discutida en instancia, constituyendo una cuestión nueva, que la recurrente, ahora, pretende introducir por la vía del recurso de suplicación. Pese a ello, y aun cuando la Sala, puede apreciar de oficio la caducidad de la acción, en este caso no existe la misma; puesto que la parte recurrente no ha acreditado que la decisión de dejar de efectuar las aportaciones al plan de pensiones, que venía realizando por las demandantes, se tomara en el mes de febrero de 2020, sino que dicha decisión está plasmada como una de las medidas adoptadas en el procedimiento colectivo de modificación sustancial de condiciones de trabajo, que fue notificado, de forma individual, a las demandantes el 29-10-2020, con efectos de 1-11-2020, y la demanda fue presentada el 23-11-2020, por lo que está presentada dentro del plazo de veinte días hábiles establecido por el artículo 138.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y 59, apartados 3 y 4 del Estatuto de los Trabadores.

DUODÉCIMO.- En virtud de lo expuesto, han de desestimarse los recursos de suplicación formulados por las demandadas, confirmando la sentencia de instancia, al amparo del artículo 201.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

DÉCIMOTERCERO.- En cuanto a las costas, conforme al artículo 135 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede su imposición a las recurrentes, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora, interviniente en el recurso, por el importe que se establece en la parte dispositiva de esta sentencia.

DECIMOCUARTO.- En virtud de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se acuerda la pérdida de los depósito y consignaciones constituidas para recurrir, por las recurrentes.

VISTOSlos preceptos legales citados y los demás de legal y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación formulados por JUÁREZ VECIANA, S.L.P., y BLACK LAMB, S.L., frente a la sentencia de fecha 13-5-2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Barcelona en los Autos 882/2020, confirmando dicha resolución.

Con imposición de las costas a las recurrentes, incluidos los honorarios del Letrado de la parte actora, a razón de 400 euros cada recurrente.

Se acuerda la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados por las recurrentes, para recurrir, a los que se dará su destino legal, una vez firma la presente sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.